Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VII-Verg 28/10

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 28. Mai 2010 (VK 2 – 47/10) aufgehoben.

Die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Vergabeverfahren über die Grundinstandsetzung des Straßentunnels Rendsburg, bekanntgegeben im Amtsblatt der EU vom 14. Oktober 2009, aufzuheben, wird aufgehoben.

Der Antragsgegnerin wird untersagt, auf der Grundlage der bisherigen Verdingungsunterlagen einen Zuschlag zu erteilen, ohne das Angebot der Antragstellerin zu werten.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung entstandenen notwendigen Auslagen sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis zu 1,3 Mio. Euro

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Antragsgegnerin schrieb die Vergabe der Grundinstandsetzung des Straßentunnels Rendsburg im offenen Verfahren europaweit aus. In der Bekanntmachung war die zu erbringende Leistung auszugsweise wie folgt beschrieben:

"II.2.1

Bautechnik und Straßenbautunnelbauwerk

Lieferung und Herstellung von: 74.000 qm Betoninstandsetzung Sohle, Wände und Rasterbalken, davon 19.000 qm kathodischer Korrosionsschutz inklusive Elektrotechnik, Steuerung, Datenübertragung und Inbetriebnahme.…"

Unter III.2.3 "technische Leistungsfähigkeit" sah die Bekanntmachung vor, dass im Hinblick auf die geforderten Angaben gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 lit B VOB/A (2006) mindestens drei Referenzmaßnahmen zu benennen und mit dem Angebot vorzulegen seien. Dort hieß es:

"Die Referenzen (in Kopie) müssen in einer Gesamtbewertung folgenden Mindeststandards genügen, damit sie als vergleichbar mit der zu vergebenden Leistung angesehen werden können und sind mit dem Angebot abzugeben:

Kathodischer Korrosionsschutz: In Stahlbetonbauwerken unter Verwendung Mischoxydbeschichteter Titananoden und Steuerungs- und Monitoring Komponenten. Es werden nur Referenzprojekte angenommen, die seit mindestens 5 Jahren in der EU in Betrieb sind."

Als Zuschlagskriterien waren zu 80 % der Preis und zu 20 % der technische Wert des Angebots bekannt gegeben worden.

Mit Schreiben vom 15. Oktober 2009 wurde die Antragstellerin zur Angebotsabgabe aufgefordert. In einer alle Bieter gerichteten Mitteilung vom 4. Dezember 2009 beantwortete die Antragsgegnerin die Anfrage, ob mit dem in den technischen Vorbemerkungen vorgesehenen Ausschluss der Vergabe von Leistungen des Kathodischen Korrosionsschutzes (KKS) an einen weiteren Subunternehmer die generelle Vergabe derartiger Leistungen oder eine Sub-Sub-Vergabe gemeint sei, wie folgt:

"Hier ist gemeint, dass keine Sub-Sub-Vergabe zulässig ist. Die KKS-Leistung sollte also vom Subunternehmer erbracht werden, also aus einer Hand. Natürlich gibt es Arbeiten (z.B. Schlitze fräsen, Untergrundvorbereitung), die der Hauptunternehmer oder ein anderer Subunternehmer erbringen kann. Unter KKS-Leistung sind also die KKS-Kernleistungen zu verstehen."

Am 13.Januar 2010 gab die Antragstellerin ihr Angebot ab. Darin bezeichnete sie als Einsatzbereiche für Nachunternehmer u.a. "KKS-Schaltschränke und Monitoring". Im Hinblick auf den kathodischen Korrosionsschutzes legte sie mit ihrem Angebot sowohl Referenzen des Bietergemeinschaftsmitglieds Z... als auch des vorgesehenen Nachunternehmers X... vor, der das Monitoring des KKS-Systems und den Einbau der Schaltschränke durchführen sollte Die den Referenzen für Z... zugrunde liegenden Projekte erreichten nicht die von der Antragsgegnerin geforderte Mindestbetriebsdauer von fünf Jahren. Das Angebot der Antragstellerin war ausweislich des Submissionsergebnisses das preisgünstigste.

Aus dem Vergabevermerk der Antragsgegnerin vom 7. September 2009 geht im Hinblick auf das Angebot der Antragstellerin hervor:

"Das Angebot wird ausgeschlossen, weil keine Angaben des Bieters zu

Gewerkespezifische Umsätze für die Gewerke Betonsanierung, Betriebs- und Verkehrstechnik gemäß "geforderte Mindeststandards"
Jahresdurchschnittliche Beschäftigte gem. § 8 Nr. 3 Abs. 1 lit. C für das Jahr 2005
Qualifikation nach DIN 1045-3 …

vorliegen.

Fehlende Unterlagen wurden nicht nachgefordert, da bereits andere Gründe zum Ausschluss führen:

Referenzen zum Gewerk kathodischer Korrosionsschutz aus den letzten 10 Jahren, die mindestens 5 Jahre in der EU in Betrieb sind."

Mit Schreiben vom 30. März 2010 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen werde. Mit separatem Schreiben vom gleichen Tag hob die Antragsgegnerin das Verfahren auf, da kein Bieter ein wertbares Angebot vorgelegt habe.

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 7. April 2010 ihren Ausschluss gegenüber der Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin wies mit Schreiben vom 9. April 2010 die Rüge zurück.

Daraufhin hat die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet. Sie hat vorgetragen, dass keiner der von der Antragsgegnerin genannten Gründe den Ausschluss ihres Angebots rechtfertige. Da somit jedenfalls ein wertbares und zuschlagsreifes Angebot vorliege, sei die Aufhebung des Verfahrens vergaberechtswidrig und das Verfahren unter Einschluss ihres erstplatzierten Angebots fortzusetzen.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen. Die von der Antragstellerin vorgelegten Referenzen des Nachunternehmers deckten weder alle in Titel 4 des Leistungsverzeichnisses enthaltenen noch die einem - wie auch immer genau abzugrenzenden – engeren Kernbereich des Kathodischen Korrosionsschutzes zuzuordnenden Leistungspositionen ab. Die Antragstellerin wolle vielmehr ausweislich ihres Angebots einen erheblichen Teil der zu diesem Bereich zu zählenden Leistungen selbst erbringen, so dass sie insoweit eigene, den Anforderungen der Antragsgegnerin entsprechende Referenzen hätte vorlegen müssen. Da sie – unstreitig - nur zwei statt drei eigene Referenzprojekte benannt habe und diese zudem beide den Anforderungen an einen fünfjährigen Betreib nicht genügten, sei ihr Angebot zu Recht gemäß § 25 Nr.1 Abs.1 lit. b) i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 4 VOB/A ausgeschlossen und sie durch die Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht in ihren Rechten verletzt worden. Die übrigen von der Antragsgegnerin geltend gemachten Ausschlussgründe griffen dagegen nicht durch.

Mit der sofortigen Beschwerde macht die Antragstellerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbingens weiterhin geltend, dass sie die Referenzanforderungen der Antragsgegnerin im Hinblick auf das Gewerk "Kathodischer Korrosionsschutz" erfüllt habe. Die Referenzen des von ihr vorgesehenen Nachunternehmers bestätigten, dass dieser Kathodische Korrosionsschutzsysteme in Stahlbetonbauwerken ausgeführt habe, die seit fünf Jahren in Betrieb seien. Im Hinblick auf den von ihr selbst auszuführenden Eigenleistungsanteil habe sie mit dem Angebot keinerlei Referenzen vorlegen müssen. Insoweit sei die Referenzanforderung jedenfalls nicht eindeutig und unmissverständlich formuliert worden. Die von ihr in Eigenleistung zu erbringenden Betonierarbeiten seien, obgleich als Leistungspositionen in Titel 4 genannt, nach dem übereinstimmenden Verständnis der betroffenen Branche nicht Bestandteil des Kathodischen Korrosionsschutzes. Die für einen funktionsfähigen Korrosionsschutz erforderlichen Betoninstandsetzungsarbeiten und insbesondere das Aufbringen des Spritzbetons auf das Titananodennetz würden von keinem Anbieter Kathodischer Korrosionsschutzsysteme im eigenen Betreib selbst ausgeführt. Auf die im sachlichen und technischen Zusammenhang mit den elektrotechnischen Komponenten von KKS-Systemen durchzuführenden Betonierarbeiten sei weder der von ihr vorgesehene Nachunternehmer, bei dem es sich – unstreitig - um den Marktführer handele, dessen Produkte als Leitfabrikat vorgegeben seien, noch andere Unternehmen eingerichtet. Dementsprechend sei die Referenzanforderung dahingehend zu verstehen, dass Gegenstand der vorzulegenden Referenzen nur die elektrotechnischen KKS-Leistungen, nicht dagegen die vorbereitenden und abschließenden Betonierarbeiten sein sollten. Der Ausschluss ihres Angebots sei demnach nicht rechtmäßig und ein Grund für die Aufhebung des Vergabeverfahrens im Sinne des § 26 Abs. 1 lit. a) VOB/A nicht gegeben. Auch auf einen sachlich erheblichen und vernünftigen Grund unterhalb der Schwelle der Aufhebungsgründe des § 26 Abs. 1 VOB/A berufe sich die Antragsgegnerin ebenfalls nicht.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 28. Mai 2010 (VK 2 – 47/10) aufzuheben,
der Antragsgegnerin aufzugeben, das Angebot der Antragstellerin zu werten und das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Senats fortzusetzen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss. Zur Begründung beruft sie sich unter Wiederholung und Vertiefung ihres diesbezüglichen erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen darauf, dass die Antragstellerin für die von ihr selbst zu erbringenden baulichen KKS-Leistungen keine den Mindestanforderungen genügenden Referenzen vorgelegt habe. Die vorgelegten Referenzen des Nachunternehmers X... bezögen sich ausschließlich auf die von diesem zu erbringenden elektrotechnischen Leistungen (Monitoring, KKS-Schaltschränke, Schaltschutzgeräte, Monitoring der Software) und könnten die Eignung der Beschwerdeführerin für die Durchführung ihres Eigenanteils an den KKS-Leistungen nicht nachweisen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Entscheidung der Vergabekammer und den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg.

1. Der Nachprüfungsantrag ist trotz des Abschlusses des Vergabeverfahrens durch die Aufhebung der Ausschreibung zulässig. Anders als die Zuschlagserteilung wirkt die Aufhebung der Ausschreibung nicht als absolute Zäsur, die Primärrechtsschutz ausschließt (Vgl. EuGH, Urteil v. 18.6.2002, C-92/00 "Hospital Ingenieure ./. Stadt Wien", VergabeR 2002, 361; BGH, Beschl. v. 18.2.2003, X ZB 43/02, VergabeR 2003, 313; OLG Naumburg, Beschl.v. 13.10.2006, 1 Verg 6/06).

Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen, auf die der Senat zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug nimmt, hat die Vergabekammer auch die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen bejaht.

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.

a. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Ausschreibung aufzuheben, ist rechtswidrig. Ein nach § 26 Nr. 1 VOB/A beachtlicher Grund, das Vergabeverfahren auszuheben, besteht nicht.

aa. Die Antragsgegnerin kann die Aufhebungsentscheidung nicht mit Erfolg darauf stützen, dass kein den Ausschreibungsbedingungen entsprechendes Angebot im Sinne des § 26 Nr. 1 lit. a) VOB/A eingegangen sei. Jedenfalls das Angebot der Antragstellerin ist wertbar. Es war weder wegen Fehlens wirksam geforderter ausreichender Referenzen noch aus den anderen von der Antragsgegnerin im Vergabevermerk vom 7. September 2009 genannten Gründen, auf die sie sich im Verfahren vor der Vergabekammer berufen hat, auszuschließen.

Indem die Antragstellerin für den Bereich des kathodischen Korrosionsschutz Referenzen des von ihr für die Ausführung der elektrotechnischen Komponenten des Korrosionsschutzsystems vorgesehenen Nachunternehmers X... vorgelegt hat, die den unter Ziff. III. 2.3 der Bekanntmachung enthaltenen Anforderungen genügten, hat sie ihre Leistungsfähigkeit entsprechend den diesbezüglichen Vorgaben der Antragsgegnerin nachgewiesen.

Obgleich der von der Antragstellerin vorgesehene Nachunternehmer ausschließlich die elektrotechnischen Komponenten des Kathodischen Korrosionsschutz-Systems durchführen soll und die Antragstellerin beabsichtigt, die ebenfalls in Titel 4 des Leistungsverzeichnisses aufgeführten Betonierarbeiten, u.a. die Untergrund-vorbereitung und die Aufbringung des Spritzbetons, ohne die ein Kathodisches Korrosionssschutzsystem nicht erfolgreich betrieben werden kann, in Eigenleistung zu erbringen, musste sie entgegen der Auffassung der Vergabekammer für diese Leistungen keine eigenen Referenzobjekte benennen.

Die Verdingungsunterlagen enthalten keine inhaltlich klare und unmissverständliche Forderung nach der Vorlage von Referenzen sowohl für die elektrotechnischen als auch für die baulichen Leistungen. Der Wortlaut der Ziff. III.2.3 verlangt nicht ausdrücklich, dass auch die Betonierarbeiten Gegenstand von Referenzen sein sollen. Vielmehr verwendet die Antragsgegnerin in Ziff. II.2.3 der Bekanntmachung den Begriff des Kathodischen Korrosionsschutzes, ohne näher zwischen den einzelnen Leistungselementen zu differenzieren.

Auch die Auslegung des Erklärungsinhalts der Referenzanforderung nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen gelangt zu dem Ergebnis, dass ein vernünftiger und branchenerfahrener Bieter die Anforderung nicht dahingehend verstehen musste, dass neben Referenzen für die elektrotechnischen Komponenten, d.h. die zum Betrieb des Korrosionsschutzsystems erforderlichen Leistungen auch Referenzen für diejenigen Leistungen gefordert werden, die die baulichen Voraussetzungen für den Betrieb eines KKS-.Systems schaffen.

Dagegen spricht bereits, dass die Antragsgegnerin ausschließlich Referenzobjekte annehmen wollte, die seit mindestens fünf Jahren in Betreib sind. Da ein KKS-System aber mittels der elektrotechnischen Leistungskomponenten betrieben wird, während die baulichen Arbeiten nur die Betriebsvoraussetzungen schaffen, vermittelt die Forderung nach einer mehrjährigen Betriebsdauer den Eindruck, dass Gegenstand der Referenzprüfung die elektrotechnischen Leistungskomponenten sein sollten.

Auch die tatsächlichen Gepflogenheiten innerhalb der betroffenen Branche legen ein dahingehendes Verständnis nahe. Nach dem insoweit unbestrittenen, jedenfalls nicht konkret bestrittenen, Vorbringen der Klägerin konzentrieren sich die Unternehmen, die Korrosionsschutzsysteme anbieten, ausschließlich auf die Durchführung der elektrotechnischen Komponenten, während sie nicht darauf eingerichtet sind, auch die Betoninstandsetzungsarbeiten und das Aufbringen des Spritzbetons zu übernehmen. Die Forderung nach Referenzen für den Kathodischen Korrosionsschutz kann von einem verständigen Bieter somit durchaus dahingehend verstanden werden, dass sie sich nur auf die von spezialisierten Unternehmen angebotenen elektrotechnischen Komponenten und nicht auf die baulichen Nebenleistungen bezieht. Eine auf einer Differenzierung zwischen den zum Kernbereich des Kathodischen Korrosionsschutzes zählenden elektrotechnischen Leistungselementen und den allgemeinen baulichen Neben-leistungen beruhende mögliche Interpretation wird auch durch die Mitteilung der Antragsgegnerin vom 4. Dezember 2009 gestützt, in der sie selbst zwischen "Kernleistungen" zum Kathodischen Korrosionsschutz und sonstigen Nebenleistungen, zu denen sie ausdrücklich auch die Untergrundvorbereitung zählt, unterscheidet.

Danach durfte die Antragstellerin die Referenzanforderung durchaus dahingehend auslegen, dass die vorzulegenden Referenzen sich nur auf die elektrotechnischen Betriebs- und nicht auf die baulichen Leistungen beziehen sollten. Dass die Antragsgegnerin – wie in der mündlichen Verhandlung deutlich wurde – entgegen diesem möglichen und naheliegenden Verständnis tatsächlich den Anspruch an die Bieter richten wollte, das erfolgreiche und funktionsfähige Zusammenspiel bzw. Ineinandergreifen von elektrotechnischen und baulichen Leistungen anhand von Referenzobjekten nachzuweisen, geht aus Ziff. III.2.3 der Bekanntmachung somit nicht hinreichend deutlich und unmissverständlich hervor.

Sind die Vergabeunterlagen unklar und hat dies der Auftraggeber zu verantworten, darf ein Ausschluss des Angebots von der Wertung aber nicht auf seine etwaige Unvollständigkeit gestützt werden.

Ein Ausschluss des Angebots der Antragstellerin ist auch nicht aus den anderen von der Antragsgegnerin im Vergabevermerk aufgeführten und erstinstanzlich geltend gemachten Gründen gerechtfertigt. Insoweit nimmt der Senat auf die im Ergebnis und Begründung zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer, die von der Antragsgegnerin im Rahmen der Beschwerde nicht substantiiert angegriffen werden, Bezug.

bb. Die weiteren in § 26 Nr. 1 VOB/A genannten Aufhebungsgründe greifen ebenfalls nicht ein. Zwar enthält die Bekanntmachung ausweislich der voranstehenden Erwägungen unklare und den Willen der Antragsgegnerin nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck bringende Anforderungen an die von den Bietern vorzulegenden Referenzen. Dieser Umstand rechtfertigt aber weder eine Aufhebung des Vergabeverfahrens wegen der Notwendigkeit, die Verdingungsunterlagen grund-legend zu ändern (§ 26 Nr. 1 lit. b) VOB/A) noch stellt er einen schwerwiegenden Grund im Sinne des § 26 Nr. 1 lit. c) VOB/A dar.

Nach ihrer Funktion können die Aufhebungsgründe der §§ 26 Nr. 1 VOB/A nur eingreifen, wenn sie erst nach Beginn der Ausschreibung eingetreten sind oder dem Auftraggeber vorher nicht bekannt sein konnten. Die bei der Aufhebungsentscheidung gebotene Bewertung der Interessen des Auftraggebers und der Teilnehmer an der Ausschreibung schließt eine Heranziehung von Gründen, die dem Auftraggeber bekannt waren und/oder mit deren Vorliegen oder Eintritt er bei der Vergabeentscheidung rechnen musste, zur Rechtfertigung einer Aufhebung grundsätzlich aus (vgl. BGH, Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 48/97, BauR 1998, 1232, 1234, 1235 = NJW 1998, 3636 - ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs). Der Grund für die Aufhebung des Vergabeverfahrens darf für den Auftraggeber folglich weder zu erwarten noch vorhersehbar sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8. 7.2009,VII-Verg 13/09; Dieck-Bogatzke, VergabeR 2008, 392, 393).

Wenn dies so ist - und genau so liegt der Streitfall -, dann ist eine Aufhebung des Vergabeverfahrens nach den § 26 Nr. 1 VOB/A aus für den Auftraggeber objektiv vorhersehbaren Gründen prinzipiell ausgeschlossen.

Die Antragsgegnerin hat bei der Formulierung der Bekanntmachung in Folge einer fahrlässig fehlerhaften Vorbereitung der Ausschreibung verkannt, dass die in Ziff. III. 2.3 aufgestellten Anforderungen an die Eignung der Bieter im Hinblick auf die Frage, auf welchen Leistungsteil des Gesamtsystems "Kathodischer Korrosionsschutz" sich die Referenzen beziehen sollen, unklar sind und ihren Wunsch nach der Vorlage von Referenzen auch für die im Zusammenhang mit der Installation und dem Betrieb eines Kathodischen Korrosionsschutzsystems erforderlichen Betonierarbeiten nicht unmissverständlich wiedergeben.

b. Der Befund, dass die Antragsgegnerin keinen Grund für eine Aufhebung der Ausschreibung nach § 26 Nr. 1 VOB/A hatte, gebietet freilich nicht, dass das Vergabeverfahren mit einem Zuschlag beendet werden muss.

Auch unterhalb der Schwelle der Aufhebungsgründe des § 26 VOB/A können Bieter aus Gründen der einem öffentlichen ebenso wie einem privaten Auftraggeber zuzuerkennenden Vertragsfreiheit keine Auftragsvergabe erzwingen, sondern darf der Auftraggeber das Vergabeverfahren aufheben. Dies kann nur anders zu beurteilen sein, sofern der Auftraggeber für die Aufhebung der Ausschreibung keinen sachlich gerechtfertigten Grund angegeben oder die Aufhebung nur zu dem Zweck erfolgt, Bieter zu diskriminieren (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8.7.2009, VII-Verg 13/09; Beschl. v. 23.3.2005, VII-Verg 76/04; 16.2.2005, VII-Verg 72/04).

Ein sachlich gerechtfertigter Grund für eine Aufhebung des streitgegenständlichen Verfahrens besteht nach Auffassung des Senats darin, dass die Anforderungen an die vorzulegenden Referenzen unklar sind und die Absicht der Antragsgegnerin, sich auch für den Bereich der baulichen KKS-Leistungen Referenzobjekte benennen zu lassen, weil es ihr nach ihrem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung gerade auf das funktionsfähige Zusammenspiel zwischen den elektrotechnischen und den baulichen Teilleistungen ankomme, in den Verdingungsunterlagen nicht eindeutig und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht worden ist. Auf diesen Grund hat sich die Antragsgegnerin aber weder schriftsätzlich noch im Rahmen der Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat als Rechtfertigung für die Aufhebung eindeutig berufen. Vielmehr hat sie ihre Entscheidung ausschließlich – und wie sich aus den voranstehenden Ausführungen ergibt, in der Sache zu Unrecht - darauf gestützt, dass kein wertbares Angebot eingegangen sei.

Somit hat sie den ihr im Rahmen der Aufhebungsentscheidung zukommenden Beurteilungsspielraum fehlerhaft ausgeübt, indem sie von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen ist. Eine Heilung dieses Mangels in entsprechender Anwendung des § 114 S. 2 VwGO (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. 21.7.2010, VII-Verg 19/10) hat bisher nicht stattgefunden. Aus diesem Grund ist die Entscheidung aufzuheben, § 114 S. 1 VwGO analog.

Der Antragsgegnerin bleibt allerdings vorbehalten, erneut eine Aufhebungs-entscheidung, gestützt auf den oben beschriebenen sachlich gerechtfertigten Aufhebungsgrund zu treffen. Demgemäß war nicht auszusprechen, dass das Vergabeverfahren fortzusetzen und mit Zuschlag zu beenden ist. Zur Klarstellung weist der Senat darauf hin, dass anstelle einer förmlichen erneuten Aufhebung eine Rückversetzung des Vergabeverfahren zwecks Änderung und Umgestaltung der Anforderungen an die vorzulegenden Referenzen ebenso in Betracht kommt wie eine Fortsetzung mit unveränderten Verdingungsunterlagen unter Einbeziehung des wertbaren Angebots der Antragstellerin.

3. Die Kostenentscheidung für das Verfahren vor der Vergabekammer rechtfertigt sich aus § 128 Abs. 3, 4 GWB. Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf analoger Anwendung des § 91 Abs. 1 ZPO. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin ausweislich der voranstehenden Überlegungen das Vergabeverfahren nicht durch Zuschlagserteilung beenden muss, sondern es aus einem sachlich gerechtfertigten Grund aufheben kann, begründet kein im Rahmen der Kostenentscheidung beachtliches Teilunterliegen der Antragstellerin. Die Festsetzung des Gegenstandswertes folgt aus § 50 Abs. 2 GKG.

Schüttpelz Frister Laubenstein

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