Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 17. September 2009 verkündete Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als unzulässig abgewiesen wird.

Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin bleibt nachgelassen, eine Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil beitreibbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

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G r ü n d e :

2

A.

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Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

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Die Klägerin macht gegen die Beklagte, die in Belgien Parfümprodukte vertreibt, Ansprüche aus der dreidimensionalen Gemeinschaftsmarke Nr. 003788767 der Firma A. S.A. geltend. Hinsichtlich der eingetragenen Marke, die einen Parfümflakon wiedergibt, wird auf die graphische  Darstellung im angefochtenen Urteil verwiesen. Die Klägerin macht geltend, sie sei ausschließliche Lizenznehmerin auch dieser Marke und von der Markeninhaberin ausdrücklich zur Geltendmachung der Ansprüche aus dieser Marke ermächtigt. Die Beklagte veräußerte im Januar 2007 an den Zeugen P. ein Produkt „Blue Safe for Women“, welches in einem Flakon geliefert wurde, dessen Abbildung im erstinstanzlichen Urteil wiedergegeben ist. Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe die Warenlieferung an Herrn P. in Deutschland selbst vorgenommen. Sie hat die Auffassung vertreten, hierin sei eine Verletzung ihrer Gemeinschaftsmarke zu sehen. Ferner hat sie die Ansicht vertreten, der Vertrieb in der im Klageantrag wiedergegebenen Flasche stelle sich als unzulässiger Werbevergleich dar. Schließlich handele es sich auch um eine Nachahmung, die nach § 4 Nr. 9 a und b UWG unlauter sei.

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Nachdem die Beklagte auf eine Abmahnung der Klägerin eine Unterlassungserklärung abgegeben und der Klägerin Auskunft über die Anzahl der verkauften Produkte erteilt hatte, hat die Klägerin die Beklagte mit dem vorliegenden Rechtsstreit noch auf Auskunft über die Herkunft, die vollständigen Umsätze und Gewinne, Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer in Deutschland sowie auf Zahlung der vorgerichtlichen Anwaltskosten in Anspruch genommen und die Feststellung einer Schadensersatzpflicht begehrt. Die Beklagte hat geltend gemacht, eine Rechtsverletzung liege nicht vor. Zudem hat sie die Ansicht vertreten, deutsche Gerichte seien nicht zuständig. Hierzu hat sie behauptet, der Zeuge P. habe die streitgegenständlichen Parfümflakons in Belgien bei ihr erworben.

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Das Landgericht hat die Klage auf Auskunft, Zahlung und Feststellung der Schadensersatzpflicht mit dem angefochtenen Urteil aus Sachgründen abgewiesen. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren der Sache nach weiterverfolgt.

7

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Sachvortrag.

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Die Klägerin beantragt,

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I.

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das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 17.09.2009 abzuändern,

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II.

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die Klägerin zu verurteilen,

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1.

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Auskunft zu erteilen,

15

a)     über Name und Anschrift desjenigen, von dem die Beklagte die von ihr an Kunden in Deutschland, u.a. Stefan P. Warenhandel, veräußerten Parfums mit der Bezeichnung "Blue Safe für Woman" in dem nachstehend eingeblendeten Flakon erworben hat und unter Vorlage der Lieferbelege:

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es folgt die aus dem Schriftsatz der Klägerin vom 9. März 2010, Seite 2, (Bl. 315 GA), oben ersichtliche Abbildung,

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hilfsweise:

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b)     über Name und Anschrift desjenigen, von dem die Beklagte die von ihr an Kunden in Deutschland, u.a. Stefan P. Warenhandel, veräußerten Parfums mit der Bezeichnung "Blue Safe for Woman" in dem nachstehend eingeblendeten Flakon erworben hat und unter Vorlage der Lieferbelege, soweit dieser Verkäufer in Deutschland ansässig ist:

19

es folgt die aus der vorstehend genannten Seite des Schriftsatzes unten ersichtliche Abbildung,

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2.

21

an die Klägerin 1.379,80 € nebst 5 %-Punkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 12. September 2007 zu zahlen,

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hilfsweise hierzu:

23

die Klägerin von Kostenforderungen ihrer Verfahrensbevollmächtigten für die außergerichtliche Vertretung im Abmahnverfahren bis zu einem Betrag in Höhe von 1.379,80 € freizustellen.

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III.

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festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin einen Schaden zu ersetzen hat, der aus dem Vertrieb des Parfüms mit der Bezeichnung „Blue Safe for Women“ in der zu Ziff. 1 a bezeichneten Ausstattung nach Deutschland entstanden ist und noch entstehen wird.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

28

Die Beklagte wiederholt und vertieft ebenfalls ihren erstinstanzlichen Sachvortrag und hält insbesondere daran fest, dass die Klage bereits unzulässig sei, weil deutsche Gerichte nicht zur Entscheidung berufen seien.

29

Der Senat hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 15. Juni 2010 (Bl. 354 GA) durch Vernehmung eines Zeugen. Hinsichtlich des Beweisthemas wird auf den genannten Beweisbeschluss und hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf das Sitzungsprotokoll vom 5. Oktober 2010 (Bl. 389 ff. GA) Bezug genommen.

30

Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

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B.

32

Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg, denn das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

33

Die Klage ist allerdings bereits unzulässig. Für die Klage gegen die in Belgien ansässige Beklagte sind deutsche Gerichte im vorliegenden Fall nicht zuständig. Eine Zuständigkeit deutscher Gerichte kann sich vorliegend hinsichtlich der auf die Gemeinschaftsmarke gestützten Ansprüche nur aus Art. 97 Abs. 5 GMV ergeben sowie hinsichtlich der geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüche aus Art. 5 Nr. 3 EuGVVO.

34

Nach Art. 97 Abs. 5 GMV können Klagen wegen einer Verletzung der Gemeinschaftsmarke auch bei den Gerichten des Mitgliedstaates anhängig gemacht werden, in dem eine Verletzungshandlung begangen worden ist oder droht. Allerdings ist in diesem Falle die Entscheidungsbefugnis des angerufenen Gerichts gemäß Art. 98 GMV erheblich eingeschränkt im Verhältnis zu der allgemein nach der Gemeinschaftsmarkenverordnung gegebenen Zuständigkeit.

35

Nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO kann eine Person, die ihren Sitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates hat in einem anderen Mitgliedstaat verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung Gegenstand des Verfahrens ist an dem Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht.

36

Beide Bestimmungen knüpfen damit hinsichtlich der gerichtlichen Zuständigkeit an den Begehungsort einer unerlaubten Handlung an. Ein solcher Anknüpfungspunkt besteht hinsichtlich eigener Handlungen der Beklagten in Deutschland nicht. Eine Haftung der Beklagten als Teilnehmer etwaiger von dem Zeugen P. begangener Verletzungshandlungen scheidet als Anknüpfungspunkt für eine internationale Zuständigkeit deshalb aus, weil dann, wenn der Vertrieb des streitgegenständlichen Parfüms tatsächlich die Gemeinschaftsmarke der Firma A. verletzt, die Beklagte täterschaftlich eine eigene Verletzung dieser Gemeinschaftsmarke dadurch begangen hat, dass sie – in Belgien – die die Gemeinschaftsmarke verletzenden Gegenstände an den Zeugen P. veräußerte. Diese eigene täterschaftliche Haftung geht einer Haftung der Beklagten als Gehilfin des Zeugen P. rechtlich vor, so dass allein diese täterschaftliche Handlung als Anknüpfungspunkt für die internationale Zuständigkeit in Betracht kommt.

37

Die Beklagte hat selbst in Deutschland keine Rechtsverletzung begangen. Hiervon ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auszugehen, weil die für die Begründung eines inländischen Gerichtsstandes beweispflichtige Klägerin nicht bewiesen hat, dass die Beklagte die streitgegenständlichen Parfümflakons nach Deutschland geliefert hat. Vielmehr dürfte nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme umgekehrt davon auszugehen sein, dass der Vortrag der Beklagten zutrifft, nach dem der Zeuge P. die streitgegenständlichen Parfümflakons bei ihr in Belgien erworben und dort selbst abgeholt hat. Dies ergibt sich zum einen aus den schon von der Klägerin vorgelegten Lieferdokumenten, zum anderen ist dies vom Zeugen P. auch ausdrücklich so bekundet worden. Insbesondere auch im Hinblick auf den Lieferschein bezüglich der hier streitgegenständlichen Lieferung hat der Zeuge ausdrücklich bekundet, dass auf den Unterlagen seine Unterschrift zu erkennen sei und auch das Kennzeichen seines Kraftfahrzeuges. Er hat weiter bekundet, dass dies insoweit auch seiner Erinnerung entspreche, dass er nämlich mit seinem Kraftfahrzeug die Waren bei der Beklagten abgeholt hat. Dann hat aber nicht die Beklagte, sondern allein der Zeuge P. die streitgegenständlichen Gegenstände in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt und hier im geschäftlichen Verkehr weiterveräußert, so dass allein der Zeuge P. und nicht die Beklagte im Inland gehandelt hat.

38

Eine Zuständigkeit ergibt sich auch nicht deshalb, weil der Erfolg der in Belgien vorgenommenen Verletzungshandlung in Deutschland eingetreten wäre. Zwar ist der Klägerin darin zuzustimmen, dass der Europäische Gerichtshof Art. 5 Nr. 3 EuGVVO dahingehend auslegt, dass es dem Kläger freisteht, am Handlungsort oder am Erfolgsort der Handlung zu klagen, wobei unter letzterem der Ort der tatbestandsmäßigen Deliktsvollendung zu verstehen ist. Entgegen der Auffassung der Klägerin bedeutet dies jedoch nicht, dass der bloße Schadensort einen Gerichtstand zu begründen vermag. Vielmehr ist Erfolgsort allein der Ort des Primärschadens (vgl. Geimer in Zöller, ZPO, 28. Aufl., Art. 5 EuGVVO Rdnr. 26). Hier ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin im Streitfall Rechte aus der Verletzung einer Gemeinschaftsmarke geltend macht, worum es in den von ihr herangezogenen Entscheidungen (vgl. zu den Einzelheiten unten) aber nicht ging. Eine Gemeinschaftsmarke beansprucht jedoch nicht nur in Deutschland, sondern in der gesamten Gemeinschaft, also auch in Belgien, Schutz. Hieraus folgt unmittelbar, dass dann, wenn die Veräußerung der streitgegenständlichen Parfümflakons tatsächlich die Klagemarke verletzt, bereits die Veräußerung der streitgegenständlichen Flakons an den Zeugen P. eine verfolgbare Verletzung des Schutzrechtes darstellte. Handlungsort dieser Schädigungshandlung war aber der Sitz der Beklagten in Belgien, hier ist auch der Primärschaden eingetreten, denn der Schaden ist bereits mit dem Veräußern der vermeintlich markenverletzenden Flaschen eingetreten. Dass auch die Weiterveräußerung der Flaschen durch den Zeugen P. zu - weiteren - Schäden der Klägerin geführt haben mag, ist für die Anknüpfung hinsichtlich der internationalen Zuständigkeit unerheblich. Der zuständigkeitsbegründende primäre Schaden ist bereits mit dem Inverkehrbringen der Flaschen entstanden, welcher ausschließlich in Belgien stattgefunden hat.

39

Eine Zuständigkeit deutscher Gerichte ergibt sich nicht schon daraus, dass die Handlung der Beklagten in Belgien, nämlich die Veräußerung der streitgegenständlichen Parfümflakons an den Zeugen P., sich als Beihilfe zu dessen – im Inland begangenen – Verletzungshandlungen darstellen würde. Dem steht entgegen, dass die Beklagte aus Rechtsgründen nur entweder Täterin oder Teilnehmerin sein kann. Da sie vorliegend jedenfalls hinsichtlich der Verletzung der Gemeinschaftsmarke als Täterin haftet, haftet sie nicht zugleich als Teilnehmerin der Handlungen des Zeugen P. Insoweit unterscheidet sich der Fall in rechtserheblicher Weise von den von der Klägerin für ihren Standpunkt angeführten Fällen. Dies gilt sowohl für die Entscheidungen des 2. und 11. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGH Beschluss vom 30.11.2009, II ZR 55/09, DB 2010, 557 ff. und BGH Urteil vom 9. März 2010, XI ZR 93/09, WM 2010, 749 ff.), als auch für die beiden vorgelegten Entscheidungen der 4. bzw. 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (Urt. v. 7.11.2000, 4 O 438/99; Urt. v. 28.10.2003, 4a O 311/02). Den in Bezug genommenen Entscheidungen – ebenso wie die Entscheidung des Landegerichts Nürnberg–Fürth (Urt. v. 27.06.2003, 4 HK O 96/3/07) – ist gemein, dass Anknüpfungspunkt für die einen inländischen Gerichtstand begründende Gehilfenhaftung jeweils eine Handlung ist, die für sich genommen in dem Staat, in dem sie begangen worden ist, keine deliktische Handlung darstellte. Dies gilt insbesondere für die Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg, das sich mit der Verletzung einer in der Schweiz nicht schutzbeanspruchenden Marke durch ein Schweizer Unternehmen zu befassen hatte; es gilt ebenso für die Entscheidungen der 4. bzw. 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf, die sich mit Handlungen in Bezug auf im Begehungsland nicht geschützte Patente zu befassen hatten. Nichts anderes gilt für die beiden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, denn auch dort lag eine täterschaftliche Haftung der in Anspruch genommenen ausländischen Rechtssubjekte nicht vor, so dass Raum für eine Gehilfenhaftung blieb. Verletzt im Streitfall eine Veräußerung der streitbefangenen Parfümflakons die Klagemarke, dann trifft dies nicht nur in Deutschland zu, sondern auch im Übrigen Gemeinschaftsgebiet und damit auch in Belgien. Mit der Veräußerung an den Zeugen P. in Belgien ist die Beklagte Täterin der Markenverletzung. Die Beklagte kann jedoch nicht gleichzeitig Täterin und Teilnehmerin sein.

40

Dass eine Haftung als Täter eine Teilnehmerhaftung für den gleichen Lebenssachverhalt, also die gleiche Handlung, ausschließt, ergibt sich allgemein aus der Überlegung, dass bei einer verschiedenartigen Beteiligung an der gleichen Tat, hier der gleichen rechtswidrigen Handlung, die leichtere Beteiligungsform (Beihilfe) regelmäßig im Wege der Konsumtion hinter der schwereren zurücktritt. Dies ist im strafrechtlichen Bereich allgemein anerkannt (vgl. Fischer, StGB, 56. Aufl., vor § 25 Rdnr. 11; grundlegend: RG St 44, 208, 211). Im strafrechtlichen Bereich ist bereits durch das Reichsgericht anerkannt, dass derjenige, der durch die gleiche Handlung einerseits als Täter alle Tatbestandsmerkmale selbst verwirklicht und andererseits hierdurch einem anderen Beihilfe zu dessen vorsätzlich begangener rechtwidriger Tat leistet, nur wegen der täterschaftlich begangenen Tat zu bestrafen ist. In dem vom Reichsgericht entschiedenen Fall trat deshalb eine strafrechtliche Haftung wegen unlauteren Wettbewerbs wegen des damit verbundenen Diebstahls von Geschäftsunterlagen zurück. Ebenso ist im strafrechtlichen Bereich anerkannt, dass beispielsweise der Täter eines Handeltreibens mit Betäubungsmitteln hinsichtlich desselben Tatobjekts, also der gleichen Betäubungsmittelmenge, nicht zugleich Gehilfe eines anderen sein kann. Dies bedeutet, dass eine Haftung immer nur entweder als Teilnehmer oder als Täter für die gleiche Handlung in Betracht kommt. Diese strafrechtlichen Grundsätze zu Täterschaft und Teilnahme sind ohne Weiteres die unerlaubten Handlungen des Zivilrechts zu übertragen, um die es im Streitfall geht. Hier hat, wie bereits dargelegt, die Beklagte mit ihrer Handlung in Belgien keine bloße Beihilfe zu späteren Handlungen des Zeugen P. geleistet, sondern, wenn das Markenrecht überhaupt verletzt worden ist, selbst den vollständigen Tatbestand einer Verletzung der Gemeinschaftsmarke erfüllt.

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Allein die täterschaftliche Markenverletzung der Beklagten kann Anknüpfungspunkt für den Gerichtsstand auch insofern nur sein, als die Handlungen, die dem Zeugen P. dadurch im Inland ermöglicht wurden, hier nicht nur als Markenverletzung, sondern auch als unlauterer Wettbewerb zu qualifizieren sind. Auch insofern konsumiert die Täterschaft die Beihilfe.

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Da die deutsche Gerichtsbarkeit weder nach Art. 97 Abs. 5 GMV, noch nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO gegeben ist, ist die Klägerin darauf zu verweisen, ihre behaupteten Ansprüche vor den dazu berufenen belgischen Gerichten geltend zu machen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision war nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, denn die Frage, ob in einem derartigen Fall einer im Ausland begangenen und auch dort fahndungsfähigen Schutzrechtsverletzung, ein inländischer Gerichtsstand begründet werden kann, ist für eine Vielzahl ähnlicher Fälle von Bedeutung.

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Streitwert: 11.000,- € (entsprechend der von den Parteien nicht in Frage gestellten erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung, die Abmahnkosten bleiben als Nebenforderung jedoch außer Ansatz).