Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VII-Verg 7/12

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 01. März 2012 (VK 2 – 5/12) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB (einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin) trägt die Antragsgegnerin. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen trägt die Antragstellerin.

Der Beschwerdewert wird auf bis zu 500.000 € festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Antragsgegnerin, ein Zusammenschluss der in Bayern tätigen gesetzlichen Krankenkassen, schrieb im Dezember 2011 mit EU-Bekanntmachung den Abschluss einer Rabattvereinbarung über die Lieferung von Anti-Grippe-Impfstoffen für Impfungen ab dem vollendeten sechsten Lebensmonat für die Saison 2012/13 gemäß § 132e Abs. 1 i.V.m. § 130a Abs. 8 SGB V aus. Der Impfstoff sollte in Fertigspritzen geliefert werden, und zwar entweder ohne Kanüle oder mit abnehmbarer Kanüle. Dies hat die Antragsgegnerin in ihrem Vergabevermerk wie folgt begründet:

Der Impfstoff wird in Fertigspritzen ohne Kanüle oder mit abnehmbarer Kanüle ausgeschrieben. Denn die Arge will das Wahlrecht des Arztes in Bezug auf die Art der Kanüle nicht beeinflussen. Der Arzt als Arbeitgeber unterliegt der Verpflichtung, Arbeitsschutzrichtlinien wie etwa die TRBA einzuhalten. Die TRBA wird ausdrücklich in der Biostoffverordnung genannt als verbindliche Richtlinie für den Arbeitgeber, um Beschäftigte vor Gefahren am Arbeitsplatz zu schützen. Die Biostoffverordnung ihrerseits konkretisiert das Arbeitsschutzgesetz. Nach der TRBA 250 ist der Einsatz von sicheren Instrumenten zum Schutz von Nadelstichverletzungen Pflicht. Grundsätzlich sind sichere Instrumente bei allen Tätigkeiten einzusetzen, bei denen „Körperflüssigkeiten in infektionsrelevanten Mengen übertragen werden können“. Experten weisen darauf hin, dass auch kleinste und sogar unerkannte Nadelstichverletzungen zu Infektionen führen können. Auf die Verwendung sicherer Arbeitsgeräte darf der Arbeitgeber unter anderem nur dann verzichten, wenn das Infektionsrisiko vernachlässigt werden kann. … Der Arbeitgeber ist danach zur Verwendung sicherer Injektionssysteme bei den Grippeschutzimpfungen verpflichtet. Es gibt verschiedene Sicherheitsinjektionssysteme auf dem Markt. Grippeimpfstoffe, die die gesamte Alterspopulation abdecken, werden in Fertigspritzen angeboten. Keiner der Anbieter von Grippeimpfstoffen, die die gesamte Alterspopulation abdecken, bietet seinen Impfstoff in einer Kanüle mit einem Sicherheitsinjektionssystem an. Nur ein Anbieter (CSL) bietet seinen Impfstoff aktuell mit einer Sicherheitskanüle an. Dieser Impfstoff (Afluria) ist überdies erst ab dem fünften Lebensjahr zugelassen. … Um – im Gegenteil – größtmöglichen Wettbewerb zu gewährleisten, kann auch ein Hersteller mit einem Impfstoff, der in einer Fertigspritze mit abnehmbarer Kanüle angeboten wird, die Anforderungen der Leistungsbeschreibung erfüllen. Denn auch bei einer Fertigspritze mit abnehmbarer Kanüle bleibt die Wahlfreiheit des Arztes, welche Kanüle er bei der Impfung letztlich einsetzt, erhalten. Dies ist aus Sicht der Arge auch deshalb von Bedeutung, weil die Kanüle als Zubehör vom Arzt bezahlt wird. Denn das Spritzbesteck ist grundsätzlich nicht Leistungsgegenstand der GKV. Vielmehr ist das Spritzbesteck (die Kanüle) vom Praxishonorar des Arztes mit abgedeckt. wenn eine Einmalspritze mit aufsteckbarer Kanüle (also abnehmbarer Kanüle) in einer Verpackung mit einer PZN in den Verkehr gebracht wird, stellt sie ein Fertigarzneimittel dar, das ebenfalls verordnungsfähig ist (und damit Leistungsgegenstand der GKV ist). Sowohl Fertigspritzen ohne Kanüle als auch Fertigspritzen mit abnehmbarer Kanüle sind mithin vom Leistungsumfang der GKV gedeckt. Der so von der Arge definierte Auftragsgegenstand lässt mithin dem Arzt die Wahlfreiheit hinsichtlich des Spritzbestecks und ermöglicht dem Arzt, die TRBA 250 einzuhalten, eröffnet andererseits aber größtmöglichen Wettbewerb.

Die Antragstellerin, die gegenwärtig lediglich Spritzen mit fester Kanüle anbieten kann, rügte die ihrer Ansicht nach fehlende Produktneutralität der Ausschreibung und reichte nach Rügezurückweisung einen Nachprüfungsantrag ein. Sie hat geltend gemacht, die von der Antragsgegnerin angeführten Gründe rechtfertigten den Ausschluss von Spritzen mit fester Kanüle nicht. Es gebe keine Gründe, von der Leistungsbestimmung in früheren Ausschreibungen oder durch andere Krankenkassen abzuweichen. Der Ausschluss verstoße zudem gegen Kartellrecht. Sie müsse befürchten, von weiteren ähnlichen Ausschreibungen ausgeschlossen zu werden. Sie hat beantragt,

geeignete Maßnahmen zu treffen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen sowie eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern, indem insbesondere eine Korrektur der Vergabeunterlagen und eine Angebotsabgabe für sie, die Antragstellerin, ermöglicht wird.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Sie hat die von ihr genannten Gründe als ausreichend für den Ausschluss von Spritzen mit feststehender Kanüle verteidigt.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Sie könne das Bestimmungsrecht der Antragsgegnerin nur eingeschränkt überprüfen. Die von der Antragsgegnerin genannten Gründe reichten dazu aus. Kartellrechtliche Einwände könne sie nicht überprüfen, weil das Nachprüfungsverfahren mit seinen kurzen Fristen dazu nicht ausgelegt sei.

Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde. Sie greift weiterhin die von der Antragsgegnerin für den Ausschluss von Spritzen mit feststehender Kanüle an. Soweit die Antragsgegnerin in der Beschwerdeinstanz zusätzliche Gründe nenne, seien diese bei Beginn des Vergabeverfahrens nicht dokumentiert worden. Sie beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer der Antragsgegnerin zu untersagen, nach den bisherigen Bestimmungen des Vergabeverfahrens Zuschläge zuerteilen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss unter Ergänzung und Vertiefung ihres Vorbringens vor der Vergabekammer. Sie verweist zudem darauf, dass für bestimmte Patiententypen besondere Kanülen zumindest vorteilhaft seien.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag, verteidigt aber in der Sache den angefochtenen Beschluss unter Hinweis auf das Bestimmungsrecht der Antragsgegnerin.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten, die Akten der Vergabekammer sowie die Vergabeakte verwiesen.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.

Die Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin ist nicht deswegen zu beanstanden, weil sie Spritzen mit feststehender Kanüle ausschließt.

a) Die Antragsgegnerin hat die technischen Anforderungen in Form von Leistungs- und Funktionsanforderungen beschrieben (§ 8 EG Abs. 2 Nr. 2 VOL/A, Art. 23 Abs. 3 lit. b) Richtlinie 2004/18/EG). Diese technische Anforderung sah vor, dass nur Spritzen ohne oder mit abnehmbarer Kanüle angeboten werden durften.

b) Normen im Sinne von § 8 EG Abs. 4 VOL/A (= Art. 23 Abs. 5 Richtlinie 2004/18/EG), auf die sich die Antragstellerin für ihre von der Leistungsbeschreibung abweichenden Erzeugnisse berufen könnte, sind nicht ersichtlich. Im Übrigen führten derartige Normen nur dazu, dass der Bieter unter den dort genannten Umständen auch von der Leistungsbeschreibung abweichende Erzeugnisse anbieten dürften, dies stünde jedoch nicht der Vergaberechtskonformität der Leistungsbeschreibung, sondern nur einem späteren Ausschluss des Angebots aus diesem Grunde entgegen.

c) Die Leistungsanforderung verstößt auch nicht gegen § 8 EG Abs. 7 VOL/A (= Art. 23 Abs. 8 Richtlinie 2004/18/EG).

aa) Die Verpflichtung des Auftraggebers zur sogenannten produktneutralen Ausschreibung ist Ausfluss des Wettbewerbsgrundsatzes; es sollen möglichst viele Bieter ihre Erzeugnisse anbieten können (vgl. Jaeger, ZWeR 2011, 365, 378 f.). Des Weiteren dient diese Verpflichtung der Durchsetzung der Warenverkehrsfreiheit (vgl. EuGH, Urteil vom 10.05.2012 – C-368/10).

Dem Auftraggeber steht das Bestimmungsrecht zu, ob und welchen Gegenstand er wie beschaffen will. Solange er dabei die Grenzen beachtet und nicht – offen oder versteckt – ein bestimmtes Produkt bevorzugt (und andere Anbieter diskriminiert), ist er bei dieser Bestimmung im Grundsatz weitgehend frei.

Die Abgrenzung zwischen dem Gebot der produktneutralen Ausschreibung einerseits und dem Bestimmungsrecht des Auftraggebers andererseits wird von den Vergabesenaten – zumindest nach Worten – in unterschiedlicher Akzentuierung beschrieben:

Der Senat (Beschlüsse vom 17.02.2010 – VII-Verg 42/09 – ISM-Funk; vom 03.03.2010 – VII-Verg 46/09 – Kleinlysimeter; s. auch vom 15.06.2010 – VII-Verg 10/10 – unterbrechungsfreie Stromversorgung; vom 22.09.2009 – VII-Verg 25/09 - Latexfreiheit; vom 11.02.2009 – VII-Verg 64/08 – Diktiergeräte) sowie das Oberlandesgericht München (Beschluss vom 09.09.2010 – Verg 10/10 – Bestuhlung; s. auch schon Beschluss vom 28.06.2007 – Verg 7/07 - Laserdrucker) gehen davon aus, dass die Bestimmung des Auftraggebers über die Beschaffung der Ausschreibung und Vergabe vorgelagert ist (so auch Scharen, GRUR 2009, 345). Über die an die zu beschaffenden Gegenstände zu stellenden technischen und ästhetischen Anforderungen bestimmt der Auftraggeber. Es ist grundsätzlich keine Markterforschung oder Markterkundung notwendig, ob eine andere Lösung möglich ist. Das bedeutet allerdings nicht, dass dieses Bestimmungsrecht grenzenlos ist; die Anforderung muss vielmehr objektiv auftrags- und sachbezogen sein. Des Weiteren muss die Begründung nachvollziehbar sein. So hat der Senat im Verfahren VII-Verg 46/09 nachgeprüft, ob der vom Auftraggeber vorgetragene Grund (zwecks Vergleichbarkeit mussten identische Kleinlysometer wie bei einem Vorauftrag geliefert werden) eine tatsächliche Grundlage (waren im Vorauftrag tatsächlich die nunmehr ausgeschriebenen Kleinlysometer geliefert worden?) hatten.

Die Oberlandesgerichte Jena (Beschluss vom 26.06.2006 – Verg 2/06 – Anna-Amalia-Bibliothek) und Celle (Beschluss vom 22.05.2008 – 13 Verg 1/08 – Farbdoppler-Ultraschallsystem) gehen demgegenüber davon aus, dass der Auftraggeber sich zunächst einen Marküberblick verschaffen und dann begründen muss, warum eine andere als die von ihm gewählte Lösung nicht in Betracht kommt.

Die letztgenannte Auffassung engt nach Auffassung des Senats das Bestimmungsrecht des Auftraggebers zu sehr ein. Solange die Anforderung nicht dazu führt, dass die Ausschreibung faktisch auf ein oder wenige Produkte zugeschnitten ist und die Anforderung objektiv sach- und auftragsbezogen ist, wird dem Grundsatz der Vergabe im Wettbewerb und der Wahrung der Bietervielfalt hinreichend Rechnung getragen. Die Vergabenachprüfungsinstanzen können dem Auftraggeber nicht eine technische oder ästhetische Lösung vorschreiben, die zwar auch in Betracht kommt, aber vom Auftraggeber aus nachvollziehbaren Gründen nicht gewünscht wird. Wird zudem verlangt, dass in den Vergabeunterlagen der Ausschluss von Alternativen bereits bei der Entscheidung dokumentiert wird, wird das Vergabeverfahren durch die Notwendigkeit des Auftraggebers, immer denkbare Alternativen umfänglich zu prüfen und zu bewerten, stark verkompliziert. Wie auch sonst ist der Auftraggeber nicht gehalten, die Ausschreibung so zuzuschneiden, dass sie zum Unternehmens- oder Betriebskonzept eines jeden möglichen Bieters passt (vgl. auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06.11.2011 – 15 Verg 3/11 zur Losaufteilung). Der Einwand, diese Rechtsprechung erlaube schrankenlos Produktbestimmungen, greift nicht durch. Auch nach der Rechtsprechung des Senats wird das Vorhandensein sachlich gerechtfertigter objektiver und plausibler Gründe geprüft, was willkürliches und diskriminierendes Verhalten des Auftraggebers ausschließt.

Wie auch in früheren Verfahren führt die unterschiedliche Akzentuierung nicht zu unterschiedlichen Ergebnissen, so dass weder eine Vorlage des Beschwerdeverfahrens an den Bundesgerichtshof (§ 124 Abs. 2 GWB) noch der Aussetzung und der Vorlage von Fragen an den Gerichtshof der Europäischen Union (Art. 267 AEUV) bedarf.

bb) Die Leistungsanforderung bewirkt keine Konzentration des Bieterfeldes auf ein oder wenige Unternehmen. Wie sich aus den Schriftsätzen ergibt und auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat näher erörtert worden ist, bietet inzwischen jedes auf dem einschlägigen Markt tätige Unternehmen Grippeschutzmittel in Fertigspritzen auch ohne feststehende Kanülen an. Die Antragstellerin ist das einzige Unternehmen, das – bisher – Einwegspritzen nur mit feststehender Kanüle anbieten kann. Auch die Antragstellerin kann grundsätzlich Einwegspritzen ohne Kanüle herstellen, bedarf dafür jedoch einer gewissen Vorlaufzeit. Wie aus der Erörterung im Termin vom 30. Mai 2012 hervorgeht, haben bereits in der Vergangenheit Ärzte vielfach Fertigspritzen ohne Kanüle bestellt (vgl. dazu näher unter cc)). Die Antragsgegnerin brauchte insoweit keine Rücksicht auf die geschäftspolitischen Entscheidungen der Antragstellerin zu nehmen, zumal ihr Marktanteil in Bayern weit weniger als 5 % betrug.

cc) Die Anforderung der Antragsgegnerin ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt, und zwar auch dann, wenn man diese Anforderung im Sinne der o.g. Entscheidungen der Oberlandesgerichte Jena und Celle versteht.

(1) Es kann offen bleiben, ob die Antragsgegnerin Einwegspritzen mit feststehender Kanüle bereits deshalb ausscheiden durfte, weil den Ärzten die Anwendung der TRBA 250 (Technische Regel für biologische Arbeitsstoffe) ermöglicht werden müsse und nach ihrer, der Antragsgegnerin, Auffassung die darin enthaltenen Regeln über die Arbeitssicherheit von einer Benutzung von Spritzen mit feststehender Kanüle (jedenfalls dann, wenn sie ohne Sicherheitskanülen vertrieben werden) abraten oder sie sogar ausschließen.

(2) Die Antragsgegnerin musste Einwegspritzen mit feststehender Kanüle jedenfalls deshalb nicht in ihre Leistungsbeschreibung aufnehmen, weil Ärzte in großem Umfang Einwegspritzen ohne feststehende Kanüle bevorzugen, diese Wahl auch auf nachvollziehbaren medizinischen Erwägungen beruht und die Antragsgegnerin eine hohe Impfungsrate anstreben durfte.

Aus der Anlage BG 5 und ihrer Erläuterung durch die Antragsgegnerin im Termin vom 30. Mai 2012 ergibt sich, dass Ärzte in den Fällen, in denen eine Wahlmöglichkeit zwischen Einwegspritzen ohne Kanüle und solchen mit Kanüle besteht, in erheblichem Umfang solche ohne Kanüle bestellen. Die Anlage zeigt das Verschreibungsverhalten der Ärzte in der zweiten Jahreshälfte 2010 bei den drei marktstärksten Erzeugnissen auf, die sowohl mit Kanüle als auch ohne Kanüle geliefert werden konnten. Obwohl die Benutzung von Einwegspritzen mit feststehender Kanüle für Ärzte gewisse praktische Vorteile (die Spritzen konnten anwendungsbereit der Verpackung entnommen werden) und finanzielle Vorteile hatte (die Kanülen wurden dann als Teil des Arzneimittels von den gesetzlichen Krankenkassen bezahlt), entschieden sie sich in großer Zahl (in jedem Fall zu mindestens 48 %, im Allgemeinen zu einem erheblich höheren Anteil) für die Version ohne feststehende Kanüle. Auch die von der Antragstellerin vorgelegten Zahlen belegen, dass in beträchtlichem Umfang Fertigspritzen ohne feststehende Kanüle von Ärzten verwendet werden.

Für die Benutzung eigener Kanülen anstelle von Standardkanülen durch die Ärzte gibt es in einigen Fallgestaltungen auch nachvollziehbare medizinische Gründe. Wie die Antragsgegnerin unter Hinweis auf Forschungsergebnisse dargelegt hat, werden für bestimmte Patiententypen von den Standardkanülen abweichende Kanülen empfohlen, weil diese bessere oder weniger schmerzhafte Anwendungen aufweisen. Der Einwand der Antragstellerin, ihre Einwegspritze mit feststehender Kanüle sei für alle fraglichen Altersgruppen und Patiententypen zugelassen, setzt sich demgegenüber nicht durch. Die Antragsgegnerin durfte dem auf medizinischen Gründen beruhenden ärztlichen Verschreibungsverhalten Rechnung tragen und Ärzten und Versicherten die Möglichkeit einer aus medizinischer Sicht besseren Impfung zubilligen. Wie die Antragsgegnerin unter Vorlage von Belegen dargelegt hat, besteht ein differenziertes Anwendungsverhalten sogar bei ein und denselben Ärzten. Grund für die unterschiedlichen Bestellungen durch ein und denselben Arzt können nicht eingeschliffene Verordnungsgewohnheiten sein, sondern können nur mit versichertenbezogenen Gründen erklärt werden.

Dass die Ärzte Wert auf die Möglichkeit des Einsatzes anderer Kanülen als der Standardkanüle legen, ergibt sich auch aus dem Marktverhalten der Pharmaunternehmen. Während in der Saison 2010 noch drei Grippeimpfstoffe nur in Form von Einwegspritzen mit feststehender Kanüle auf dem Markt waren, handelt es sich nunmehr bei der Antragstellerin um das letzte derartige Unternehmen. Die beiden anderen Unternehmen bieten inzwischen Grippeimpfstoffe in Einwegspritzen auch ohne feststehende Kanüle an. Dass sich allein die Antragstellerin – im Gegensatz zu anderen Unternehmen – den geänderten Verordnungsgewohnheiten und Marktverhältnissen noch nicht angepasst hat, führt nicht dazu, dass die Antragsgegnerin ihre Ausschreibung darauf zuschneiden muss. Im Gegenteil durfte sie auf eine möglichst hohe Durchsetzungsquote bei den Impfungen bedacht sein. Dies war in diesem Fall am ehesten zu erreichen, wenn den Ärzten die Wahlfreiheit offen stand, ob sie Standardkanülen oder andere Kanülen einsetzen wollten.

Die Tatsache, dass bei früheren Ausschreibungen und auch jetzt noch teilweise bei Ausschreibungen von öffentlichen Auftraggebern Fertigspritzen mit feststehender Kanüle nicht ausgeschlossen wurden bzw. werden, steht dem nicht entgegen. Nicht jeder Auftraggeber muss zum selben Zeitpunkt auf ein verändertes Marktverhalten und neuere medizinische Kenntnisse reagieren.

Die Antragsgegnerin musste keine Fachlosaufteilung vornehmen. Auch wenn man in gewissen Fallkonstellationen eine zwingende Fachlosaufteilung aus anderen als den in § 97 Abs. 3 GWB genannten, und zwar kartellrechtlichen Gründen für möglich hält, liegen derartige Gründe nicht vor. Eine Ausschreibung nach Fachlosen (1. Los: Fertigspritzen mit feststehender Kanüle; 2. Los: andere Fertigspritzen) hätte dazu geführt, dass gegebenenfalls unterschiedliche Grippeschutzmittel von den Ärzten hätten eingesetzt werden müssen. Zudem betraf die Abgrenzung der Fachlose einen Punkt, nämlich die Kanülen, deren Kosten an sich von der Antragsgegnerin nicht zu erstatten waren.

Die Antragsgegnerin kann sich auf die vorstehend dargestellten Gründe berufen, obwohl diese – jedenfalls mit dieser Zielrichtung – im Vergabeverfahren nicht dokumentiert worden sind. Der Vergabevermerk, in dem die Antragsgegnerin ihre Leistungsbestimmung gerechtfertigt hat, bezog sich zwar auf eine Wahlfreiheit der Ärzte, begründete dies jedoch mit arbeitsschutzrechtlichen Erwägungen. Die Antragsgegnerin konnte ihre Entscheidung jedoch auch nachträglich rechtfertigen. Es stellte eine bloße Förmelei dar, wenn die Entscheidung des Auftraggebers wegen "fehlender" Dokumentation aufgehoben würde, der Auftraggeber diese jedoch bei einem erneuten Vergabeverfahren in der Sache heranziehen dürfte. Antragsteller hätten dadurch nichts gewonnen. Der Senat hat daher im Anschluss an die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine erst im Vergabenachprüfungsverfahren nachgeschobene Begründung in vergleichbaren Fallgestaltungen zugelassen (Beschluss vom 23.03.2011 – VII-Verg 63/10 m.w.N.). Im Übrigen hat sich die Antragsgegnerin bereits vor Einleitung des Vergabeverfahrens jedenfalls mit dem Verschreibungsverhalten der Ärzte befasst.

Die kartellrechtlichen Einwände der Antragstellerin greifen nicht durch.

a) Es kann offen bleiben, ob derartige Einwände in einem Vergabenachprüfungsverfahren zu prüfen sind.

Unionsrecht fordert dies nicht, schließt dies aber auch nicht aus. Art. 1 Abs. 1 UA 3 Richtlinie 89/665/EWG i.d.F. von Art. 1 Richtlinie 2007/66/EG nennt als Prüfungsgegenstand eines Vergabenachprüfungsverfahrens „das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen“. Unionsrecht schließt auch gemeinsame Beschaffungen öffentlicher Auftraggeber nicht aus, sondern überlässt die Entscheidung darüber den Mitgliedstaaten (vgl. Art. 1 Abs. 10 RL 2004/18/EG und Erwägungsgrund 15).

Die nationale Vorschrift des § 97 Abs. 7 GWB bezieht sich lediglich auf „ Bestimmungen über das Vergabeverfahren“. § 104 Abs. 2 GWB nennt als zu prüfende Ansprüche auch „sonstige Ansprüche gegen öffentliche Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind“. Dies schließt auf Kartellrecht gestützte Ansprüche nicht von vornherein aus. § 104 Abs. 3 GWB (der seinem Wortlaut nach im Übrigen die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte nur für Schadensersatzansprüche aufrecht erhält) begründet nur die – gegebenenfalls parallele – Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte und Kartellbehörden, schließt aber eine gleichzeitige Zuständigkeit der Vergabenachprüfungsinstanzen ebenso wenig aus („bleiben unberührt“). Der Senat ist bei seiner bisherigen Rechtsprechung davon ausgegangen, dass Handlungen mehrerer Auftraggeber unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten nicht überprüft werden können, wenn sie sich zeitlich vor Beginn des Vergabeverfahrens zugetragen haben. Ob dieses Argument die daraus gezogene Schlussfolgerung trägt, dass kartellrechtliche Verstöße auf Auftraggeberseite – anders als Kartellverstöße von Bietern (§ 2 EG Abs. 1, § 6 EG Abs. 6 VOL/A) – nicht Gegenstand eines Vergabenachprüfungsverfahrens sein können, kann mit Recht diskutiert werden. Der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 18.01.2000 – KVR 23/98 S. 21 BA) hat in einer Nebenbemerkung geäußert, das unter einem besonderen Beschleunigungsbedürfnis stehende Vergabeverfahren sei zur Klärung komplexer und bei einer Prüfung von Kartellrecht regelmäßig aufgeworfener Fragen der Marktabgrenzung und der Bewertung der Stellung des Auftraggebers im fraglichen Markt nicht geeignet (ähnlich Dittmann, in Ziekow/Völlink, a.a.O., § 104 GWB Rdnrn. 18 ff.). Soweit Scharen (GRUR 2009, 345) auf die Zumutbarkeit von Ermittlungen des Auftraggebers bei der Vergabeentscheidung und die sich daraus ergebenden Grenzen einer Nachprüfung verweist, bleibt unklar, ob dies auch für Handlungen des Auftraggebers selbst und Tatsachen gilt, die in seiner Sphäre liegen. Im Ergebnis könnte freilich einiges dafür sprechen, kartellrechtliche Verstöße des Auftraggebers, die ohne zeitaufwändige Untersuchung einwandfrei festzustellen sind, in einem Vergabenachprüfungsverfahren zu berücksichtigen.

b) Die Antragsgegnerin verstößt jedenfalls nicht gegen Kartellrecht, soweit dieses nach § 69 Abs. 2 SGB V auf sie Anwendung findet.

Soweit die Antragstellerin beanstandet hat, dass durch den Zusammenschluss der einzelnen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft in Bayern ein markstarker Nachfrager aufgebaut werde, ist dies aus den von der Antragsgegnerin vor der Vergabekammer vorgetragenen Gründen nicht der Fall. Auch wenn damit die gesetzlich Krankenversicherten in Bayern abgedeckt werden, ist der Marktanteil, gemessen an dem in räumlicher Hinsicht bundesweit abzugrenzenden Markt, für die Annahme einer marktbeherrschenden oder marktstarken Stellung der Antragsgegnerin zu gering. Mit Rücksicht darauf, dass eine unterschiedliche Behandlung von Versicherten in Bayern je nach Krankenkassenzugehörigkeit zu Schwierigkeiten führen könnte, die Gründe für die Möglichkeit des Einsatzes individueller Kanülen nicht krankenkassenspezifisch und gemeinsame Ausschreibungen durch mehrere Krankenkassen bereits in § 132e Abs. 2 SGB V angelegt sind sowie zudem die Antragstellerin nicht geltend macht, die Produktion – wenn auch unter Berücksichtigung einer gewissen Vorlaufzeit – auf die Herstellung von Einwegspritzen ohne Kanüle nicht umstellen zu können, ist der Nachfragezusammenschluss der gesetzlichen Krankenkassen in Bayern nicht als kartellrechtswidrig anzusehen. Auch ist die Antragstellerin in der Beschwerdeschrift darauf nicht mehr zurückgekommen.

Soweit die Antragstellerin im Senatstermin auf Absprachen zwischen der Antragsgegnerin und der ARGE Nordwest (einer gleichgerichteten Einkaufsgemeinschaft nordwestdeutscher Krankenkassen) abgestellt hat, kann der Senat ein kartellrechtswidriges Verhalten nicht feststellen. Die von der Antragstellerin hervorgehobenen Umstände (zeitnahe Ausschreibung mit vergleichbarem Text, gleichlautende Rügezurückweisungsschreiben) mögen zwar darauf hindeuten, dass Gespräche der Antragsgegnerin mit der ARGE Nordwest über den Ausschluss von Einwegspritzen mit feststehenden Kanülen stattgefunden und Gründe dafür miteinander abgestimmt worden sind. Daraus kann aber bereits nicht hergeleitet werden, dass die Antragsgegnerin und die ARGE Nordwest sich zum Ausschluss derartiger Einwegspritzen gegenseitig verpflichtet haben. Die Gespräche blieben auch dann sinnvoll, wenn über Gründe für einen etwaigen Ausschluss von Einwegspritzen mit feststehender Kanüle Einvernehmen hergestellt wurde, die Entscheidung, ob und wann dies umgesetzt wurde, aber den jeweiligen Krankenkassen überlassen blieb. Im Übrigen gab es – wie bereits dargestellt – billigenswerte Gründe für einen Ausschluss von Spritzen mit feststehender Kanüle, was unter Berücksichtigung der geringem Marktpräsenz der Antragstellerin, einer zumutbaren Fertigungs- und Angebotsumstellung und der allgemeinen Marktentwicklung einer missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden oder marktstarken Stellung ausschließt.

Wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, liegen die Voraussetzungen des Art. 32 Abs. 2 UA 5 der Richtlinie 2004/18/EG nicht vor. Auf die von ihr herangezogenen Gründe wird verwiesen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 120 Abs. 2 GWB. Dabei ist nach dem Rechtsgedanken des § 96 ZPO (vgl. BGH NZBau 2006, 392) zwischen dem Verfahren nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB und dem Beschwerdeverfahren zu differenzieren (vgl. Losch, in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 128 Rdnr. 35). Die Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB hat die Antragsgegnerin zu tragen, weil die Antragstellerin insoweit erfolgreich war; die Beigeladene ist insoweit weder kostenerstattungsverpflichtet noch –berechtigt, weil sie sich an diesem Verfahrensabschnitt nicht beteiligt hat. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin als Unterliegende zu tragen. Das umfasst auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die im Beschwerdeverfahren das Vorbringen der Antragsgegnerin unterstützt hat; dass sie keinen Antrag gestellt hat, ist unerheblich (vgl. für das Verfahren vor der Vergabekammer Senatsbeschluss vom 10.05.2012 – VII-Verg 5/12).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.

Dicks Schüttpelz Rubel

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