Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 4c. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 19. September 2013 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

G r ü n d e :

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I.

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Die Klägerin ist ein auf Stanz- und Prägetechniken spezialisierter Metallbaubetrieb. Zu ihrem Sortiment gehört seit 1986 der als Anlage K 32 vorgelegte, nachstehend in Abbildung wiedergegebene Bodendübel „X.“, der in den Boden eingeschlagen und in den ein Pfosten eingesteckt oder auf den eine Stange aufgeschraubt werden kann:

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Der Bodendübel ist mit mehreren Innovationspreisen ausgezeichnet worden und war Gegenstand der Berichterstattung in der Fach- und Tagespresse. Es wird von der Klägerin seit 1986 kontinuierlich beworben und vertrieben.

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Der Klägerin war Inhaberin eines am 2. Mai 1986 angemeldeten Europäischen Patents betreffend eine „Vorrichtung zum Befestigen von stabförmigen Gegenständen, insbesondere Pfosten, im Erdreich“, Registernummer EP 0…, das am 1. Mai 2006 abgelaufen ist.

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Die Patentschrift beschreibt es als die Aufgabe der Erfindung, eine Vorrichtung der eingangs genannten Art zu schaffen, die schnell und einfach zu setzen ist und trotz einer guten Befestigung im Boden die natürlichen Bedingungen so wenig wie möglich stört. Diese wird erfindungsgemäß dadurch gelöst, dass an einem Rohrende ein flacheisenförmiger Ring durch eine Scheibe befestigt ist, wobei der Ring die Wand und die Scheibe den Boden eines in Richtung auf das vordere Ende des Rohres geöffneten Topfes bilden.

8

Um den Wurzelwuchs so wenig wie möglich zu stören, können am Boden und an den Wänden des Topfes Durchbrüche vorgesehen sein, durch die Pflanzen hindurch wachsen und dabei eine zusätzliche Befestigung und Verankerung bewirken. Außerdem verringerten die am Boden des Topfes vorgesehenen Durchbrüche den Eindringwiderstand beim Einschlagen des Topfes in den oberen Bodenbereich. Jedoch müsse die Stabilität des Topfes trotz Öffnungen zum Auffangen des Biegemoments noch ausreichend sein.

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Die Spitze wird zweckmäßigerweise einstückig aus dem vorderen Ende des Rohres hergestellt, indem zum vorderen Ende zusammenlaufende Einfaltungen angeformt werden, wodurch der Querschnitt der zwischen den vier Einfaltungen entstandenen Rippen zum vorderen Ende des Rohres hin kontinuierlich abnimmt bis am vorderen Rohrende eine sternförmige Schneide gebildet ist. Die in dieser Weise aus dem Rohr geformte Spitze sei leicht herstellbar und habe neben dem Vorzug, einen geringen Einschlagwiderstand aufzuweisen, noch den Vorzug, dass eine Verletzungsgefahr bei der sternförmig zulaufenden Spitze geringer sei als bei einer zu einem Punkt zulaufenden konischen Spitze.

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Der Ansprüche 1. bis 3. und 6. bis 10. der Patentschrift lauteten wie folgt:

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• 12

  1. Vorrichtung zum Befestigen von stabförmigen Gegenständen, insbesondere Pfosten, im Erdreich, mit einem einen Kanal für den stabförmigen Gegenstand aufweisenden Rohr (2,22), das an seinem in Einschlagrichtung weisenden vorderen Ende mit einer Spitze (3) versehen ist und im Bereich seines hinteren Endes konzentrisch von einem Ring (9, 29) in Gestalt eines umlaufenden Flacheines mit einem größeren Durchmesser als dem Rohrdurchmesser umgeben ist, dadurch gekennzeichnet, dass der flacheisenförmige Ring (9, 29) mit dem Rohrende durch eine Scheibe (11, 31) befestigt ist, wobei der Ring die Wand (9, 29) und die Scheibe den Boden (11, 31) eines in Richtung auf das vordere Ende des Rohres (2, 22) geöffneten Topfes (7, 27) bilden.

• 13

  2. Vorrichtung nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass der Boden (11, 31) des Topfes (7, 27) mit Löchern (12) versehen ist.

• 14

  3. Vorrichtung nach Anspruch 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet, daß die Wände (9, 29) des Topfes (7, 27) mit Löchern (10, 30) versehen sind.

15

…

16

• 17

  6. Vorrichtung nach einem der vorstehenden Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, dass das Rohr (2, 22) an seinem vorderen Ende mehrere zum vorderen Ende zusammenlaufende Einfaltungen (4) aufweist.

• 18

  7. Vorrichtung nach Anspruch 6, dadurch gekennzeichnet, dass das Rohr (2, 22) im Bereich 15 der Einfaltungen (4) einen sternförmigen Querschnitt aufweist.

• 19

  8. Vorrichtung nach Anspruch 7, dadurch gekennzeichnet, dass am sternförmigen Querschnitt drei bis sechs Rippen (6) ausgebildet sind.

• 20

  9. Vorrichtung nach einem der vorstehenden Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, dass der Ring (29) an der zur Spitze (3) des Rohres (2) sägezahnförmige Ausnehmungen (40) aufweist.

• 21

  10. Vorrichtung nach einem der vorstehenden Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, dass der Ring (29) in Draufsicht in Richtung seiner Achse schlangenlinienförmig oder wellenförmig verläuft.

22

Nachstehend wiedergegeben sind die Figuren 1 bis 5 der Patentschrift, die ein Ausführungsbeispiel der technischen Lehre dieses Patents zeigen:

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Die nachfolgenden Figuren 6 bis 11 zeigen Varianten zum vorstehenden Ausführungsbeispiel:

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Figur 1 zeigt die Vorrichtung Seitenansicht, Figur 2 den Topf des in Figur 1 dargestellten Ausführungsbeispiels von oben, Figur 3 den Topf des in Figur 1 dargestellten Ausführungsbeispiels in einer vergrößerten und aufgeschnittenen Darstellung in Seitenansicht, Figur 4 eine vergrößerte Seitenansicht der Spitze und Figur 5 diese Spitze von unten. Die Figuren 6 bis 9 zeigen Beispiele einer Spitze mit sechs und einer Spitze mit drei Einfaltungen und die Figuren 10 und 11 alternative Gestaltungen des Topfes. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die als Anlage B 9 vorgelegte Patentschrift Bezug genommen.

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Die Klägerin ist Inhaberin der am 27. September 2005 angemeldet und am 4. Oktober 2007 als dreidimensionale Marke für Bodenanker aus Metall eingetragenen, nachstehend wiedergegebenen Gemeinschaftsmarke mit der Registernummer CTM 0…:

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Ein diese Marke betreffendes, von der Firma Y. mit Sitz in S. angestrengtes Nichtigkeitsverfahren ist anhängig. Das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt hat die Marke durch Beschluss vom 31. März 2013 wegen Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 lit. e (ii) für nichtig erklärt. Gegen diese Entscheidung hat die Klägerin Beschwerde eingelegt.

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Die Firma Y. stellt ebenfalls Bodendübel her. Zu ihren Abnehmern gehört die Beklagte, die einem Testkäufer der Klägerin auf dessen Bestellung die als Anlagen K 29, K 30 und K 31 vorgelegten, nachstehend in Ablichtung wiedergegebenen Bodendübel mit Lieferschein vom 21. März 2012 geliefert hat:

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Ausführungsform a:

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Ausführungsform b:

34 35

Die Klägerin, die in dem Vertrieb dieser Bodendübel eine unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes wettbewerbswidrige Nachahmung ihres Bodendübels „X.“, hilfsweise eine Verletzung ihrer Gemeinschaftsmarke CTM 0… sieht, hat die Beklagte erfolglos abgemahnt.

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Das Landgericht hat die auf Unterlassung, Auskunft, Schadensersatzfeststellung und Erstattung der Abmahnkosten gerichtete Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dem klägerischen Erzeugnis fehle die erforderliche Eigenart. Sämtliche Merkmale seien zur Erzielung der technischen Vorteile der Erfindung, die Gegenstand des abgelaufenen Europäischen Patents EP 0… gewesen sei, technisch notwendig und daher aus Rechtsgründen zur Begründung wettbewerblicher Eigenart nicht geeignet. Auch eine Markenverletzung sei nicht gegeben, der Verkehr sehe in der Ausgestaltung keinen Herkunftshinweis, sondern betrachte diese als technisch bedingt.

37

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Auch technische Gestaltungen könnten dem lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz zugänglich sein, die Kombination einzelner technischer Gestaltungsmerkmale könne wettbewerbliche Eigenart begründen. Vorliegend sei jedenfalls die Kombination der die Eigenart ihres Erzeugnisses begründenden Merkmale nicht technisch notwendig. So seien die von Konkurrenten vertriebenen Bodendübel vollkommen anders gestaltet und nicht von minderer Qualität. Ihre Kombination von Glockenflansch (Topf), glattwandigem Zylinderschaft (Rohr) und Spitze mit Vierfachkreuzung sei diesen gegenüber sogar subeffizient. Die zwingende technische Bedingtheit dürfe sich nicht am abgelaufenen Patent orientieren, sondern müsse alternative Gestaltungen berücksichtigen, da andernfalls der Anmelder technischer Schutzrechte nachträglich bestraft würde. Zudem gebe das Patent die Gestaltung der Spitze überhaupt nicht vor, diese könne drei, vier oder sechs Einfaltungen aufweisen. Sie könne spitzer oder stumpfer gestaltet sein. Auch für den Glockenflansch bestünden Alternativen, dieser müsse nicht rund, sondern könne auch eckig ausgebildet sein, der Rand könne wellenförmig gestaltet sein. Gleiches gelte für den Schaft, ein rechteckiger Schaft sei sogar besser gegen Verdrehen geeignet. Die ihrem Produkt folglich zukommende wettbewerbliche Eigenart sei durch seine hohe Bekanntheit im Verkehr noch gesteigert worden. Zumindest aber sei ein markenrechtlicher Anspruch gegeben. Eine herkunftshinweisende Funktion könne aufgrund der Bekanntheit ihres Produkts nicht verneint werden, ihre 3D-Marke unterscheide sich von allen marktüblichen Bodendübeln erheblich.

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Die Klägerin beantragt,

39

unter Abänderung des am 19.09.2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf, 4c 5/12,

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• 41

  I. die Beklagte zu verurteilen,

42

• 43

  1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu vollziehen an dem gesetzlichen Vertreter der Beklagten, zu unterlassen,

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geschäftlich handelnd Bodendübel gemäß nachfolgender Abbildungen zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen:

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(Es folgen die vorstehend unter Ausführungsform a) und Ausführungsform b) wiedergegeben Abbildungen, jedoch ohne die jeweils dritte von links)

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hilfsweise: ohne Zustimmung der Klägerin im geschäftlichen Verkehr die vorstehend wiedergegebenen Bodendübel innerhalb der Europäischen Gemeinschaft anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen sowie ein- oder auszuführen;

47

• 48

  2. der Klägerin Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter Ziff. I.1. beschriebenen Waren zu erteilen, und zwar unter Angabe

49

a)      der einzelnen Lieferanten, Hersteller und/oder sonstigen Vorbesitzer, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreisen sowie Namen und Anschriften der Lieferanten, Hersteller und/oder sonstiger Vorbesitzer,

50

b)      der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreisen, sowie Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,

51

c)      der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, Angebotszeiten und Angebotspreisen, sowie Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,

52

d)     der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet;

53

• 54

  II. festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin zum Ersatz allen Schadens verpflichtet ist, welcher dieser durch Handlungen gemäß Ziff. I.1. entstanden ist und/oder zukünftig entstehen wird;

• 55

  III. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.589,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

56

hilfsweise, die Revision zuzulassen.

57

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen;

59

hilfsweise, den Rechtstreit bis zum Abschluss des gegen die Gemeinschaftsmarke mit der Registernummer 0… gerichteten Löschungsverfahrens auszusetzen.

60

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Auch eine Gesamtbetrachtung könne sich zur Begründung wettbewerblicher Eigenart nicht auf technisch notwendige Merkmale stützen. Die Klägerin verkenne den Unterschied zwischen technisch bedingten Merkmalen, die frei austauschbar seien, und technisch notwendigen Merkmalen. Maßstab der technischen Notwendigkeit sei allein das Europäische Patent EP 0…, auf andere technische Lehren komme es nicht an. Dieses lehre ausdrücklich einen runden Glockenflansch mit Löchern in der Oberseite. Hingegen seien die Löcher in der Außenwand nicht notwendig und nur teuer und damit nachteilig. Gleiches gelte für alternative Formen. Der zylindrische Schaft sei zur Aufnahme von Straßenschildern erforderlich. Die Vierfachfaltung sei als einzige wirtschaftlich herstellbar und deswegen auch weit verbreitet. Eine dreifach oder sechsfach Faltung gebe es in der Praxis nicht. Einem markenrechtlichen Anspruch stehe im Übrigen noch die Schutzschranke des Art. 12 lit b. GMV entgegen, die technischen Merkmale dienten der Beschreibung der Funktion des Bodendübels.

61

Der Senat hat die Parteien im Rahmen der Erörterung darüber in Kenntnis gesetzt, dass er die Auffassung des Landgerichts teile. Eine Lehre zum technischen Handeln könne nicht über § 4 Nr. 9 UWG monopolisiert werden, technisch notwendige Merkmale hätten daher aus Rechtsgründen außer Betracht zu bleiben. Bezugspunkt müsse dabei die konkrete Lehre zum technischen Handeln sein, die das angegriffene Erzeugnis umsetze, vorliegend also die ursprünglich durch das inzwischen abgelaufene Europäische Patent EP 0… geschützte. Der sich aus diesem unter Berücksichtigung von Patentanspruch, Beschreibung und Zeichnungen als bevorzugte Ausführungsform ergebenden Gestaltungen könne daher aus Rechtsgründen wettbewerbliche Eigenart nicht zukommen, ein diese Gestaltung übernehmendes Erzeugnis müsse so angeboten werden können. Dies treffe vorliegend auf die angegriffenen Erzeugnisse zu. Zur Begründung wettbewerblicher Eigenart verbliebe daher nur noch die ovale Gestalt der Löcher im Topfboden (Glockenflansch), die gerade nicht übernommen sei. Für den markenrechtlichen Anspruch gelte nichts anders; soweit die Form zur Erreichung der technischen Wirkung erforderlich sei, habe sie aus Rechtsgründen außer Betracht zu bleiben. Das Harmonisierungsamt habe Form aufgrund des Patents als unwiderleglich technisch bedingt angesehen, der Europäische Gerichtshof lasse in „Tripp-Trapp-Stuhl“ eine bloß mögliche technische Lehre für einen Ausschluss genügen.

62

Dem ist die Klägerin im Termin und mit nachterminlichem Schriftsatz vom 2. Januar 2015 entgegengetreten. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung seien technisch notwendige Merkmale nur solche, die bei gleichartigen Erzeugnissen zwingend verwendet werden müssten, weil der erstrebte technische Erfolg anderweitig nicht zu erreichen sei; eine lediglich optimale Merkmalskombination genüge hierfür nicht. Dabei orientiere sich der Bundesgerichtshof auch nicht am abgelaufenen technischen Schutzrecht. Es wäre auch schwer vermittelbar, dass die Inanspruchnahme technischer Schutzrechte einen späteren Ausschluss vom wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz zur Folge hätte. Sie habe sich mit ihrem Bodendübel über viele Jahre einen guten Ruf aufgebaut, die Versagung von Nachahmungsschutz bedeute für sie eine wirtschaftliche Bedrohung. Im Übrigen lasse auch das Patent Gestaltungsspielraum. So könne die  Spitze nicht nur vierfach, sondern auch dreifach und sechsfach eingefaltet werden. Die Größe des Glockenflanches (Topfes) werde nirgends beschrieben, sein Rand könne auch sägezahnartig oder wellenförmig ausgestaltet sein. Zumindest hier wäre Raum für technisch und finanziell zumutbare Abwandlungen geblieben, durch die angegriffene Erzeugnis auch optisch deutlich anders in Erscheinung träte.

63

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, Bl. 149 ff. d. GA., wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

64

II.

65

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

66

1.

67

Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf Unterlassung des Angebots der streitgegenständlichen Bodendübel aus § 8 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 3, 4 Nr. 9 UWG.

68

Nach § 4 Nr. 9 lit. a und lit. b UWG handelt im Sinne des § 3 unlauter, wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt oder die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt. Als weiteres ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal setzt § 4 Nr. 9 UWG voraus, dass das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart aufweist. Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH, GRUR 2007, 795 Rn. 25 - Handtaschen).

69

Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann sich dabei zwar grundsätzlich auch aus seinen technischen Merkmalen ergeben (BGH, GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau). Insoweit erfährt der für technische Erzeugnisse zu gewährende ergänzende Leistungsschutz jedoch dadurch eine Beschränkung, dass die technische Lehre und der Stand der Technik frei sind. Gemeinfreie technische Lösungen dürfen grundsätzlich verwertet werden, ohne dass der Übernehmende auf das Risiko verwiesen werden darf, es mit einer anderen Lösung zu versuchen (BGH, GRUR 2002, 86, 90 - Laubhefter). Technisch notwendige Merkmale - also Merkmale, die für das Erreichen eines bestimmten technischen Erfolgs zwingend erforderlich sind (BGH, GRUR 2007, 339 Rn. 27 - Stufenleitern) - können daher aus Rechtsgründen schon keine wettbewerbliche Eigenart begründen (BGH, GRUR 2013, 951 Rn. 19 - Regalsystem). Die Übernahme solcher nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz der Freiheit des Standes der Technik wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden (BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 27 - LIKEaBIKE; GRUR 2013, 951 Rn. 19 - Regalsystem).

70

Wettbewerbliche Eigenart können einem Erzeugnis nur solche Merkmale verleihen, die zwar technisch bedingt, aber frei wählbar oder austauschbar sind (BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 27 - LIKEaBIKE). Technisch bedingte Merkmale können - anders als technisch notwendige Merkmale - allein oder in Kombination wettbewerbliche Eigenart begründen (BGH, GRUR 2013, 951 Rn. 19 - Regalsystem). Allerdings ist auch dann bei der Prüfung, ob die Nachahmung unlauter ist, die grundsätzliche Freiheit des Stands der Technik zu berücksichtigen. Nicht nur technisch notwendige, sondern auch angemessene technische Lösungen sind nach Ablauf hierfür bestehender Sonderschutzrechte frei wählbar (BGH, GRUR 2002, 86, 90 - Laubhefter). So ist die Übernahme von Gestaltungselementen nicht zu beanstanden, wenn ein vernünftiger Gewerbetreibender, der auch den Gebrauchszweck und die Verkäuflichkeit des Erzeugnisses berücksichtigt, die übernommene Gestaltung dem offenbarten Stand der Technik einschließlich der praktischen Erfahrung als angemessene technische Lösung entnehmen kann (BGH, GRUR 2000, 521, 525 - Modulgerüst). Die Übernahme von Merkmalen, die dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und - unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks, der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung - der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen, kann im Grundsatz nicht als wettbewerbsrechtlich unlauter angesehen werden (BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 27 - LIKEaBIKE). Die Übernahme derartiger Gestaltungsmerkmale ist allerdings wettbewerbsrechtlich auch nicht stets zulässig, sondern nur dann, wenn eine durch die Übernahme solcher Merkmale hervorgerufene Gefahr einer Herkunftstäuschung durch zumutbare Maßnahmen nicht zu vermeiden ist (BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 27 - LIKEaBIKE).

71

Die Frage, ob es sich um technisch notwendige oder um technisch bedingte Merkmale handelt, ist auf die konkret umgesetzte technische Lösung bezogen. Das klägerische Erzeugnis war durch das Europäische Patent EP 0… geschützt. Mit Ablauf der Schutzdauer am 1. Mai 2006 ist die darin verkörperte technische Lehre gemeinfrei geworden und kann somit nach dem Grundsatz der Freiheit des Standes der Technik von jedermann nachgebaut werden, ohne dass dies wettbewerbsrechtlich zu beanstandet wäre. Ansatzpunkt für den Schutz nach § 4 Nr. 9 UWG können nur solche Merkmale des Erzeugnisses sein, die von der früher patentierten Lösung unabhängig sind (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2013, 394, 396 - Steckdübel).

72

Der zu erreichende technische Erfolg ist seinem Wesen nach das Ergebnis einer bestimmten Lehre zum technischen Handeln. Andernfalls wäre neben einer gattungsbegründenden Erfindung kein Raum mehr für weitere, was mit den Grundsätzen des Patentrechts nicht im Einklang stünde. Der technische Erfolg kann im Wettbewerbsrecht nicht anders definiert werden als im Patentrecht. Hierdurch wird der vormalige Patentinhaber auch nicht unangemessen benachteiligt. Das Patentrecht hat ihm über zwei Jahrzehnte das Recht einer Alleinverwertung verschafft. Nach dem Ansatz des Patentrechts hat die Erfindung im Gegenzug für Gewährung dieses Privilegs danach der Allgemeinheit zur Verfügung zu stehen. Der Belohnungsgedanke ist mit dem Ablauf der Schutzdauer erschöpft. Der Wunsch der Klägerin, im Interesse ihres wirtschaftlichen Erfolgs auch nach Ablauf der Schutzdauer Monopolgewinne mit der Erfindung ihres Geschäftsführers zu generieren, ist verständlich, aber vom Gesetzgeber nicht gedeckt. Ein Anspruch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz kann ihr billigerweise nur zustehen, soweit in dem Erzeugnis „X.“ eine über die Erfindung hinausgehende Leistung verkörpert ist.

73

Diese Auffassung steht im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Nach der vorzitierten Entscheidung „Stufenleitern“ des Bundesgerichtshofs sind technisch notwendige Merkmale solche, die für das Erreichen eines bestimmten technischen Erfolgs zwingend erforderlich sind (GRUR 2007, 339 Rn. 27). Ein bestimmter Erfolg ist einer, der durch eine konkrete Lehre zum technischen Handeln erreicht werden soll. Nach der Entscheidung „Laubhefter“ dürfen gemeinfreie technische Lösungen verwertet werden, ohne dass der Übernehmende auf das Risiko verwiesen werden darf, es mit einer anderen Lösung zu versuchen; eine Gestaltung, die dem offenbarten Stand der Technik einschließlich der praktischen Erfahrung als angemessene technische Lösung zu entnehmen ist, ist nicht zu beanstanden (GRUR 2002, 86, 90). Auch die Termini „technische Lösung“ und „offenbarte(r) Stand der Technik“ sind auf eine konkrete Lehre zum technischen Handeln bezogen, wie sie etwa Gegenstand einer offengelegten Patentschrift ist.

74

Soweit der Bundesgerichtshof in den von der Klägerin angeführten Entscheidungen „Sandmalkasten“ (GRUR 2012, 1155 Rn. 27) und „Ausbeinmesser“ (GRUR 2009, 1073 Rn. 10) technisch notwendige Merkmale nicht als die zu Erreichung eines bestimmten technischen Erfolgs zwingend erforderlichen, sondern als solche definiert hat, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen, liegt hierin kein Widerspruch. Bei einer auf die Umsetzung einer bestimmten Lehre zum technischen Handeln ausgerichteten Gestaltung sind gleichartige Erzeugnisse nur solche, die dieselbe Lehre umsetzen.

75

Danach muss eine Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ausscheiden. Die Merkmale, in denen das klägerische Erzeugnis mit den angegriffenen Ausführungsformen übereinstimmt, sind aus Rechtsgründen nicht geeignet, eine wettbewerbliche Eigenart zu begründen. Ein in Unkenntnis des klägerischen Erzeugnisses „X.“ geschaffener, patentgemäßer Bodendübel wäre wie die Ausführungsform a) der Y. gestaltet. Dieser entspricht den Patentansprüchen 1, 2, 6, 7 und 8 - mit vier Rippen -, durch die die bevorzugte Ausführungsform definiert wird.

76

Die aus einem Rohr (Zylinder) und einem nach unten offenen Topf (Glockenflansch) bestehende Grundstruktur gibt bereits der Hauptanspruch vor. Welche der auf diesen bezogenen Unteransprüche besonders vorteilhaft und wie diese vorzugswürdig ausgestaltet sind, ist durch Auslegung ermitteln, wofür nach § 14 Satz 2 PatG die Beschreibung und die Zeichnungen heranzuziehen sind.

77

Der Beschreibung ist zu entnehmen, dass Löcher am Boden und an den Wänden des Topfes Vorteile haben, weil die Pflanzen hindurch wachsen und dabei eine zusätzliche Befestigung und Verankerung bewirken. Außerdem verringerten die am Boden des Topfes vorgesehenen Durchbrüche den Eindringwiderstand beim Einschlagen des Topfes in den oberen Bodenbereich (Patentschrift Sp. 1 Z. 64 - Sp. 2 Z. 7). Allerdings sieht die Patentschrift diese Löcher in anderer Hinsicht auch als nachteilig an, da sie Stabilität des Topfes zum Auffangen des Biegemoments beinträchtigen; der Erdwiderstand durch den Einsatz des Topfes am hinteren Ende des Rohres betrage ein Vielfaches gegenüber einem normalen Rohr (Sp. 3 Z. 30 - 40). Danach hat die bevorzugte Ausführungsform zwar Löcher im Boden (Anspruch 2), nicht jedoch Löcher in den Wänden des Topfes (Anspruch 3). Die Löcher im Boden weisen zwei Vorteile, ein Durchwachsen der Pflanzen und einen verringerten Widerstand beim Einschlagen, auf, während die Löcher in der Wand lediglich das Durchwachsen befördern, im Gegenzug aber die Stabilität über Gebühr beeinträchtigen. Bei der Überwindung des Erdwiderstandes kommt es vor allem auf das vertikale Element, also die Wand des Topfes an.

78

Dass eine einstückig durch zum vorderen Ende hin zusammenlaufende Einfaltungen ausgebildete Spitze (Ansprüche 6, 7) besonders vorteilhaft ist, weil sie einfach herzustellen ist und eine geringer Verletzungsgefahr birgt (Sp. 2 Z. 54 - 63 u. Sp. 3 Z. 8 - 14), stellt auch die Klägerin nicht in Abrede. Ihr Einwand beschränkt sich darauf, dass Anspruch 8 die Ausbildung von drei bis sechs Rippen vorsieht. Gleichwohl stellt die Patentschrift die Ausbildung von vier Rippen als vorzugswürdig dar. So wird in der Beschreibung ausführliche eine Ausgestaltung mit vier Einfaltungen beschrieben (Sp. 2 Z. 64 - Sp. 4 Z. 9), wohingegen die alternativen Ausgestaltungen mit drei und sechs Einfaltungen nur kurz erwähnt werden (Sp. Z. 10 - 17). Vor allen aber ist allein eine Ausführung mit vier Einfaltung komplett zeichnerisch dargestellt. Die Figuren 1 bis 5 bilden eine Einheit dergestalt, dass die Figuren 2 bis 5 jeweils Details der Figur 1 verdeutlichen. Die Figuren 6 und 7 sowie die Figuren 8 und 9 passen hingegen nicht zur Figur 1 und erscheinen schon von daher als nachrangige Ausführungsformen.

79

Nichts anderes gilt für die Ausgestaltung des Topfes, der vorzugwürdig rund und mit einem Rand versehen ist. Schon die Wahl des Begriffs „Topf“ lässt eine Ausgestaltung mit einem runden Boden und einer eben abschließenden Wand nahe. Dies deckt sich mit der Beschreibung, nach der der Topf aus einem flacheisenförmigen Ring und einer Scheibe gebildet wird (Sp. 1 Z. 54 - 58). Einen solchen Topf zeigt auch die Gesamtdarstellung Figur 1. Zu dieser passen die Figuren 10 (Anspruch 10) und 11 (Anspruch 9) wiederrum nicht; eine Scheibe hat keine Schlangenlinien- oder Wellenform, ein Ring keine Sägezähne. Beide Ausgestaltungen erscheinen folglich eher als „Spielerei“, die lediglich aus Gründen eines möglichst umfassenden Schutzbereichs aufgenommen worden ist, nicht jedoch als die Lösung, die dem Erfinder vor Augen stand.

80

Entgegen der Auffassung der Klägerin sind der Patentschrift auch Angaben zum vorzugswürdigen Durchmesser des Topfes zu entnehmen. Wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, liefert die Beschreibung in Verbindung mit den Zeichnungen auch insoweit hinreichende Anhaltspunkte. In der Beschreibung wird ein Bodendübel 1 vorgestellt, bei dem das Rohr einen Durchmesser von 40 mm hat (Sp. 2   Z. 48). Überträgt man diesen Wert auf die vergrößerte Darstellung von Rohr und Topf in Figur 3, errechnet sich ein äußerer Durchmesser des Topfes von 160 mm, ein Wert, den auch das angegriffene Erzeugnis aufweist (vgl. Anlage B 27). Gleiches gilt für die Dicke (Höhe) des Randes. Überträgt man den Wert 40 mm auf die Figur 1, so errechnet sich - unter Berücksichtigung der sich aus Figur 3 ergebenden Materialstärke von 2,5 mm - eine Höhe des Randes von 38 mm, wiederum der Wert, den auch das angegriffene Erzeugnis aufweist.

81

Soweit das angegriffene Erzeugnis zusätzlich vier Gewinde an der Oberseite des Topfes aufweist, sind diese dem gewachsenen Erfordernis, nicht nur Pfähle einzustecken, deren runde Form im Übrigen einen zylindrischen Schaft vorgibt, sondern auch Stangen, beispielsweise von Straßenschildern, aufzuschrauben und sind daher, auch in ihrer Ausgestaltung, technisch zwingend erforderlich. Dies stellt auch die Klägerin nicht in Abrede.

82

Eine der bevorzugten Ausführungsform eines Patents entsprechende Gestaltung hat die Vermutung der technischen Notwendigkeit ihrer Merkmale für sich. Wie eingangs ausgeführt dürfen gemeinfreie technische Lösungen grundsätzlich verwertet werden, ohne dass der Übernehmende auf das Risiko verwiesen werden darf, es mit einer anderen Lösung zu versuchen (BGH, GRUR 2002, 86, 90 - Laubhefter). Es kann folglich nicht Sache des Übernehmenden sein, darzulegen, dass durch von der bevorzugten Ausführungsform abweichende Gestaltungen der angestrebte Erfolg nicht zu erreichen sei, da ihm dann das Risiko auferlegen würde, es zunächst mit diesen Gestaltungen zu versuchen. Es kommt daher nicht darauf an, ob bezüglich der Nachteile der auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung erörterten alternativen Gestaltungen gesicherte Erkenntnisse bestehen, sondern ob deren Fehlen für den Wettbewerber sofort einsichtig ist. Es muss klar sein,  dass die abweichenden Gestaltungen zu keinen technischen Nachteilen führen. Dies ist bezüglich der von der Klägerin angeführten alternativen Gestaltungen nicht festzustellen.

83

Das wettbewerbliche Umfeld ist für Gestaltungsalternativen nur insoweit relevant, als es sich um Erzeugnisse handelt, die auf der Lehre des Patents aufbauen. Nur diese können gestalterische Alternativen aufzeigen, die in Bezug auf die Verwirklichung des konkret erstrebten Erfolgs möglicherweise technisch gleichwertig sind. Vorliegend baut jedoch keines der sonstigen Konkurrenzprodukte auf der patentgemäßen Lehre auf, keines verfügt über die Kombination eines Rohrs mit einem nach unten offenen Topf.

84

Eine Gleichwertigkeit der im Patent aufgezeigten Alternativen ist nicht festzustellen. So kann eine von vier Einfaltungen abweichende Gestaltung der Spitze durchaus negative Folgen zeitigen. Die Summe der Länge der Arme des von den Rippen gebildeten Sterns entspricht dem halben Umfang des Rohres, da die Arme jeweils aus zwei Lagen des Rohrmaterials bestehen. Bei vier Einfaltungen und demzufolge vier Armen ist der Durchmesser des Sterns etwas kleiner als der Durchmesser des Rohres, die Spitze verjüngt sich folglich auch bezogen auf ihre äußersten Punkte. Bei nur drei Einfaltungen ist hingegen der Durchmesser des Sterns größer als der des Rohres. Dies kann Nachteile am Einschlagen des Bodendübels haben. Bei sechs Einfaltungen werden die einzelnen Arme relativ kurz, der Widerstand gegen ein Verdrehen des Bodendübels beim Einschlagen nimmt folglich ab.

85

Ein schlangenlinien- oder wellenförmiger Topfboden, wie ihn Figur 10 zeigt, ist wegen seiner unruhigen Gestalt beim Einschlagen schlechter zu treffen, auch könnten die seitlich vorstehenden Wellenberge bei Treffern am äußersten Rand leichter verbiegen. Zudem ist ein so gestalteter Bodendübel schlechter am Rand zu tragen, da die wellenförmige Randstruktur den Druck ungleichmäßig auf die Handinnenfläche verteilt, und birgt von daher ein gewisses Verletzungsrisiko. Letzteres gilt für eine sägezahnartige Randstruktur, wie sie Figur 11 zeigt, erst recht. Hier besteht sogar ein erhebliches Verletzungsrisiko, dem die patentgemäße Lehre eigentlich entgegenwirken will (Sp. 3 Z. 12). Zudem ist hier der das Biegeelement beim Einschlagen auffangende Rand unterschiedlich hoch, die Einkerbungen könnten bei wuchtigen, schlecht platzierten Schlägen wie Sollbruchstellen wirken.

86

Auch der Durchmesser des Topfes ist nicht irrelevant. Ein zu kleiner Topf ist schlecht zu treffen, ein zu großer Topf kann bei schlecht platzierten Schlägen im Randbereich leichter verbiegen. Gleiches gilt für die Dicke (Höhe) des Randes. Ein zu dünner Rand stabilisiert den Boden nicht hinreichend, um die Kraft der Schläge aufzufangen, ein zu dicker Rand erfordert beim Einschlagen einen zu hohen Kraftaufwand. Wie ausgeführt, lehrt die Patentschrift, dass der Erdwiderstand durch den Einsatz des Topfes am hinteren Ende des Rohres ein Vielfaches gegenüber einem normalen Rohr beträgt (Sp. 3 Z. 39/40).

87

Die vorgenannten Merkmale sind folglich technische notwendige und vermögen daher in Bezug auf das klägerische Erzeugnis schon aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart zu begründen. Es verbleibt die Gestaltung der Löcher im Boden des Topfes. Insoweit führt die Patentschrift aus, dass diese Öffnungen eine beliebige Gestalt haben können (Sp. 3 Z. 30/31). Die Zeichnung Figur 2 legt acht runde Öffnungen im Boden als vorzugswürdig nahe, wie sie auch das angegriffene Erzeugnis aufweist. Der Bodendübel „X.“ weist demgegenüber längliche Öffnungen mit abgerundeten Ecken auf. Insoweit hat jedenfalls die Klägerin einen Gestaltungsspielraum genutzt.

88

Es kann dahinstehen, ob allein diese Gestaltung der Öffnungen geeignet ist, eine wettbewerbliche Eigenart des Erzeugnisses zu begründen. Die Gestalt der Öffnungen ist durchaus markant; sie gibt dem klägerischen Erzeugnis eine eigene Note, wie insbesondere das Bild des eingeschlagenen Bodendübels, im Tatbestand das dritte von links, dokumentiert. Gerade in diesem Merkmal unterscheidet sich jedoch das angegriffene Erzeugnis klar vom klägerischen. Kein Mitglieder der angesprochen Verkehrskreise, das aus Rechtsgründen zu wissen hat, dass die übrigen Merkmale als technisch notwendig außer Betracht zu bleiben haben, würde hierin eine Nachahmung des klägerisches Erzeugnisses sehen. Gegenteiliges behauptet auch die Klägerin nicht.

89

Doch selbst wenn man die von der Firma Y. gewählte Gestaltung nicht als die zur Erreichung des patentgemäßen Erfolgs allein taugliche, sondern nur als eine unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks, der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung angemessene Lösung ansehen würde, wäre das Verhalten der Beklagten vorliegend wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Eine solche Lösung kann - wie ausgeführt - im Grundsatz nicht als wettbewerbsrechtlich unlauter angesehen werden (BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 27 - LIKEaBIKE). Zwar kann die Übernahme derartiger Gestaltungsmerkmale wettbewerbsrechtlich unzulässig sein, aber nur, wenn durch die Übernahme gerade dieser Merkmale die Gefahr einer Herkunftstäuschung hervorgerufen wird, die durch zumutbare Maßnahmen zu vermeiden ist.

90

Topfgestaltungen, wie sie die Figuren 10 und 11 zeigen, sind der Firma Y. nicht zuzumuten. Im Rahmen der Zumutbarkeit sind - wie eingangs unter Verweis auf „Laubhefter“ und „LIKEaBIKE“ ausgeführt - vernünftige Erwägungen, wozu der Herstellungsaufwand gehört, der Gebrauchszwecks, die Verbrauchererwartung sowie insbesondere die Verkäuflichkeit der Ware zu berücksichtigen. Die fraglichen Topfgestaltungen erfordern einen höheren Fertigungsaufwand, schon deshalb, weil spezielle Formungswerkzeuge geschaffen werden müssen. Einen gewissen Mehraufwand stellt auch die Klägerin nicht Abrede, sie hält diesen nur für gering und zumutbar. Zudem beeinträchtigt die unruhige Gestaltung des Topfes Figur 10 die einfache Handhabung, die die Erfindung gerade ermöglichen wollte (Sp. 1 Z. 49). Entscheidend ist jedoch, dass diese Topfgestaltung in keiner Weise zur Gestaltung des patentgemäßen Bodendübels gemäß den Figuren 1 bis 5 passt, der sich durch eine gradlinige und minimalistische Formensprache auszeichnet. Ein solcher Bruch in der Formensprache nimmt dem Produkt die ihm eigene Ästhetik und vermindert damit seine Verkäuflichkeit ganz erheblich. Gerade der Erfolg des klägerischen Erzeugnisses zeigt, dass die Ästhetik auch im vorliegend Marktsegment eine ganz entscheidende Rolle spielt. Der Senat verkennt nicht, dass es gerade die über das technisch Notwendige hinausgehenden, ästhetischen Gestaltungselemente sind, die einem Produkt eine wettbewerbliche Eigenart verleihen und Nachahmungsschutz vermitteln können. Dieser Umstand kann allerdings nicht dazu führen, dass eine gemeinfrei gewordene Lehre zum technischen Handeln faktisch nicht übernommen werden kann, weil Alternativen zwar technisch möglich, aber gestalterisch so unansehnlich sind, dass eine Verkäuflichkeit des Produkts nicht mehr in hinreichendem Maße gewährleistet ist. Dem Grundsatz der Freiheit des Standes der Technik kommt insoweit der Vorrang zu, als der Wettbewerber nur auf solche Alternativen verwiesen werden kann, deren Verkäuflichkeit nicht, jedenfalls nicht erheblich herabgesetzt ist. Dies gilt im Ergebnis auch für ein Figur 11 entsprechendes Erzeugnis, bei dem auch das Verletzungsrisiko aufgrund der sägezahnartigen Randstruktur einfach zu hoch wäre. Die von der patentgemäßen Lehre mit der Ausgestaltung der Spitze erstrebte Verringerung der Verletzungsgefahr (Sp. 3 Z. 12) würde konterkariert.

91

Die Übereinstimmungen bei den verbleibenden Merkmalen, bei denen allenfalls Gestaltungsmöglichkeiten bestehen, sind nicht geeignet, die Gefahr einer Herkunftstäuschung hervorzurufen. Dabei ist zu beachten, dass die bei einer Beurteilung auf der Grundlage des Patents technisch notwendige Grundgestaltung aus dem Rohr, dem nach unten offen Topf mit Löchern im Boden und einer durch Einfaltungen gebildeten einstückigen Spitze, mit der in tatsächlicher Hinsicht sicherlich eine Herkunftsvorstellung verbunden ist, aus Rechtsgründen außer Betracht zu bleiben hat. Daran vermag auch die zu unterstellende Bekanntheit des klägerischen Erzeugnisses nichts zu ändern. Die Herkunftsvorstellungen müssen mit den Merkmalen verbunden sein, die nicht technisch notwendig sind, sondern bei denen ein gewisser Gestaltungspielraum besteht (vgl. OLG Frankfurt, GRUR-RR 2013, 394, 396 - Steckdübel).

92

Die allenfalls möglichen geringfügigen Abweichungen beim Durchmesser des Topfes und der Höhe seines Randes sind für die Herkunftsfunktion irrelevant. So unterscheidet sich das angegriffene Erzeugnis mit einer Randhöhe von 38 mm, die den Vorgaben des Patent entspricht, von der des klägerischen Erzeugnisses, die abweichend davon nur 32 mm beträgt. Dass solche Unterschiede nicht auffallen, ist auch die Auffassung der Klägerin. Es verbleibt die Gestaltung der Spitze, wo nach den Vorstellungen der Klägerin die Alternativen einer dreifach und einer sechsfach Einfaltung bestehen. Derartige Abweichungen wären bei realistischer Betrachtung nicht geeignet, der Gefahr einer Herkunftstäuschung entgegenzuwirken. Sie würden allenfalls dem Teil des Verkehrs auffallen, der seine Herkunftsvorstellungen nicht allein mit der Grundgestaltung verbindet, sondern dem Erzeugnis mit einer darüber hinausgehenden Aufmerksamkeit begegnet. Für diesen - aus normativen Gründen allein relevanten Teil - tritt die Ausbildung der Spitze mit drei, vier oder sechs Einfaltungen aber vollständig hinter der Ausgestaltung der Öffnungen im Topfboden des Erzeugnisses zurück. Wie ausgeführt, ist die Gestalt der Öffnungen markant und gibt dem klägerischen Erzeugnis eine eigene Note. Sie prägt die für das Erzeugnis wichtige Draufsicht, da es sich um den Teil handelt, der auch nach dem Einschlagen zu sehen bleibt. Niemand, der den sich gegenüberstehenden Erzeugnissen mit einer über die (technisch notwendige) Grundgestaltung hinausgehenden Aufmerksamkeit begegnet, würde das Erzeugnis der Firma Y. der Klägerin unmittelbar oder als „Zweitmarke“ zurechnen, bloß weil dieses ebenfalls eine Spitze mit vier Einfaltungen statt einer mit drei oder sechs und einen Topfdurchmesser von 16 Zentimetern statt einem mit 18 hat. Als der „Pfiff“ des klägerischen Erzeugnisses erscheint diesem Teil des Verkehrs die ungewöhnlich, nachgerade extravagante Ausgestaltung der Öffnungen. Die Übernahme der Maße des Topfes und der Vierfachfaltung erhöht die Gefahr einer Herkunftstäuschungsgefahr folglich nicht.

93

Auch für eine Rufausbeutung oder Rufbeeinträchtigung ist kein Raum. Der gute Ruf des klägerischen Erzeugnisses und die mit ihm einhergehende Qualitätsvorstellung ist nicht mit der genauen Ausgestaltung der Spitze oder dem exakten Durchmesser des Topfes verbunden. Zudem ist eine qualitative Minderwertigkeit des angegriffenen Erzeugnisses nicht ersichtlich.

94

Aus den vorgenannten Gründen würde es im Übrigen auch schon an einer Nachahmung fehlen. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit kommt es auf die Gesamtwirkung der sich gegenüberstehenden Produkte an (BGH, GRUR 2002, 629, 632 - Blendsegel; GRUR 2005, 166, 168 - Puppenausstattungen; GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen). Dabei ist zu prüfen, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des Produkts ausmachen, für das Schutz beansprucht wird (BGH, GRUR 1999, 923 - Tele-Info-CD; GRUR 2007, 795, 798 - Handtaschen; GRUR 2010, 1125 Rn. 25  Femur-Teil). Die technisch notwendigen Merkmale, die die Grundgestalt vorgeben, haben folglich auch hier aus Rechtsgründen außer Betracht zu bleiben. Bei dem durch Topfdurchmesser, Randhöhe, Anzahl der Einfaltungen und Form der Öffnungen im Topfboden bestimmten Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse dominiert die Form der Öffnungen - wie ausgeführt - so sehr, dass die insoweit bestehenden Unterschiede auch bei Annahme einer durch Bekanntheit gesteigerten Eigenart des klägerischen Erzeugnisses der Annahme einer Ähnlichkeit entgegenstehen. Die Frage, ob das das subjektive Tatbestandsmerkmal der Nachahmung, eine Schaffung in Kenntnis des Originals, auch dann aufgrund einer hochgradigen Übereinstimmung vermutet werden kann (BGH, GRUR 1998, 477, 480 - Trachtenjanker), wenn in Form der Zeichnungen zur Patentschrift eine Vorlage existiert, mit der ein noch höheres Maß an Übereinstimmung besteht, stellt sich auch von daher vorliegend nicht.

95

Für die angegriffene Ausführungsform b) gilt nichts anderes. Die zusätzlichen Verstärkungen zwischen Topf und Rohr fehlen beim klägerischen Erzeugnis und können von daher zu einem übereinstimmenden Gesamteindruck ohnehin nichts beitragen.

96

2.

97

Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf Unterlassung des Angebots, Inverkehrbringen, des Besitzes sowie der Ein- oder Ausfuhr der angegriffenen Bodendübel aus Art. 9 Abs. 1 lit. b, Art. 101 Abs. 1 GMV. Die Bodendübel der Y. verletzen die Rechte der Klägerin aus ihrer Gemeinschaftsformmarke mit der Registernummer CTM 004655163 nicht.

98

Gemäß Art. 9 Abs. 1 lit. b. GMV kann der Inhaber einer Gemeinschaftsmarke Dritten verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Gemeinschaftsmarke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Gemeinschaftsmarke und das Zeichen erfassten Waren für das Publikum die Gefahr der Verwechslung besteht. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, beurteilt sich zum einen nach der Kennzeichnungskraft der Schutz beanspruchenden Marke und der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen und zum anderen nach dem Abstand der Waren für die die Marke registriert ist und für die das angegriffene Zeichen benutzt wird. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Zeichen und der Kennzeichnungskraft der Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH, GRUR 2010, 833 Rn. 20 - Malteserkreuz II; GRUR 2002, 542, 543 - BIG).

99

Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr müssen jedoch zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen solche Merkmale der Formmarke unberücksichtigt bleiben, bezüglich derer ein Eintragungshindernis besteht. So ist die ästhetische Gestaltung der mit der Marke übereinstimmenden Ware für die Herkunftsfunktion des Zeichens wegen des in Art. 7 Abs. 1 lit. e (iii) GMV normierten Eintragungshindernisses schon aus Rechtsgründen unbeachtlich (BGH, GRUR 2011, 148 Rn. 25 - Goldhase II). Für die durch Art. 7 Abs. 1 lit e (ii) GMV ausgeschlossene Form, die zur Erreichung der technischen Wirkung erforderlich ist, kann nichts anderes    gelten.

100

Es kann vorliegend dahinstehen, ob die Form der Marke vollständig zur Erreichung der technischen Wirkung erforderlich ist, wovon das Harmonisierungsamt in seinem Beschluss vom 31. März 2013 ausgegangen ist. Der Europäischen Gerichtshofs hat es in seiner Entscheidung „Hauck/Stokke [Tripp-Trapp-Stuhl]“ für eine Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 lit e (i) GMV, wonach Zeichen, die ausschließlich aus der Form bestehen, die durch die Art der Ware selber bedingt ist, von der Eintragung ausgeschlossen sind, ausreichen lassen, wenn sie eine oder mehrere wesentliche Gebrauchseigenschaften aufweist, die der oder den gattungstypischen Funktion(en) dieser Ware innewohnen, nach denen der Verbraucher möglicherweise auch bei den Waren der Mitbewerber sucht (GRUR 2014, 1097 Rn. 27).

101

Gleiches gilt im Übrigen für die Frage, ob sich aus der vorgenannten Entscheidung Konsequenzen für die Unterscheidung zwischen technisch notwendigen und lediglich technisch bedingten Merkmalen im Hinblick auf die Begründung wettbewerbsrechtlicher Eigenart ergeben. Ein weit verstandener ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz kann die hinter dem Eintragshindernis des Art. 7 lit. e (ii) GMV stehende gesetzgeberische Intention im Ergebnis konterkarieren (vgl. auch Sosnitza, MarkenR 2015, 1, 5 (6).

102

Das gegen die klägerische Marke gerichtete Nichtigkeitsverfahren ist jedoch noch nicht abgeschlossen, weshalb der Senat aufgrund der Bindung des Verletzungsrichters an die Eintragung vom Bestand der Marke auszugehen hat. Eine Aussetzung nach Art. 104 Abs. 1 GVG ist nicht veranlasst, weil es auf die Frage der Nichtigkeit – wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt – nicht ankommt. Allerdings kommt allein der länglichen Ausformung der Öffnungen im Topfboden herkunftshinweisende Funktion zu, da die übrigen Merkmale als zur Erreichung der technischen Wirkung erforderlich unberücksichtigt zu bleiben haben. Insoweit gilt das vorstehend zur wettbewerblichen Eigenart Ausgeführte entsprechend. In der Ausgestaltung der Öffnungen im Boden des Topfes unterscheiden sich die angegriffenen Erzeugnisse aber so deutlich von der klägerischen Marke, dass trotz der gegebenen Warenidentität und der durch Benutzung gesteigerten Kennzeichnungskraft der Marke für das Publikum keine Gefahr der Verwechslung besteht.

103

In Ermangelung einer Verletzungshandlung ist für die geltend gemachten Ansprüche auf Auskunft, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Erstattung der Abmahnkosten gleichfalls kein Raum.

104

III.

105

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit fußt auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

106

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543   Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Der Senat sieht in Übereinstimmung mit dem Oberlandesgericht Frankfurt die relevanten Rechtsfragen als durch die zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen beantwortet an. Die Anwendung dieser Grundsätze ist Sache des Tatrichters. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Dass die Übereinstimmung zwischen den Erzeugnissen vollständige auf eine gemeinfrei gewordenen Lehre zum technischen Handeln zurückzuführen sind, stellt einen Sonderfall dar.

107

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Übereinstimmung mit der erstinstanzlichen Festsetzung auf 100.000,00 Euro festgesetzt.