Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 23.05.2014 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Gründe

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I.

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Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

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Durch dieses hat das Landgericht die Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, Artikel gewerblich anzubieten und/oder zu verkaufen und/oder anbieten zu lassen und/oder in Verkehr zu bringen und/oder einzuführen und/oder benutzen und/oder herstellen zu lassen, die folgende Merkmale in Kombination aufweisen,

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• 5

  kreisförmig wirkendes Kissen, wobei mittig ein T-förmiges Loch eingebracht ist, welches an allen Endungen stark abgerundet ist,

• 6

  das Kissen besteht aus zwei aufeinander liegenden transparenten Folien, die außen ringförmig und innen dem T-förmigen Loch angepasst miteinander dicht verbunden sind,

• 7

  zwischen die beiden Folien ist als Kissenfüllstoff transparentes Kalt-Warm-Gel eingebracht,

• 8

  das T-förmige Loch in der Mitte des Kissens besteht aus einem breiten horizontalen abgerundeten Querbalken und einem länglichen, leicht spitz zulaufenden abgerundeten Längsbalken,

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wenn es sich um Artikel mit der aus der folgenden Abbildung ersichtlichen Gestaltung handelt:

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Außerdem hat das Landgericht die Beklagten zur Auskunft und Rechnungslegung, Belegherausgabe, zur Erstattung außergerichtlicher Kosten in Höhe von 832,50 € nebst näher bezeichneter Zinsen sowie zum Rückruf und zur Vernichtung verurteilt und ihre Schadensersatzpflicht festgestellt.

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Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dem Kläger stünden bereits die vorrangig geltend gemachten Ansprüche aus ergänzendem wettbewerblichen Leistungsschutz gegenüber den Beklagten zu, so dass es auf die hilfsweise von ihm geltend gemachten geschmacksmusterrechtlichen Ansprüche nicht mehr ankomme. Das von der Beklagten zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, vertriebene „X. Gel-Kissen“ stelle eine Nachahmung des vom Kläger zuvor auf den Markt gebrachten „Y. Gel-Kissens“ dar. Letzteres verfüge über wettbewerbliche Eigenart und sei, da offensichtlich für besondere Nutzungsfunktionen bestimmt – es wird nach dem eigenen Vorbringen des Klägers an Physiotherapeuten, Masseure, Ärzte, Reha-Einrichtungen sowie Sport-und Fitnesseinrichtungen, nicht aber an Endkunden, vertrieben – kein Allerweltsprodukt. Es gebe auch eine Vielzahl von Möglichkeiten, den Zweck einer körperangenehmen Auflage in gleicher Weise zu erfüllen. Da der Kläger das Y. Gel-Kissen seit Jahren unverändert vertreibe, sei bei den angesprochenen Fachkreisen von einer wettbewerbsrechtlich relevanten ausreichenden Bekanntheit auszugehen. Das X. Gel-Kissen vermittle denselben Gesamteindruck wie das Y. Gel-Kissen. Die dadurch hervorgerufene Herkunftstäuschung sei vermeidbar, so dass nicht nur der Unterlassungsanspruch, sondern auch die geltend gemachten Folgeansprüche begründet seien.

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Hiergegen wenden sich die Beklagten mit der Berufung und machen geltend, das Landgericht habe nicht beachtet, dass gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sein müssten, im Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen. Auch die Feststellung der Bekanntheit sei zu beanstanden, da das Landgericht den von ihm für relevant erachteten Fachkreisen nicht angehöre. Alle Merkmale, die der Kläger zur wettbewerblichen Eigenart des von ihm vertriebenen Kissens heranziehe, gehörten dem freizuhaltenden Stand der Technik an. Das gelte insbesondere auch für die Aussparung, die aus funktionellen Gründen der Anpassung an die Gesichtskonturen vorgenommen worden sei.

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Die Beklagten beantragen,

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wie erkannt.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend.

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Der Senat hat mit den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung das beim Deutschen Patent- und Markenamt zum Klagedesign hinterlegte Lichtbild in Augenschein genommen.

II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Die Klage ist unbegründet und zwar sowohl im Hinblick auf die vom Landgericht bejahten Ansprüche aus ergänzendem wettbewerblichen Leistungsschutz als auch hinsichtlich der vom Kläger hilfsweise geltend gemachten Ansprüche aus Designrecht.

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1.)

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Ansprüche aus § 8 Abs. 1, § 3, § 4 Nr. 9 lit. a) UWG scheitern bereits an der notwendigen Herkunftstäuschung. Wie der Kläger selber darlegt, vertreibt er sein Gelkissen lediglich in Fachkreisen. Diese verfügen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes aber über genauere Kenntnisse der im Markt vertretenen Produkte, ihrer Gestaltung und ihrer Herkunft als das gemeine Publikum. Diese Kenntnisse stehen der Annahme einer Herkunftstäuschung entgegen, wenn die Produkte zum Beispiel in Packungen vertrieben werden, die mit deutlich unterschiedlichen Herkunftshinweisen gekennzeichnet sind (vgl. BGH Urteil vom 23.10.2014 – I ZR 133/13 – BeckRS 2015, 02694 Ziffer II a.E. - Keksstangen). Der Kläger vertreibt nach eigenem Vorbringen über Katalog (siehe Anlage K 2). Gleiches gilt offensichtlich für die Beklagte zu 1), bzgl. derer der Kläger den Flyer Anlage K 4 vorlegt. In beiden Katalogen sind deutliche Herkunftshinweise abgedruckt. Andere Vertriebswege hat der Kläger trotz ausdrücklicher Thematisierung dieser Frage in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht behauptet. Für eine mittelbare Verwechselungsgefahr (Annahme einer geschäftlichen Beziehung zwischen den Parteien) ist nichts ersichtlich.

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2.)

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Der hilfsweise geltend gemachte Unterlassungsanspruch wegen Designverletzung, § 42 Abs. 1, § 38 Abs. 1 DesignG, ist ebenfalls unbegründet. Der Vertrieb des X. X. Gel-Kissens verletzt das Recht des Klägers aus dem für ihn eingetragenen nationalen Design 4…-1 nicht, da die Beklagte zu 1) dieses mit der angegriffenen Gestaltung nicht im Sinne von § 38 Abs. 1 Satz 1 DesignG benutzt hat.

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Für das Klagedesign ist das folgende Lichtbild beim Deutschen Patent- und Markenamt hinterlegt:

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weshalb es die folgenden Merkmale aufweist:

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• 30

  a. kreisförmiges, blaues Kissen, in das mittig ein T-förmiges Loch eingebracht ist, welches an allen Endungen stark abgerundet ist,

• 31

  b. das Kissen besteht aus zwei aufeinander liegenden transparenten Folien, die außen ringförmig und innen dem T-förmigen Loch angepasst miteinander dicht verbunden sind,

• 32

  c. zwischen die beiden Folien ist ein Kissenfüllstoff eingebracht,

• 33

  d. das T-förmige Loch in der Mitte des Kissens besteht aus einem breiten horizontalen abgerundeten Querbalken und einem länglichen, leicht spitz zulaufenden abgerundeten Längsbalken,

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Vom Vorhandensein einer transparenten Folie geht der Senat aus den bereits im Termin, in dem das hinterlegte Design „im Original“ mittels Internets in Augenschein genommen worden ist, mitgeteilten Gründen aus. Auf dem zum Klagedesign hinterlegten Lichtbild sind zum einen Schatten von unter der Folie befindlicher Luftblasen zu erkennen. Wäre die Folie selber blau eingefärbt, sähe auch der offensichtlich zusammengeschweißte Rand der Folien anders aus.

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Welchen ästhetischen Gesamteindruck das Klagedesign vermittelt, ist aus der Sicht des informierten Benutzers zu beantworten, bei dem es sich um eine Person handelt, die das Produkt, welches das Design verkörpert, zu dem für dieses Produkt vorgesehenen Zweck benutzt (vgl. EuG GRUR Int 2011, 746 Rdnr. 51 - Sphere Time). Dabei setzt die Bezeichnung „informiert“ voraus, dass der Benutzer, ohne dass er ein Entwerfer oder technischer Sachverständiger wäre, verschiedene Designs kennt, die es in dem betroffenen Wirtschaftsbereich gibt, dass er gewisse Kenntnisse in Bezug auf die Elemente besitzt, die diese Designs für gewöhnlich aufweisen, und dass er diese Produkte aufgrund seines Interesses an ihnen mit vergleichsweise großer Aufmerksamkeit benutzt (vgl. EuGH GRURInt 2012, 43 Rdnr. 59 - PepsiCo). Der Begriff des informierten Benutzers steht zwischen dem im Markenbereich anwendbaren Begriff des Durchschnittsverbrauchers, von dem keine speziellen Kenntnisse erwartet werden und der im Allgemeinen keinen direkten Vergleich zwischen den einander gegenüberstehenden Marken anstellt, und dem im Patentrecht anwendbaren Begriff des Fachmanns als Sachkundigem mit profunden technischen Fertigkeiten (EuGH GRUR 2013, 178 Rdnr. 53 - Banea Grupo).

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Aus Sicht dieses informierten Benutzers wird der ästhetische Gesamteindruck der Klagedesigns maßgeblich durch das Zusammenspiel der Merkmale „blauer Korpus“ „außen kreisrund“ und „innen mit T-förmiger Aussparung“ bestimmt. Anders als bei modischen Accessoires kommt der Farbe in dem streitgegenständlichen Produktbereich keine in dem Maße untergeordnete Rolle zu, dass der Benutzer daran gewöhnt wäre, dass das entsprechende Produkt in diversen Farben und Farbkombinationen auf den Markt gebracht wird.

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Dem Klagedesign kommt nur ein unterdurchschnittlicher Schutzumfang zu. Bei der Beurteilung des Schutzumfangs eines Designs ist der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Designs zu berücksichtigen, § 38 Abs. 2 Satz 2 DesignG. Zwischen dem Gestaltungsspielraum des Entwerfers und dem Schutzumfang des Designs besteht eine Wechselwirkung. Eine hohe Designdichte und ein kleiner Gestaltungsspielraum des Entwerfers können zu einem engen Schutzumfang des Designs mit der Folge führen, dass bereits geringe Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck hervorrufen, während umgekehrt eine geringe Designdichte und damit ein großer Gestaltungsspielraum des Entwerfers einen weiten Schutzumfang des Designs zur Folge haben können, so dass selbst größere Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer möglicherweise keinen anderen Gesamteindruck erwecken (vgl. BGH GRUR 2013, 285 Rdnr. 31 – Kinderwagen II).

38

Der Schutzumfang des Klagedesigns wird auch durch seinen Abstand zum vorbekannten Formenschatz bestimmt. Je größer der Abstand des Klagedesigns zum vorbekannten Formenschatz ist, desto größer ist sein Schutzumfang zu bemessen. Der bereits vor der Umsetzung der Richtlinie 98/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.10.1998 über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen durch das Geschmacksmusterreformgesetz anerkannte Grundsatz, dass der Schutzumfang eines Geschmacksmusters/Designs von dessen Abstand zum vorbekannten Formenschatz abhängt, gilt nach wie vor. Der Schutzumfang wird daher durch die Designdichte einerseits und die Ausnutzung des Gestaltungsspielraums durch den Entwerfer und den dadurch erreichten Abstand vom Formenschatz andererseits bestimmt (vgl. BGH a.a.O. Rdnr. 32). Für die Frage, welchen Abstand ein Design zum vorbekannten Formenschatz einhält, kommt es nicht auf einen Vergleich der einzelnen Merkmale des Designs mit einzelnen Merkmalen vorbekannter Designs an. Maßgeblich ist vielmehr der jeweilige Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Designs, der darüber entscheidet, wie groß die Ähnlichkeit des Designs mit dem vorbekannten Formenschatz ist (vgl. BGH a.a.O. Rdnr. 34).

39

Vorliegend ist die Musterdichte im Bereich von Gesichtskissen nach dem Vorbringen der Parteien – und allein dieses ist der Beurteilung zugrunde zu legen - durchschnittlich. Bekannt waren insofern nach dem vorprozessualen Vorbringen der Beklagten, das sich der Kläger in der Klageschrift zu Eigen gemacht hat, diverse runde Kissen mit kreisrunder mittiger Aussparung sowie das am 05.11.2009 und damit vor Anmeldung des Klagedesigns eingetragene Internationale Design DM 0…5, das folgende Form zum Gegenstand hat:

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sowie das am 04.09.2006 und damit vor Anmeldung des Klagedesigns eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster 0…-4 für das folgende Zeichnung beim HABM hinterlegt ist:

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• 

43

Letztere zeigt ein rundes, wenn auch nicht kreisrundes Kissen mit einer T-förmigen mittigen Aussparung, bei der der Querbalken knochenförmig ausgestaltet ist und der Längsbalken schmal nasenförmig nach unten geführt wird. Entgegen der Ansicht des Klägers erkennt der informierte Benutzer anhand der beiden mittigen, jeweils durchgezogenen Linien, sowie der gestrichelten Linien, die erkennbar Falten zeigen, dass ein dreidimensionales Produkt gezeigt wird.

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Der Gestaltungsspielraum war für den Entwerfer des Klagedesigns mithin gering. Er mag ihn durch die schmale Ausführung des Längsbalkens der mittigen Aussparung dahingehend ausgeschöpft haben, dass das Klagedesign als neu und mit Eigenart ausgestattet anzusehen ist. Sein Schutzbereich ist aber als so gering anzusehen, dass lediglich identische oder fast identische Ausführungen von ihm umfasst sind. Um eine solche Ausführung handelt es sich bei dem X. Gel-Kissen nicht. Es ist zum einen nicht blau. Zum anderen unterscheidet sich die Form des Längsbalkens der mittigen Aussparung. Er ist beim X. Gel-Kissen wesentlich schmaler als beim Klagedesign. Im Gesamteindruck unterscheidet sich das X. Gel-Kissen vom Klagedesign daher in etwa in dem Maße, wie das Klagedesign vom Gemeinschaftsgeschmacksmuster 0…-4.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

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Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Vorliegend stellen sich keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen, deren Beantwortung durch den Bundesgerichtshof zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich wäre.

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Streitwert für die Berufungsinstanz: 50.000,- €