Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 12. Zivilkammer - Einzelrichterin - des Landgerichts Duisburg vom 5.11.2024 (12 O 95/23) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden verurteilt, an den Kläger einen Betrag von 9.047,19 € sowie außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.214,99 €, jeweils nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.4.2023, zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 69 % und die Beklagten zu 31 % als Gesamtschuldner. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Gründe

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I.

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Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 ZPO abgesehen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

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Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann der Kläger den Ersatz von 3.133,67 € als auf die notwendigen Reparaturkosten entfallende Umsatzsteuer nicht gemäß § 249 Abs.1, Abs. 2 S. 2 BGB verlangen, da nach der vom Kläger vorgenommenen Abrechnung des Schadens keine Umsatzsteuer angefallen ist. Er hat nicht den Ersatz der Umsatzsteuer begehrt, die für konkret angefallene Maßnahmen zur Reparatur des Gebäudes „Alte Schmiede“ auf dem Grundstück K.-straße 53 im V. angefallen waren, sondern seinen Schaden auf der Grundlage erforderlicher Wiederherstellungskosten fiktiv berechnet. Bei einer solchen - zulässigen - Berechnung stellt die fiktiv anfallende Umsatzsteuer keinen ersatzfähigen Schaden dar.

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Im Einzelnen:

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1.)

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Die vollständige Haftung der Beklagten dem Grunde nach gemäß §§ 7 Abs. 1, 18 Abs. 1 S. 1 StVG i.V.m. § 115 Abs. 1 Nr. 1 VVG hat das Landgericht zutreffend festgestellt, nachdem das dem Kläger gehörende Gebäude dadurch beschädigt worden ist, dass der Beklagte zu 2.) mit einem von der Beklagten zu 1.) gehaltenen und bei der Beklagten zu 3.) haftpflichtversicherten Kraftfahrzeug mit diesem kollidierte. Sie steht zwischen den Parteien auch ebensowenig im Streit wie - jedenfalls im Berufungsverfahren - die Höhe der erforderlichen Wiederherstellungskosten.

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2.)

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Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann der Kläger jedoch einen ihm zugesprochenen Betragsteil von 3.133,67 € für auf die erforderlichen Wiederherstellungskosten entfallende Umsatzsteuer nicht gemäß § 249 Abs. 1 S. 1 BGB als Schadensersatz verlangen. Diese ist nicht im Sinne des § 249 Abs. 2 S. 2 BGB angefallen.

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a)

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Gemäß § 249 Abs. 2 S. 2 BGB ist der zu zur Wiederherstellung der Sache erforderliche Geldbetrag nur dann unter Einschluss der Umsatzsteuer ersatzfähig, wenn und soweit Umsatzsteuer tatsächlich angefallen ist. Der Anfall der Umsatzsteuer setzt dabei voraus, dass bereits der erforderliche Geldbetrag zur Wiederherstellung aufgrund tatsächlich veranlasster Maßnahmen („konkret“) berechnet wird. Die Umsatzsteuer bleibt nicht nur dann im Sinne des § 249 Abs. 2 S. 2 BGB fiktiv, wenn es nicht zu einer umsatzsteuerpflichtigen Reparatur oder Ersatzbeschaffung kommt; sie bleibt es vielmehr auch dann, wenn der Geschädigte zwar tatsächlich eine Restitutionsmaßnahme veranlasst, diese Maßnahme aber nicht zur Grundlage seiner Abrechnung macht, sondern seinen Schaden fiktiv und damit ohne Bezug zu den tatsächlich getätigten Aufwendungen auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens abrechnet (BGH, Urteil vom 12. Oktober 2021 - VI ZR 513/19 -, Rn. 23, juris).

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b)

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So ist der Kläger vorgegangen. Er hat den von ihm geltend gemachten Schaden am Gebäude zunächst auf Basis der von ihm eingeholten bauingenieurlichen Stellungnahme nebst Kostenvoranschlägen der Firmen A. (33.562,76 €) und X. (2.607,29 €) mit insgesamt 36.170,05 € errechnet. Seine tatsächlichen Aufwendungen hat er zwar - anders, als das Landgericht meint - jedenfalls teilweise dadurch in den Rechtsstreit eingeführt, dass er diese gegenüber dem gerichtlich bestellten Sachverständigen M. erläutert und eine Abschrift dieser Erläuterungen auch dem Gericht übersandt hat (Bl. 187 ff GA-LG). Er hat sie jedoch nicht zur Grundlage seiner Abrechnung gemacht, sondern zur Schadenshöhe auf die Ergebnisse des gerichtlich eingeholten Gutachtens des Sachverständigen M. Bezug genommen. Dieser hat die erforderlichen Wiederherstellungskosten aber ausdrücklich fiktiv, d.h. ohne Berücksichtigung tatsächlich veranlasster Wiederherstellungsmaßnahmen ermittelt. Auf dieser Grundlage ist das Landgericht auch zu der Feststellung gelangt, dass neben den erforderlichen - d.h. fiktiven - Wiederherstellungskosten von 16.493,00 € auch die hierauf errechnete Umsatzsteuer in Höhe von 3.133,67 € ersatzfähig sei, weil Wiederherstellungsmaßnahmen veranlasst worden seien.

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Dabei hat das Landgericht jedoch weder festgestellt noch angesichts der vom Kläger gewählten Abrechnungsart feststellen können, dass die gerade zur Wiederherstellung ergriffenen Maßnahmen Umsatzsteuer in Höhe von 3.133,67 € ausgelöst hätten. Dies trägt der Kläger auch nicht vor, der lediglich geltend macht, dass die insgesamt von ihm veranlassten Maßnahmen Umsatzsteuer in mindestens der genannten Höhe nach sich gezogen hätten. Diese Maßnahmen umfassten aber nicht nur die Reparatur des beschädigten Wellblechteils der Giebelwand, sondern dienten der kompletten Erneuerung der gesamten Wand in Ziegelbauweise und damit auch Zwecken außerhalb der Wiederherstellung des vormaligen Zustands.

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c)

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Dabei kann der Kläger sich auch nicht darauf berufen, dass er lediglich unwirtschaftliche Maßnahmen zur Wiederherstellung ergriffen habe. In einem solchen Fall hätte er angefallene Umsatzsteuer jedenfalls in dem Umfang verlangen können, in dem sie auch für die wirtschaftlich erforderlichen Maßnahmen angefallen wäre. Für den Ersatz der Umsatzsteuer kommt es nur darauf an, ob sie zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands angefallen ist, nicht aber welchen Weg der Geschädigte zur Wiederherstellung beschritten hat (BGH, Urteil vom 5. Februar 2013 - VI ZR 363/11 -, Rn. 14, juris).

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aa)

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Im engeren Sinne stellt sich die Frage nach einer Wirtschaftlichkeit der vom Kläger tatsächlich veranlassten Maßnahmen schon nicht. Sie betrifft den Fall, in dem der Geschädigte zwischen zwei Formen der Naturalrestitution wählen kann: der Reparatur oder der Ersatzbeschaffung. Nun hat er sich für die wirtschaftlichere dieser Alternativen zu entscheiden. Eine solche Wahl hatte der Kläger jedoch nicht, da die Ersatzbeschaffung als taugliche Form der Naturalrestitution im Sinne des § 249 Abs. 1 BGB bereits aus Rechtsgründen ausschied. Die Ersatzbeschaffung stellt lediglich bei vertretbaren Sachen im Sinne des § 91 BGB eine Naturalrestitution im Sinne des § 249 Abs. 1 BGB dar, weil derartige Gegenstände nach der Verkehrsauffassung austauschbar sind (BGH, Urteil vom 22. Mai 1985 - VIII ZR 220/84 -, Rn. 30, juris). Bei dem beschädigten Gebäude des Klägers handelte es sich schon deswegen nicht um eine vertretbare Sache, weil es nicht beweglich ist.

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bb)

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Selbst wenn Vergleichbares aber auch für Reparaturmaßnahmen unterschiedlicher Qualität anzunehmen wäre - hier: teureres Mauerwerk statt billigerem Wellblech - bleibt aber auch insoweit maßgebend, dass die durchgeführten Arbeiten, für die der Kläger Umsatzsteuer gezahlt hat, unstreitig nicht lediglich der Behebung der Unfallschäden, sondern auch der Beseitigung von Vorschäden und der Erneuerung dienten (vgl. insbes. die Lichtbilder a) und b) auf S. 18 des Gutachtens M. / Bl. 236 GA-LG). Der Kläger ließ nicht nur den beschädigten Wellblech-Teil der Giebelwand auf einer Fläche von etwa 9,5 m² ersetzen, sondern entschied sich dafür, die vollständige Giebelwand entfernen und als massive Wand aufmauern zu lassen. Damit ist ein Teil der von ihm veranlassten Maßnahmen lediglich anlässlich des Unfallgeschehens vorgenommen worden. Die Kosten für Reparaturen, die nur bei Gelegenheit der Instandsetzungsarbeiten mitausgeführt worden sind, sind aber nicht ersatzfähig (BGH, Urteil vom 16. Januar 2024 - VI ZR 253/22 -, BGHZ 239, 208-222, Rn. 18). Welcher Teil der Maßnahmen der Wiederherstellung diente und welcher Teil lediglich bei Gelegenheit der Instandsetzung ausgeführt worden ist, ist nicht dargetan oder ersichtlich.

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3.)

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Auch auf Hinweis des Senats ist der Kläger nicht von einer fiktiven Abrechnung der notwendigen Reparaturkosten zur konkreten Abrechnung der tatsächlich gerade für die Wiederherstellung des beschädigten Teils der Wand angefallenen Kosten übergegangen. Er hat vielmehr vorgetragen, dass die von ihm beauftragten und bezahlten Maßnahmen lediglich die Maurerarbeiten an der Giebelseite erfassten; die notwendigen Reparaturarbeiten seien in den von der Fa. A. durchgeführten und abgerechneten Arbeiten enthalten. Zwar seien Mehrarbeiten durchgeführt worden, der tatsächliche Rechnungsbetrag weiche aber nur geringfügig nach oben ab. Insgesamt habe der Kläger alle Reparaturarbeiten, auf die er nach der fiktiven Schadensberechnung des Landgerichts Anspruch habe, tatsächlich durchgeführt und die entsprechende Umsatzsteuer bezahlt. Etwas Anderes ergebe sich nicht daraus, dass die tatsächlichen Kosten der Schadensbeseitigung geringfügig höher gewesen seien. Eine Teilreparatur liege nicht vor.

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Damit hat er aber nach wie vor nicht dargelegt oder zur Grundlage seiner Abrechnung gemacht, welcher Teil der veranlassten Maßnahmen gerade auf die Schadensreparatur entfiel und auch die auf diesen Teil entfallende Umsatzsteuer nicht beziffert. Auch aus der von ihm vorgelegten Aufmaßrechnung (Bl. 193ff GA-OLG) geht nicht hervor, welcher Teil der berechneten Leistungen der Wiederherstellung des vorherigen Zustands diente und welcher Teil darüber hinaus für die Reparatur vor Vorschäden bzw. Renovierung des auch zuvor unbeschädigten Wandteils aufgewandt worden ist. Gerade der Umstand, dass der Kläger für nur unwesentlich höhere Kosten als vom Sachverständigen als erforderlich ermittelt einen Zustand herstellen konnte, den der Sachverständige als „Gesamterneuerung“ bezeichnet hat (Bl. 246 GA-LG), lässt erkennen, dass ein nicht unerheblicher Teil der vom Kläger tatsächlich gezahlten Umsatzsteuer auf Maßnahmen entfiel, die mit der Schadensbeseitigung nichts zu tun hatten.

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 3.133,67 € festgesetzt.

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Dr. R	H	Dr. R