Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 18. November 2003 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bochum insoweit teilweise abgeändert, als die Verurteilungen zu Ziffer 3. (Abgabe zu Erklärungen bezüglich des Vertragsarztsitzes) und zu Ziffer 4. (Unterlassen einer konkurrierenden Tätigkeit im Zulassungsbezirk der Praxis) entfallen. Insoweit wird die Klage abgewiesen.

Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 30 % und der Beklagte 70 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien dürfen die Vollstreckung durch den Gegner wegen der Kosten des Rechtsstreits durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Voll-streckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

G r ü n d e

2

A.

3

Die Parteien sind Radiologen. Sie betrieben seit März 2000 eine Gemeinschaftspraxis. Zuvor hatte der Beklagte diese Praxis mit einem anderen Partner zusammen betrieben und zuletzt - vor der Aufnahme des Klägers - alleine. Seit dem 11. Februar 2003 erklärten die Parteien wechselseitig eine Reihe von - in der Regel fristlosen - Kündigungen mit dem Ziel, daß der jeweils andere Partner aus der Gesellschaft ausschied. Nachdem die Parteien bereits eine Vielzahl von einstweiligen Verfügungsverfahren gegeneinander angestrengt haben, streiten sie im vorliegenden Rechtsstreit darüber, welche der ausgesprochenen Kündigungen wirksam ist und welche Rechtsfolgen hieraus abzuleiten sind, insbesondere wer aus der Gesellschaft ausgeschieden ist. Außerdem wird wechselseitig die Zustimmung zur Ausschreibung des Vertragsarztsitzes begehrt und ein Konkurrenzverbot geltend gemacht.

4

Wegen des Sach- und Streitstandes sowie der getroffenen Feststellungen erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, wobei es auf S. 6 des Urteilsumdrucks, 2. Absatz, Zeile 3 statt "Kläger" Beklagter heißen muß.

5

Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben. Es hat festgestellt, daß die unter dem 11. Februar 2003 durch den Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung des Gemeinschaftspraxisvertrages unwirksam sei. Gleiches gelte für die Kündigung des Klägers vom 14. Februar 2003. Demgegenüber sei dessen Kündigung vom 2. April 2003 wirksam und habe zum Ausscheiden des Beklagten geführt. Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, gegenüber der kassenärztlichen Vereinigung X die Ausschreibung seines Vertragsarztsitzes zu beantragen und sämtliche Erklärungen abzugeben, die erforderlich sind, daß der Vertragsarztssitz des Beklagten mit einem vom Kläger benannten Arzt besetzt wird. Es hat den Beklagten weiter dazu verurteilt, für den Zeitraum von einem Jahr ab Beendigung der Tätigkeit jedwede konkurrierende Tätigkeit im Zulassungsbezirk der Praxis zu unterlassen und es zu unterlassen, Zutritt zu den Räumlichkeiten der radiologischen Praxis zu nehmen. Die weitergehende Klage und die Wiederklage hat es abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tenor des angefochtenen Urteils verwiesen.

6

Das Landgericht hat die fristlose Kündigung des Beklagten vom 11. Februar 2003 mangels eines wichtigen Kündigungsgrundes für unwirksam erachtet. Ein solcher liege nicht in der Nichtzahlung der 300.000,00 DM durch den Kläger gemäß § 1 des Kaufvertrages und Zusatzvertrages zum Gemeinschaftspraxisvertrag vom 14. März 2000, der dort als Entgelt für den Kassenarztsitz vereinbart war. Diese Regelung sei zum einen sittenwidrig, zum anderen habe der Beklagte die rechtlich schwierige Frage der Wirksamkeit dieser Kaufpreisregelung jedenfalls zunächst gerichtlich klären lassen können; schließlich habe er die Kündigung nicht unverzüglich erklärt, weil davon auszugehen sei, daß er bereits im Juni 2002 Kenntnis von der fehlenden Zahlungsbereitschaft des Klägers gehabt habe.

7

Auch die Entnahme von 100.000,00 EUR von einem Geschäftskonto der Gemeinschaftspraxis durch den Kläger Ende 2002 stelle keinen ausreichenden Grund für eine fristlose Kündigung dar. Zwar sei diese Entnahme nicht - wie nach § 9 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages notwendig - im Einvernehmen der Gesellschafter erfolgt. Der Kläger habe aber gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Zustimmung zu dieser Entnahme gehabt, da die vom Wirtschaftsprüfer und Steuerberater N errechnete Kapitalkontenentwicklung zum 31. Dezember 2002 sogar einen Anspruch auf Gewinnentnahmen des Klägers in Höhe von mindestens weiteren 55.000,00 EUR ergeben habe. Die Zustimmung des Beklagten sei somit eine bloße Förmlichkeit gewesen. Im übrigen habe der Beklagte einen Tag später seinerseits ebenfalls 100.000,00 EUR entnommen, obwohl sein Kapitalkonto einen entsprechenden Gewinnstand nicht angezeigt habe.

8

Die Änderung der Verfügungsbefugnis über die Gemeinschaftskonten von sogenannten "Oder-Konten" in "Und-Konten" rechtfertige ebenfalls keine fristlose Kündigung. Zum einen entspreche diese Regelung § 6 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages. Hinzu komme, daß der Kläger zugleich mit dem Schreiben vom 11. Dezember 2002 mitgeteilt habe, die notwendigen Verfügungen könnten "nunmehr mittels Überweisungsträgern mit unserer beiderseitigen Unterschrift durchgeführt werden". Deshalb könne auch die von dem Kläger in diesem Zusammenhang vorgenommene Kündigung der Dauerschuldverhältnisse des Beklagten eine fristlose Kündigung nicht rechtfertigen. Denn das Angebot in diesem Schreiben habe ersichtlich gerade auch die Kreditverpflichtungen des Beklagten miteingeschlossen.

9

Demgegenüber sei die dem Beklagten gegenüber mit Schreiben vom 2. April 2003 erklärte fristlose Kündigung des Klägers jedoch wirksam. Bis zu diesem Zeitpunkt habe der Beklagte nämlich in massiver Weise vorwerfbar mehrfach gegen ihm obliegende Verpflichtungen des Gesellschaftsvertrages verstoßen. Dieses Verhalten sei auch unter Berücksichtigung des angespannten persönlichen Verhältnisses der Parteien für den Kläger nicht mehr hinnehmbar gewesen. Der erste schwerwiegende Verstoß liege in dem Verhalten des Beklagten, unter dem 11. Februar 2003 die vor diesem Zeitpunkt von ihm erbrachten ärztlichen Behandlungen der Privatpatienten in einer Größenordnung von ca. 50.000,00 EUR nicht mehr zu Gunsten der Gemeinschaftspraxis, sondern unter Streichung der Angabe des Gemeinschaftskontos sowie des Namens des Klägers auf sein eigenes Konto bzw. das der G GmbH abzurechnen. Selbst wenn man nämlich dem Beklagten zugute halte, daß er rechtsirrig von der Wirksamkeit seiner fristlosen Kündigung vom selben Tage ausgegangen sein sollte, so habe doch außer Zweifel gestanden, daß die von dem Beklagten abgerechneten, bis zu dem Zeitpunkt vor dem Ausspruch der Kündigung erbrachten Behandlungen nach wie vor der Gemeinschaftspraxis und nicht dem Beklagten alleine zugestanden hätten. Denn zumindest bis zum Zeitpunkt der fristlosen Kündigung habe auch nach der Sichtweise des Beklagten in jedem Fall ein wirksamer Gesellschaftsvertrag bestanden. Insoweit sei deshalb § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages zu beachten gewesen, nämlich Einnahmen aus der ärztlichen Tätigkeit auf das gemeinsame Gesellschaftskonto einzuziehen.

10

Diesen erheblichen Verstoß gegen elementare Pflichten des Gesellschaftsvertrages habe der Beklagte noch weiter fortgesetzt. Trotz einer einstweiligen Verfügung der erkennenden Kammer vom 25. Februar 2003, mit der ihm ausdrücklich aufgegeben worden sei, sämtliche Einnahmen aus seiner radiologischen Tätigkeit auf das Konto der Gemeinschaftspraxis zu leiten, habe er diese sehenden Auges ignoriert und unter dem 20. März 2003 erneut in 56 Fällen wiederum zu Gunsten seines eigenen Kontos liquidiert.

11

Schließlich sei es als weiteres, die fristlose Kündigung rechtfertigendes Verhalten des Beklagten zu werten, daß er mit den Praxismitarbeitern neue Arbeitsverträge im eigenen Namen abgeschlossen habe, wobei die fristlose Kündigung bereits auch ohne Berücksichtigung dieses Verhaltens gerechtfertigt gewesen sei.

12

Der Anspruch auf Abgabe sämtlicher Erklärungen, die zur Ausschreibung des Vertragsarztsitzes zu Gunsten der Gemeinschaftspraxis notwendig sind, sei unmittelbar aus § 12 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages begründet. Der Anspruch darauf, konkurrierende Tätigkeit im Zulassungsbezirk der Praxis für den Zeitraum eines Jahres zu unterlassen, folge aus § 15 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages. Nach § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB könne der Kläger vom Beklagten schließlich auch verlangen, es zu unterlassen, die Praxisräumlichkeiten weiter zu betreten.

13

Dementsprechend seien die Widerklageanträge des Beklagten unzulässig bzw. unbegründet.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

15

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten. Er begehrt weiterhin vollständige Klageabweisung und verfolgt seine Widerklageanträge teilweise weiter. Zudem begehrt er hilfsweise festzustellen, daß der Kläger auf Grund einer unter dem 25. November 2003 von ihm, dem Beklagten, nach Erlaß des erstinstanzlichen Urteils erklärten fristlosen Kündigung ausgeschieden sei.

16

Es könne nicht davon ausgegangen werden, daß er schon lange Zeit vor Ausspruch der fristlosen Kündigung am 11.02.2003 Kenntnis von der Zahlungsunwilligkeit des Klägers hinsichtlich der 300.000,00 DM aus dem Kaufvertrag und Zusatzvertrag zum Gemeinschaftspraxisvertrag vom 14. März 2000 gehabt habe. Während des gesamten Jahres 2002 habe der Kläger vorgegeben, er sei nach wie vor nicht leistungsfähig, selbstverständlich werde er unverzüglich die Zahlung leisten, sofern ihm dies finanziell möglich sei. Erstmalig im Juni 2002 habe dieser (nur) gegenüber dem Zeugen N geäußert, zahlungsunwillig zu sein. Dies sei ihm, dem Beklagten, jedoch nicht unmittelbar bekannt geworden, sondern erst, als die Auseinandersetzung im Dezember 2002 durch das Betreiben des Klägers eskaliert sei. Hier habe ihm der Zeuge N in einem Gespräch mitgeteilt, bereits im Juni 2002 habe der Kläger bekundet, er werde niemals die 300.000,00 DM an ihn, den Beklagten, zahlen (Zeugnis N). Hieraus ergebe sich, daß er auf Grund dieses ihm im Dezember 2002 bekannt gewordenen Sachverhaltes der Zahlungsunwilligkeit berechtigt die Kündigung gegenüber dem Kläger erklärt habe. Ein irgendwie gearteter Anhalt dafür, von einer Sittenwidrigkeit der im absoluten Einvernehmen getroffenen vertraglichen Regelungen auszugehen, sei nicht ersichtlich.

17

Ebenfalls schwerwiegende Gründe, die ihn zur außerordentlichen Kündigung des Gesellschaftspraxisvertrages berechtigt hätten, lägen in der unberechtigten Entnahme des Klägers über 100.000,00 EUR sowie im Widerruf der einvernehmlich eingerichteten Daueraufträge und in der Kontenumstellung auf "Und-Konten". Das Verhalten des Klägers stelle sich als vorsätzliche Kreditgefährdung zu seinem Nachteil dar.

18

Selbst als dem Kläger bekannt gewesen sei, daß auf Grund der Nichtzahlung der monatlichen Raten an die deutsche Apotheker- und Ärztebank die Darlehen für ihn, den Beklagten, seitens der deutschen Apotheker- und Ärztebank fällig gestellt worden waren und die Zwangsvollstreckung sowie die Verwertung des Sicherheitsgutes gedroht habe, habe der Kläger immer noch nicht eingelenkt, sondern noch im Termin vor dem Senat am 25.11.2003 keine Zustimmung zu den Zahlungen erteilt. Auf Grund dieser, auch unmittelbar vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung noch weiter dokumentierten Verweigerungshaltung habe er sodann vorsorglich noch unmittelbar vor dem Termin am 25.11.2003 erneut schriftlich und vorsorglich die außerordentliche Kündigung des Gemeinschaftspraxisvertrages gegenüber dem Kläger erklärt. Zumindest diese Kündigung sei vor dem besonderen Hintergrund seiner existenzbedrohenden Situation ein hinreichender Kündigungsgrund.

19

Auch das unerträgliche Verhalten des Klägers gegenüber dem Praxispersonal, welches trotz Abmahnung nicht abgestellt worden sei, rechtfertige die durch ihn ausgesprochene Kündigung vom 11.2.2003.

20

Als Kündigungsgrund könne er sich zudem auf das unrechtmäßige Verhalten des Klägers gegenüber der G GmbH stützen. Der Kläger habe sich ab Dezember 2002 widerrechtlich geweigert, noch weiterhin die Miete für die X-Straße an die GmbH zu zahlen.

21

Selbst wenn der Kläger nicht durch die Kündigung vom 11.02.2003 aus der Gesellschaft ausgeschieden sei, so sei jedoch auch er nicht auf Grund der Kündigung seitens des Klägers vom 02.04.2003 mit Wirkung zum 03.04.2003 aus der Gemeinschaftspraxis ausgeschieden. Denn nach längeren Vertragsverhandlungen sei entsprechend dem beiderseitigen Willen die standardmäßige Klausel in dem Gemeinschaftspraxisvertrag gegen die dem Einzelfall gerecht werdende Klausel, daß bei Scheitern der gemeinsamen Zusammenarbeit der Kläger unter Belassung seines Vertragsarztsitzes zu Gunsten der Gemeinschaftspraxis aus dieser ausscheide, ersetzt worden. Dieses sei zwischen den Parteien gewollt gewesen (Beweis: Zeugnis Rechtsanwalt C).

22

Im übrigen seien seine vermeintlichen Verstöße gegen den Gesellschaftsvertrag nicht gegeben. Grundlage für seine Privatabrechnungen nach Ausspruch seiner Kündigung vom 11.2.2003 sei die berechtigte Annahme gewesen, daß durch die von ihm erklärte fristlose Kündigung der Gemeinschaftspraxisvertrag mit dem Kläger beendet gewesen sei. Die Privatabrechnungen seien auf ausdrücklichen anwaltlichen Rat erfolgt (Beweis: Zeugnis Rechtsanwalt C). Auch nach Erlaß der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Bochum, mit welcher ihm die Abrechnungspraxis auf Grund summarischer Prüfung untersagt worden war, hätten die Rechtsanwälte C und X ihm wieder bestätigt, daß diese Abrechnungspraxis rechtmäßig sei.

23

Im übrigen erweise sich das Urteil des Landgerichts bereits deshalb als grob fehlerhaft, weil das Landgericht vermeintliches Fehlverhalten von ihm zur Begründung der Rechtmäßigkeit der Kündigung durch den Kläger herangezogen habe, das nach Ausspruch dieser Kündigung gelegen habe.

24

Die im übrigen tenorierten Rechtsfolgen seien ebenfalls nicht gerechtfertigt. Es habe ausschließlich für den Kläger die Pflicht bestanden, seinen Vertragsarztsitz zur Ausschreibung gegenüber dem Zulassungsausschuß freizugeben.

25

Die Parteien haben den Rechtsstreit hinsichtlich der Ziffer 5. des Tenors des angefochtenen Urteils (Unterlassen des Zutritts) übereinstimmend für erledigt erklärt.

26

Im übrigen beantragt der Beklagte,

27

das Urteil des Landgerichts Bochum vom 18.11.2003 - Az. 2 O 361/03 - abzuändern

28

und

29

1. die Klage vollumfänglich abzuweisen

30

sowie

31

den Kläger im Wege der Widerklage wie folgt zu verurteilen:

32

2.

33

a)

34

Es wird festgestellt, daß der Kläger aufgrund der unter dem 11.02.2003 durch den Beklagten erklärten fristlosen Kündigung des Gemeinschaftspraxisvertrages mit Wirkung des Zugangs am 12.02.2003 aus der Gemeinschaftspraxis W/X2 als Gesellschaft bürgerlichen Rechtes ausgeschieden ist.

35

b)

36

hilfsweise: Es wird festgestellt, daß der Kläger aufgrund der unter dem 25.11.2003 durch den Beklagten erklärten fristlosen Kündigung des Gemeinschaftspraxisvertrages mit Wirkung des Zugangs am 25.11.2003 aus der Gemeinschaftspraxis W/X2 als Gesellschaft bürgerlichen Rechtes ausgeschieden ist.

37

3.

38

Der Kläger wird verurteilt, gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung X sowie dem Zulassungsausschuß bei der Bezirksregierung B die Ausschreibung seines Vertragsarztsitzes zur Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens zu beantragen.

39

4.

40

Der Kläger wird bei Meidung eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, verurteilt, für den Zeitraum von einem Jahr ab Beendigung der Tätigkeit für die Praxis W/X2 jedwede konkurrierende Tätigkeit im Zulassungsbezirk der Praxis zu unterlassen.

41

Der Kläger beantragt,

42

die Berufung zurückzuweisen, wobei er hilfsweise zum Antrag und der landgerichtlichen Verurteilung zu 3.2 beantragt, den Beklagten zu verurteilen, im Rahmen des Nachbesetzungsverfahrens gemäß § 103 Abs. 4 SGB V den Verzicht auf seinen Vertragsarztsitz zu erklären.

43

Im übrigen hat er zunächst die Klage um verschiedene Hilfsanträge sowie einen unbedingten Klageantrag erweitert. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 20.07.2004 (GA 618 f.) verwiesen. Diese Klageerweiterung hat der Kläger im Senatstermin vom 23.09.2004 zurückgenommen.

44

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

45

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst allen Anlagen Bezug genommen.

46

B.

47

Die zulässige Berufung des Beklagten ist überwiegend unbegründet.

48

I.

49

Soweit das Landgericht den Feststellungsanträgen der Klage stattgegeben hat, hat es richtig entschieden.

50

1.

51

Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, daß die unter dem 11.02.2003 durch den Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung unwirksam ist.

52

Ausreichende Kündigungsgründe standen dem Beklagten für diese Kündigung nicht zur Seite. Bei der Frage, ob ein wichtiger Grund vorliegt, der zur Kündigung des Gesellschaftsvertrages berechtigt, ist eine Gesamtabwägung aller maßgebenden Umstände notwendig. Hierbei ist zu berücksichtigen, daß das gesellschaftliche Treueverhältnis einerseits erst dann eine "Hinauskündigung" eines Gesellschafters erlaubt, wenn es dem oder den verbleibenden Partnern aus in der Person des Ausscheidenden liegenden Gründen nicht mehr zumutbar ist, das Gesellschaftsverhältnis in der bisherigen Form fortzuführen. Andererseits gebietet es die gesellschaftsvertragliche Verbundenheit der Partner, eine Kündigung erst auszusprechen, wenn andere, mildere Mittel keinen Erfolg versprechen oder ihrerseits nicht mehr zumutbar sind.

53

a)

54

Soweit sich der Beklagte in zweiter Instanz für seine Behauptung, erst im Dezember 2002 sei ihm bekannt geworden, daß der Kläger die 300.000,00 DM Kaufpreis für den Kassenarztsitz nicht habe zahlen wollen, auf das Zeugnis des Steuerberaters N bezieht, könnte diesem Beweisantritt schon deshalb nicht nachgegangen werden, weil der Beklagte nicht dargelegt hat, daß er diesen Beweisantritt in erster Instanz nicht aus Nachlässigkeit nicht vorgebracht hat (§ 531 ZPO). Darüber hinaus kommt es auf diese Behauptung des Beklagten aber auch nicht an. Denn selbst wenn man sie als richtig unterstellt, rechtfertigt dieser Umstand keine fristlose Kündigung durch den Beklagten. Der Senat tritt ausdrücklich den Erwägungen des Landgerichts in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils unter A. I. 2. a.) bb.) bei: Auch bei unterstellter Wirksamkeit der Zahlungsverpflichtung des Klägers hätte der Beklagte, nachdem ihm eine Zahlungsunwilligkeit des Klägers bekannt geworden war, diesen Betrag zunächst ernsthaft vom Kläger einfordern müssen. Das war ihm ohne weiteres zumutbar. Je nach der Begründung für die Zahlungsunwilligkeit wäre durchaus auch eine gerichtliche Durchsetzung dieses Anspruchs denkbar gewesen. Jedenfalls war dem Beklagten der Versuch einer Klärung in dieser Frage ohne weiteres zumutbar. Eine besondere Dringlichkeit war ohnehin nicht gegeben, nachdem der Beklagte zuvor lange Zeit die Nichtzahlung jedenfalls hingenommen hatte und dadurch offenbar nicht in eine akute Notsituation gelangt war. Ohne weitere Diskussion mit dem Kläger konnte dessen behauptete Erklärung daher keinen Grund zur fristlosen Kündigung, die nur letztes Mittel bei anders nicht behebbaren Unstimmigkeiten zwischen Gesellschaftern darstellen kann, bilden.

55

b)

56

Auch die Entnahme der 100.000,00 EUR durch den Kläger im Dezember 2002 rechtfertigt entgegen der Ansicht des Beklagten seine fristlose Kündigung nicht. Zwar hält der Senat die Eigenmächtigkeit des Klägers für einen nicht unerheblichen Verstoß gegen den Gesellschaftsvertrag und die geschuldete Treuepflicht. Allerdings relativiert sich die Schwere des Verstoßes - worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat - zum einen dadurch, daß nach den Berechnungen des Steuerberaters der Gesellschaft dem Kläger ein entsprechender Anspruch auf Gewinnentnahmen materiell in noch wesentlich größerer Höhe zustand. Irgendwelche negativen Folgen für die Gesellschaft - etwa für die notwendige Liquidität - waren mit der Entnahme nicht verbunden. Zum anderen beantwortete der Beklagte das Verhalten des Klägers unmittelbar anschließend mit einem ebenfalls eigenmächtigen Vorgehen, indem er seinerseits ebenso viel Geld entnahm, und zwar sogar ohne daß ihm nach den bisherigen Berechnungen ein entsprechender Gewinnnanspruch zustand. Unter diesen Umständen verstößt es wegen widersprüchlichen Verhaltens gegen Treu und Glauben, anschließend auf das Verhalten des Klägers noch eine fristlose Kündigung zu stützen. Denn damit brachte er zum Ausdruck, die unabgesprochene Mittelentnahme hiermit beantwortet und ausgeglichen zu haben. Der Senat schließt sich auch hinsichtlich der Beurteilung des Verhaltens des Klägers, was die Änderung der Verfügungsbefugnis für die Gemeinschaftskonten und die Kündigung der Dauerschuldverhältnisse betrifft, durch das Landgericht an. Zwar dürfte der Beklagte - anders als das Landgericht angenommen hat - auch einen Anspruch auf die Zahlungen für seine Lebensversicherung "als Vorabgewinn" gehabt haben, da diese immerhin als besondere Form der Tilgung eines Teils der Altverbindlichkeiten in § 7 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages genannt wurde. Aber auch hierfür gilt, daß der Kläger gleichzeitig mit der Kündigung der Dauerschuldverhältnisse in seinem Schreiben vom 11. Dezember 2002 ausdrücklich angeboten hat, insoweit die Zahlungen mittels Überweisungsträgern mit beiderseitiger Unterschrift durchzuführen (vgl. Anlage 7 zum Schriftsatz des Beklagten vom 30. Mai 2003).

57

c)

58

Die Richtigkeit der Behauptungen des Beklagten über den Umgang des Klägers mit dem Personal der Gesellschaft kann ebenfalls dahinstehen. Dieser Umgang mag zu beanstanden gewesen sein. Bevor dieses Verhalten aber eine fristlose Kündigung des Gesellschaftsvertrages hätte rechtfertigen können, hätte es konkreter Bemühungen des Beklagten bedurft, im Zusammenwirken mit dem Kläger und dem Personal hier Änderungen herbeizuführen. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht des Beklagten hätte es auch erfordert, auf das Personal einzuwirken, wenn dieses nicht mehr mit dem Kläger zusammenarbeiten wollte. Keinesfalls durfte er ohne den Versuch einer solchen Verbesserung des Arbeitsklimas statt dessen allen Mitarbeitern seinerseits Arbeitsverträge anbieten, was diese in die Lage versetzte, ihre Verträge mit der Gesellschaft tatsächlich zu kündigen. Erst durch dieses Verhalten des Beklagten war tatsächlich eine möglicherweise unzumutbare Lage für die Praxis entstanden.

59

d)

60

Der Beklagte kann seine Kündigung schließlich auch nicht darauf stützen, daß der Kläger seit Dezember 2002 Zahlungen an die G GmbH für die Räume X-Straße widersprochen hat. Zum einen hat der Kläger in seinem Schreiben vom 11. Dezember 2002 ausdrücklich angeboten, auch diese Miete durch gemeinsame Überweisungsträger zu zahlen. Demgegenüber hat der Beklagte nichts Substantiiertes dafür behauptet, daß der Kläger bereits ab Dezember 2002 die Zahlung der Miete unberechtigt verweigert hat. Hinzu kommt, daß der Kläger mit der jedenfalls später von ihm vertretenen Rechtsauffassung, diese Miete nicht zu schulden, immerhin gegenüber der GmbH erstinstanzlich in einem Rechtsstreit obsiegte (vgl. Urteil vom 26.02.2004, GA 716 ff.).

61

2.

62

Das Landgericht hat ebenfalls zu Recht festgestellt, daß der Beklagte auf Grund der vom Kläger unter dem 02.04.2003 erklärten Kündigung am 03.04.2003 aus der Gesellschaft ausgeschieden ist.

63

a)

64

Für diese Kündigung gab es einen ausreichend wichtigen Grund.

65

Allerdings vermag der Senat den Ausführungen des Landgerichts hierzu unter II. 2. b.) aa.) nicht uneingeschränkt zu folgen. Denn das Verhalten des Beklagten, seine bis zum 11. Februar 2003 erbrachten privatärztlichen Leistungen nicht mehr über das Gesellschaftskonto abzurechnen, war zwar objektiv vertragswidrig, weil - wie dargestellt - bis zu diesem Zeitpunkt keine wirksame Kündigung vorlag und die Gesellschaft unverändert fortbestand. Nimmt man aber mit dem Landgericht zu Gunsten des Beklagten an, daß dieser von einer wirksamen Kündigung seinerseits ausgegangen war, so erscheint sein Verhalten in einem milderen Licht. Denn von diesem Standpunkt aus durfte der Beklagte auch die in der Vergangenheit erbrachten Leistungen in einer Form abrechnen, daß die Zahlungen hierfür auf ein eigenes Konto eingingen. Aus seiner Sicht führte er die Gesellschaft alleine fort; das Gesellschaftsvermögen war ihm- die Wirksamkeit seiner Kündigung unterstellt - angewachsen. Damit standen ihm allein auch alle ausstehenden Forderungen der früheren Gesellschaft zu, die er deshalb nach seinem Belieben auf irgendein Konto leiten durfte.

66

Gegen ein solches - vom Rechtsstandpunkt des Beklagten immerhin nachvollziehbares - Vorgehen konnte und mußte der Kläger sich daher notfalls mit gerichtlicher Hilfe wehren. Dieses Verhalten des Beklagten rechtfertigte allein noch keine fristlose Kündigung durch den Kläger.

67

Einen nicht mehr hinnehmbaren und ganz erheblichen Verstoß gegen die elementaren Pflichten eines Gesellschafters beging der Beklagte aber dadurch, daß er sich - nachdem der Kläger eben diese gerichtliche Hilfe in Anspruch genommen hatte -nicht an die getroffenen gerichtlichen Entscheidungen hielt. Nachdem der Kläger die vorläufige Regelung durch einstweilige Verfügung erreicht hatte, daß der Beklagte sämtliche Einnahmen weiter auf das gemeinsame Konto leiten mußte (und daß er das Personal nicht alleine beschäftigen durfte), verstieß der Beklagte gleichwohl hiergegen. Dem Kläger war durch die einstweilige Verfügung in Sachen 2 O 282/03 Landgericht Bochum ausdrücklich aufgegeben worden, "sämtliche Einnahmen aus seiner radiologischen Tätigkeit, und zwar sowohl Honorarzahlungen der kassenärztlichen Vereinigung X als auch Honorarzahlungen auf Grund privatärztlicher Liquidationen, ausschließlich dem Konto der Gemeinschaftspraxis W/X2 bei der I Sparkasse, Konto-Nr. ##########, Bankleitzahl ########, zuzuleiten, insbesondere die kassenärztliche Vereinigung X aufzufordern, Honorarzahlungen auf das vorgenannte Konto zu leisten, sowie auf privatärztlichen Abrechnungen ausschließlich das zuvor genannte Konto anzugeben." (Anlage K 2 zur Klageschrift). Wenn sich ein Gesellschafter an eine derartig eindeutige gerichtliche Verfügung, die im Rahmen erheblicher Auseinandersetzungen zwischen den Gesellschaftern ergangen ist, nicht hält, ist ein Punkt erreicht, an dem es dem Mitgesellschafter - hier dem Kläger - nicht mehr zuzumuten ist, mit dem Beklagten weiter gemeinsam eine Gesellschaft zu bilden. Denn dies läßt ihn vollkommen hilf- und rechtlos, weil sein Mitgesellschafter nicht nur die tatsächliche Rechtslage, sondern auch gerichtliche Anordnungen ignoriert. Eine solche Situation läßt eine weitere gemeinsame Arbeit nicht mehr zu. Denn Gesellschafter müssen es untereinander unter Umständen ertragen, daß man einen Streit auch vor Gericht austrägt und klärt. Das ist der vorgesehene Weg; Selbsthilfe ist in der Regel nicht erlaubt. Wenn es in einem solchen Streit zwischen den Gesellschaftern dann gerichtliche Entscheidungen gibt, gehört es zu den unabdingbaren Mindesttreuepflichten eines Gesellschafters, sich daran zu halten. Ohne ein solches Verhalten ist keine vernünftige Zusammenarbeit mehr möglich.

68

Es sind auch keine Umstände ersichtlich, die dieses Verhalten des Beklagten ausnahmsweise in einem anderen Licht erscheinen lassen könnten, d.h. die sein Verhalten als nicht ausreichend schwerwiegenden Vertragsverstoß charakterisieren würden. Seinen erstinstanzlichen Vortrag, diese Abrechnungen seien "auf Grund eines Irrtums" erfolgt, hat der Beklagte selbst nicht mehr aufrechterhalten. Er beruft sich nunmehr darauf, diese Abrechnungen seien auf ausdrücklichen Rat seiner Anwälte geschehen. Dieses Vorbringen ist neu und nicht zu berücksichtigen, da der Beklagte keine Umstände dargelegt hat, warum er diesen Vortrag nicht bereits in erster Instanz hat vorbringen können (§ 531 ZPO). Im übrigen könnte es ihn auch nicht entlasten. Für ein Verschulden seiner Anwälte muß der Beklagte einstehen. Aus Sicht des Klägers macht es keinen Unterschied, ob sich der Beklagte selbst oder auf Grund eines falschen anwaltlichen Rates zu einer Mißachtung einer gerichtlichen einstweiligen Verfügung entschlossen hat. In beiden Fällen ist es für ihn nicht mehr möglich, mit dem Beklagten zusammenzuarbeiten. Sollte der Beklagte tatsächlich auf ausdrücklichen anwaltlichen Rat bewußt gegen die einstweilige Verfügung verstoßen haben, wöge dies aus Sicht des Klägers möglicherweise sogar schwerer, weil dann zu befürchten stünde, daß der Beklagte im weiteren Verhalten gegenüber seinem Mitgesellschafter weiterhin auf den Rat seiner Rechtsanwälte hören und gerichtliche Entscheidungen missachten würde.

69

Entgegen der Auffassung der Berufung liegen weder dieser Kündigungsgrund noch die weiteren vom Landgericht berücksichtigten Umstände zeitlich nach der vom Kläger erklärten Kündigung. Die Rüge der Berufung, das Landgericht habe gegen Denkgesetze verstoßen und seine Entscheidung sei daher grob fehlerhaft, geht deshalb ins Leere.

70

b)

71

Zu Recht hat das Landgericht als Rechtsfolge der fristlosen Kündigungserklärung durch den Kläger auch das Ausscheiden des Beklagten festgestellt. Diese ergibt sich ausdrücklich aus § 12 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages. Nach dessen Satz 1 scheidet unabhängig von der Art der Kündigung der Partner aus, in dessen Person der Kündigungsgrund liegt.

72

aa)

73

Der Gesellschaftsvertrag und damit auch sein § 12 sind als wirksam zu behandeln. Dabei kann auch an dieser Stelle dahin stehen, ob der "Kaufvertrag und Zusatzvertrag zum Gemeinschaftsvertrag" nichtig ist und ob hieraus eine Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages vom gleichen Tage folgen würde. Denn in dem Fall kämen die Grundsätze über eine in Vollzug gesetzte fehlerhafte Gesellschaft zur Anwendung. Danach erfolgt eine Abwicklung der Gesellschaft entgegen der Auffassung des Beklagten nicht rückwirkend nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung. Vielmehr kann die Nichtigkeit nur für die Zukunft geltend gemacht werden; sie stellt damit im Ergebnis einen Kündigungsgrund dar. Bis dahin ist die Gesellschaft einschließlich ihrer vertraglichen Regelungen als wirksam zu behandeln.

74

Bis zur fristlosen Kündigung durch den Kläger am 2.4.2003 hatte aber keine Partei diesen Nichtigkeitsgrund geltend gemacht. Zu einer Auflösung der Gesellschaft aus diesem Grund war es deshalb bis zu diesem Zeitpunkt nicht gekommen. Die fristlose Kündigung mit der Folge des Ausscheidens des Beklagten konnte deshalb greifen. Eine spätere Geltendmachung früherer Mängel des Gesellschaftsvertrages könnte an deren Rechtsfolge nichts mehr ändern.

75

bb)

76

Soweit der Beklagte in der Berufungsinstanz behaupten und unter Beweis stellen will, daß es unabhängig von den schriftlichen Vereinbarungen der Parteien in den Verträgen ihr übereinstimmender Wille gewesen sei, daß - egal wer aus welchem Grund kündigt - immer nur der Kläger aus der Gesellschaft ausscheidet, kann auch dies der Berufung nicht zum Erfolg verhelfen.

77

Zum einen ist dieser Vortrag neu und hätte in erster Instanz gehalten werden können; daß das unterblieben ist, beruht auf Nachlässigkeit; der Beklagte hat nichts dazu vorgetragen, warum ihm das nicht möglich gewesen wäre. Dieser Vortrag ist deshalb nicht zuzulassen (§ 531 ZPO).

78

Zum anderen fehlt es auch in der Berufungsinstanz an jedem substantiierten Vortrag dazu, daß die Parteien unabhängig von den schriftlichen Vereinbarungen entgegen deren Wortlaut nicht nur im Verlauf der Verhandlungen, sondern auch beim Abschluß der Verträge abweichende Regelungen gewollt hätten, die den schriftlichen Vereinbarungen hätten vorgehen sollten.

79

Schließlich wäre eine Regelung, nach der der Kläger auch dann aus der Gesellschaft ausscheiden würde, wenn der Beklagte einen wichtigen Grund für eine Kündigung gesetzt hat und damit die weitere Zusammenarbeit unzumutbar war, sittenwidrig und unwirksam. Denn das käme einer Regelung gleich, bei der der Beklagte den Kläger zu jeder Zeit ohne Angabe von Gründen aus der Gesellschaft hätte ausschließen können. So hätte der Beklagte es nämlich zu jeder Zeit in der Hand gehabt, eine unzumutbare Situation zu provozieren und den Kläger auf diese Weise aus der Gesellschaft herauszudrängen. Das ist aber grundsätzlich nicht anzuerkennen, sondern sittenwidrig (vgl. BGH, Urteil vom 8.4.2004, II ZR 165/02, WM 2004, 985 m.w.N.).

80

cc)

81

Schließlich kann auch aus § 3 des Kaufvertrages über den Arztsitz nichts für die gewünschte Rechtsfolge des Beklagten hergeleitet werden. Dort geht es darum, wem der Arztsitz zusteht. Die Übertragung auf den Kläger wird davon abhängig gemacht, daß dieser Mitglied der Gemeinschaftspraxis wird und bleibt. Über die Voraussetzungen, wann letzteres der Fall ist, ist dort nichts geregelt.

82

II.

83

Das Landgericht hat die Widerklage zu Recht abgewiesen.

84

1.

85

Ein Feststellungsinteresse des Beklagten für seinen Antrag zu 2. a) ist nicht ersichtlich, nachdem über die Wirksamkeit der Kündigung vom 11.02.2003 bereits durch die Klage des Klägers entschieden wird. Jedenfalls wäre der Antrag aus den oben genannten Gründen auch unbegründet.

86

Der neue Hilfsantrag zu 2. b) ist unbegründet, da der Beklagte am 25.11.2003 nicht mehr kündigen konnte. Er war zu diesem Zeitpunkt - wie dargestellt - bereits wirksam aus der Gesellschaft ausgeschieden.

87

3.

88

Die weiteren Anträge sind - da der Beklagte und nicht der Kläger aus der Gesellschaft ausgeschieden ist - unbegründet. Insbesondere setzt ein Anspruch nach § 3 des Kaufvertrages und Zusatzvertrages zum Gemeinschaftspraxisvertrag - dessen Wirksamkeit unterstellt - auf die Abgabe von Erklärungen mit dem Ziel der Übertragung des Arztsitzes des Klägers voraus, daß der Kläger aus der Gemeinschaftspraxis ausgeschieden ist.

89

III.

90

Die Berufung ist im übrigen begründet.

91

1.

92

Die Verurteilung zu 3. (Mitwirkung an der Ausschreibung des Vertragsarztsitzes und Besetzung zu Gunsten der ehemaligen Gemeinschaftspraxis) ist zu Unrecht erfolgt. Dieser Anspruch kann nicht aus § 12 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages hergeleitet werden.

93

a)

94

Es spricht bereits einiges dafür, daß der gesamte Gesellschaftsvertrag unwirksam ist, weil er nach dem Willen der Parteien einerseits nur in Verbindung mit dem gleichzeitig geschlossenen Kaufvertrag und Zusatzvertrag zum Gemeinschaftsvertrag Geltung erhalten sollte, andererseits letzterer wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot unwirksam sein dürfte. Denn der Verkauf eines Vertragsarztsitzes ist nach § 103 Abs. 4 bis 6 SGB V nicht möglich, weil nach diesen Vorschriften ein vakant gewordener Sitz in einem Gebiet mit Zulassungsbeschränkungen mit einem Bewerber zu besetzen ist, der vom Zulassungsausschuß nach pflichtgemäßem Ermessen auszuwählen ist. Bei dieser Auswahl sind die wirtschaftlichen Interessen eines ausscheidenden Vertragsarztes nur insoweit zu berücksichtigen, als der Kaufpreis die Höhe des Verkehrswerts der Praxis nicht übersteigt (§ 103 Abs. 4 Satz 6 SGB V). Das bedeutet, daß ein isolierter Handel mit Vertragsarztsitzen, wie hier geschehen, gerade nicht erfolgen und bei der Nachfolgebesetzung nicht berücksichtigt werden darf.

95

Eine solche Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages hätte nach Auffassung des Senats auch unter Berücksichtigung der oben bereits dargelegten Einschränkungen aufgrund der Grundsätze einer fehlerhaften Gesellschaft zur Folge, daß ein Anspruch auf Verzicht auf den Vertragsarztsitz mit der Folge seiner Neubesetzung im Interesse des verbleibenden Gesellschafters nicht geltend gemacht werden könnte. Denn die Einschränkungen der Nichtigkeitsfolgen sind darauf zu beschränken, was aufgrund des Vollzugs der Gesellschaft nicht mehr sinnvoll rückgängig gemacht werden kann. Der Anspruch gegen einen bereits ausgeschiedenen Gesellschafter darauf, daß dieser seinen Vertragsarztsitz zugunsten der Gesellschaft bzw. des diese allein fortführenden Partners aufgibt, ist dagegen in die Zukunft gerichtet und kann - jedenfalls solange er nicht selbst bereits erfüllt und vollzogen worden ist - ohne weitere Schwierigkeiten als unwirksam behandelt werden. Ließe man seine Durchsetzung noch zu, nachdem die ursprüngliche Unwirksamkeit des Vertrages geltend gemacht worden ist, würde das demgegenüber die fortgesetzte Geltung der in diesem Vertrag getroffenen unwirksamen Regelung bedeuten.

96

b)

97

Letztlich kann das aber dahin stehen. Denn die Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien ergibt den Anspruch bereits nicht mit der notwendigen Klarheit.

98

Zwar folgt der Anspruch seinem Wortlaut nach unmittelbar aus § 12 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages. Dem stehen aber andere gleichzeitig getroffene Vereinbarungen entgegen, die sich mit dieser Rechtsfolge nicht widerspruchslos vereinbaren lassen. Aus der Gesamtregelung ergibt sich deshalb nicht mit hinreichender Deutlichkeit, daß ein solcher Anspruch vereinbart werden sollte.

99

§ 13 Abs. 6 des Vertrages trifft ebenfalls eine Regelung über die Ausschreibung und erneute Besetzung des Vertragsarztsitzes nach Ausscheiden eines Partners. Als Rechtsfolge ist dort geregelt, daß die Rechte an "Partner 1" abgetreten bzw. nur nach Weisung des Partners 1 ausgeübt werden dürfen. Partner 1 ist der Beklagte. Einer solchen Regelung bedurfte es für das Ausscheiden des Klägers nicht, weil sie in dem Fall sachlich bereits in § 12 Abs. 5 enthalten war. Für den (von den Parteien ins Auge gefaßte) Fall, daß ein weiterer Gesellschafter aufgenommen werden würde, bedeutete sie bei dessen Ausscheiden oder bei Ausscheiden des Klägers ebenfalls keinen sachlichen Unterschied zu § 12 Abs. 5. Denn der Beklagte hätte dann auf Grund seiner gesellschaftlichen Treuepflicht mit den nach § 13 Abs. 6 auf ihn persönlich übergegangenen Rechten den Vertragsarztsitz ebenfalls nur zu Gunsten der Gemeinschaftspraxis "verwerten" dürfen.

100

Demgegenüber ordnet § 13 Abs. 6 gerade keine derartige Verpflichtung für den Beklagten bei dessen Ausscheiden an. Denn diesen Fall kann § 13 Abs. 6 gar nicht erfassen, weil eine Abtretung der Rechte an seinem eigenen Sitz an sich selbst keinen Sinn macht. § 13 Abs. 6 ist daher so zu verstehen, daß im Falle des Ausscheidens des Beklagten für ihn keine Verpflichtung entstehen sollte. Gerade das macht den sachlichen Unterschied zur Regelung des § 12 Abs. 5 aus und begründet die konkret auf den "Partner 1" bezogene Formulierung. Der Argumentation des Klägers, der Fall des Ausscheidens des Beklagten sei, weil von § 13 Abs. 6 nicht erfaßt, hiernach offen und deshalb ohne weiteres von § 12 Abs. 5 umfaßt, vermag der Senat deshalb nicht zu folgen: Denn dann wäre - wie dargestellt - die gesamte Regelung des § 13 Abs. 6 überflüssig. Vielmehr beinhaltet dessen spezielle Ausgestaltung für bestimmte Fälle des Ausscheidens zugleich die (sozusagen spiegelbildliche) Aussage, daß den Beklagten vergleichbare Pflichten nicht treffen sollen.

101

Damit steht § 13 Abs. 6 im Widerspruch zu § 12 Abs. 5. Jede dieser Regelungen für sich genommen ordnet hinsichtlich der hier in Rede stehenden Pflichten des Beklagten bei dessen Ausscheiden unterschiedliche Rechtsfolgen an. Weitere Auslegungsansätze zur Auflösung dieses Widerspruchs sind nicht ersichtlich. Insbesondere hat auch keine der Parteien irgend eine nachvollziehbare Begründung für die Fassung des Vertrages, der sie zum Zeitpunkt seines Abschlusses geleitet hätte, darlegen können.

102

Es kann deshalb keine vertragliche Verpflichtung des Beklagten zur Abgabe der gewünschten Erklärungen festgestellt werden.

103

2.

104

Die Berufung hat außerdem Erfolg, soweit der Beklagte verurteilt worden ist, für den Zeitraum von einem Jahr ab Beendigung der Tätigkeit für die Gemeinschaftspraxis jedwede konkurrierende Tätigkeit im Zulassungsbezirk der Praxis zu unterlassen (Ziffer 4. des Tenors des angefochtenen Urteils). Denn dieser Antrag ist jedenfalls jetzt unbegründet. Der Zeitraum eines Wettbewerbsverbotes nach dem Gesellschaftsvertrag ist bereits abgelaufen. § 15 des Gesellschaftsvertrages nennt ausdrücklich keinen Zeitpunkt, an dem das Wettbewerbsverbot beginnt. Wegen der für den Betroffenen einschneidenden Einschränkung, die auch sein Grundrecht aus Artikel 12 Grundgesetz betrifft, ist die Klausel deshalb eng auszulegen. Als Anfangszeitpunkt eines Wettbewerbsverbots ist daher der in der Konkurrenzschutzklausel genannte Zeitpunkt, der die Rechtsfolgen auslöst, anzusehen. Das ist die Kündigung wegen Vorliegens eines wichtigen Grundes. Das war hier der 03.04.2003. Auf den Zeitpunkt, indem der Beklagte rein tatsächlich die Räume der Gemeinschaftspraxis verlassen hat, kommt es demgegenüber nicht an. Ein solches Verständnis mag zwar nach dem Sinn der Klausel auch möglich sein. Es ist ihr aber nicht mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen.

105

IV.

106

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze beider Parteien geben keine Veranlassung, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten.

107

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 269, 91 a ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, entsprach es billigem Ermessen, die Kosten des Rechtsstreits ebenfalls dem Beklagten aufzuerlegen, weil die Verurteilung zu Ziffer 5. des Landgerichts (vor Eintritt der Erledigung) zutreffend war. Insoweit folgt der Senat den Gründen der angefochtenen Entscheidung.

108

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen zur Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.