Tenor

Die sofortige Beschwerde des Klägers vom 01.07.2013 gegen den Beschluss der xx. Zivilkammer des Landgerichts ### vom 13.06.2013 (xxx) wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf 80.000,00 EUR festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

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Gründe

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I.

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Der Kläger nimmt die Beklagten auf Schadensersatz aus anwaltlicher Pflichtverletzung in Anspruch.

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Die Beklagten haben den Kläger im Arzthaftungsverfahren xxx Landgericht ### vertreten. In diesem Verfahren ist der Kläger unterlegen. Nach dem Einholen eines medizinischen Sachverständigengutachtens hat die xx. Zivilkammer des Landgerichts ### die Klage in der Besetzung VRLG Dr. ###, RLG Dr. ### und RLG Dr. ### mit Urteil vom 12.01.2012 abgewiesen. Auftragsgemäß haben die Beklagten gegen das Urteil Berufung eingelegt und es sodann versäumt, diese fristgemäß zu begründen. Die Berufung ist deswegen mit Beschluss des x. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 16.05.2012 (xxx) als unzulässig verworfen worden.

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Im vorliegenden Rechtsstreit vertritt der Kläger u.a. die Auffassung, dass seine Berufung bei fristgerechter Begründung Erfolg gehabt hätte. U.a. hätte das Berufungsgericht die aus seiner Sicht fehlerhafte Beweiswürdigung des Landgerichts korrigiert.

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Über die Anwaltsregressklage hat die xx. Zivilkammer des Landgerichts unter Mitwirkung des VRLG Dr. ### und des RLG Dr. ### zu entscheiden. Mit Schriftsatz vom 11.03.2013 hat der Kläger diese Richter wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Er meint, die Richter könnten ihre Entscheidung vom 12.01.2012, mit der sie seine damalige Klage abgewiesen hätten, nicht unbefangen beurteilen. Der Fall entspreche dem Ausschluss eines Richters gemäß § 41 Nr. 6 ZPO, weil die Richter im aktuellen Rechtsstreit ihre frühere Entscheidung aus der Position eines Berufungsrichters beurteilen müssten. Deswegen bestünden bei objektiv vernünftiger Sicht einer Partei Zweifel an ihrer Unvoreingenommenheit.

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Mit dem angefochtenen Beschluss vom 13.06.2013 hat das Landgericht den Befangenheitsantrag als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Voraussetzungen eines Ausschlussgrundes gemäß § 41 Nr. 6 ZPO nicht erfüllt seien und eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift nicht in Betracht komme. Ein Fall des § 42 Abs. 2 ZPO liege ebenfalls nicht vor. Die vorliegende Konstellation einer prozessrechtlich atypischen Vorbefassung begründe keine Besorgnis der Befangenheit. Zusätzliche konkrete Umstände, nach denen Zweifel an der Unparteilichkeit der abgelehnten Richter vorlägen, seien nicht dargetan und nicht ersichtlich. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt des angefochtenen Beschlusses vom 13.06.2013 verwiesen.

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Gegen den Beschluss wendet sich der Kläger mit seiner fristgerecht erhobenen sofortigen Beschwerde, mit der er seine Rechtsposition zur Besorgnis der Befangenheit der abgelehnten Richter wiederholt und vertieft.

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II.

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Die zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet. Die abgelehnten Richter sind weder gemäß § 41 Nr. 6 ZPO kraft Gesetzes von der Ausübung ihres Richteramtes ausgeschlossen noch liegt ein Grund vor, sie wegen der Besorgnis der Befangenheit abzulehnen.

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1.

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Die Voraussetzungen des § 41 Nr. 6 ZPO sind nicht erfüllt.

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Nach dem Wortlaut dieser Regelung führt eine richterliche Vorbefassung nur dann zum gesetzlichen Ausschluss vom Richteramt, wenn ein Richter im früheren Rechtszug des gleichen Verfahrens an der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat. Nach dem Sinn und Zweck dieser Regelung ist die richterliche Vorbefassung kein genereller Ausschlussgrund. Die Regelung folgt aus der Funktion des gerichtlichen Instanzenzuges. Es soll verhindert werden, dass ein Richter seine eigene Entscheidung in einer höheren Instanz des gleichen Verfahrens selber nachprüfen kann (BVerfG 2 BvR 602/83 und 2 BvR 974/83, NJW 1989, 25, OLG Düsseldorf 11 W 45/98, zit. über Juris Tz. 3, m.w.Nachw.).

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Die vorgenannten Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.  Bereits der Streitgegenstand des vorliegenden Regressprozesses unterscheidet sich von dem des Ausgangsverfahrens. Im Übrigen sind im Regressprozess die Voraussetzungen des geltend gemachten Schadenersatzprozesses zu prüfen. Er beweckt keine Überprüfung der im Ausgangsverfahren ergangenen erstinstanzlichen Entscheidung. Ihre Richtigkeit ist lediglich incidenter im Rahmen des vom Kläger im Regressprozess geltend gemachten Schadens zu beurteilen.

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§ 41 Nr. 6 ZPO ist auf den vorliegenden Fall auch nicht entsprechend anzuwenden. Zu Recht weist das Landgericht darauf hin, dass die Vorschrift den Ausschließungstatbestand abschließend regelt und einer „ausdehnenden“ Auslegung nicht zugänglich ist. Dieser steht das in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG garantierte Recht der Beteiligten auf einen gesetzlichen Richter entgegen. Unerheblich ist insoweit, ob im weiteren Verfahren über gleichbleibende tatsächliche oder rechtliche Fragen zu entscheiden ist. Das deutsche Verfahrensrecht wird von der Auffassung getragen, dass der Richter auch dann unvoreingenommen an die Beurteilung einer Sache herantritt, wenn er sich schon früher über denselben Sachverhalt ein Urteil gebildet hat (BVerfG 2 BvR 602/83 und 2 BvR 974/83, NJW 1989, 25; BGH III ZB 2/98 zit. über Juris Tz. 2; OLG Düsseldorf 11 W 45/98, zit. über Juris Tz. 5/6, m.w.Nachw).

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2.

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Die Tätigkeit der abgelehnten Richter in dem Ausgangsverfahren *** Landgericht ### rechtfertigt auch nicht die Besorgnis ihrer Befangenheit, § 42 Abs. 2 ZPO.

18

Nach § 42 Abs. 1, Abs. 2 ZPO kann ein Richter wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Es müssen Umstände vorliegen, die berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit des abgelehnten Richters aufkommen lassen. Als solche Umstände können nur objektive Gründe gelten, die vom Standpunkt der ablehnenden Partei aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen oder sonst nicht neutral gegenüber (vgl. BGH I ZR 121/92, NJW 1995, 1677 (1679); BGH V ZB 22/03, NJW 2004, 164).

19

Die vorstehenden Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Abgesehen davon, dass die abgelehnten Richter, VRLG Dr. ### und RLG Dr. ###, an dem klageabweisenden Urteil des Ausgangsprozesses mitgewirkt haben, trägt der Kläger keine Umstände vor, die geeignet sein könnten, an der Unparteilichkeit der Richter zu zweifeln, solche sind auch nicht ersichtlich.

20

Dass die abgelehnten Richter an dem klageabweisenden Urteil des Ausgangsprozesses mitgewirkt haben, begründet nicht die Besorgnis ihrer Befangenheit.

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a)

22

Die Zivilprozessordnung lässt verschiedentlich Konstellationen zu, in denen ein Richter im weiteren Verlauf eines Verfahrens eigene Entscheidungen überprüfen und ggfls. abzuändern hat, wie z.B. bei einem Einspruch nach einem Versäumnisurteil, bei einem Widerspruch gegen eine im Beschlussverfahren erlassene einstweilige Verfügung und auch bei einer Hauptsacheentscheidung nach vorangegangenem Prozesskostenhilfeverfahren (Fälle prozessrechtlich typischer Vorbefassung, vgl. auch Vollkommer in Zöller, ZPO-Kom. 29. Aufl. 2012, Rz. 16). Ein Richter, der in einem solchen Verfahren seine Rechtsmeinung in der zuerst zu treffenden Entscheidung darlegt, verliert nicht seine Unabhängigkeit, wenn er dieselben Rechtsfragen bei einer weiteren Entscheidung erneut zu beurteilen hat. Vielmehr unterstellt das Gesetz, dass er seine erste Rechtsmeinung unter Berücksichtigung vorgetragener weiterer Argumente und neuer Erkenntnisse überdenkt und sich ggfls. auch von ihr lösen und eine andere Entscheidung treffen kann. Allein aufgrund einer solchen Situation ist er – auch aus der Sicht einer verständigen Partei – nicht als befangen anzusehen (h.M., vgl. BVerfG 2 BvR 443/69, NJW 1971, 1029f, BGH 4 StR 512/66, NJW 1968, 710 (711); BGH V ZB 175/11, BeckRS 2012, 02335; OLG Düsseldorf, 11 W 45/98, zit. über Juris Tz. 8 m.w.Nachw.; Vollkommer in Zöller, a.a.O., Thomas Putzo, ZPO, 34. Aufl. 2013, § 42 Rz. 13; Gehrlein in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. 2013, § 42 Rz. 15).

23

b)

24

Für die Fälle prozessrechtlich atypischer Vorbefassung gilt im Grundsatz nichts anderes. Zu diesen gehören z.B. der Wechsel des Rechtsmittelrichters zum Tatsachengericht, bei dem er ein im Rechtsmittelzug aufgehobenes und zurückverwiesenes Verfahren fortzuführen hat, die Befassung des Zivilrichters mit einer Sache, die er bereits zuvor als Strafrichter zu beurteilen hatte oder auch der Wechsel eines am aufgehobenen Urteil mitwirkenden Richters in den anderen Spruchkörper i.S.v. § 563 Abs. 1 S. 2 ZPO. Auch in diesen Fällen reicht die richterliche Vorbefassung allein nicht aus, um eine Besorgnis der Befangenheit zu begründen. Abgesehen von den gesetzlich anders geregelten Fällen, zu denen u.a. die Fälle des § 41 Nr. 6 ZPO gehören, unterstellt das Gesetz auch in diesen Fällen, dass ein Richter zu einer unvoreingenommen Prüfung in der Lage ist, wenn er mit einer Rechtssache erneut befasst wird (vgl. BVerfG 2 BvR 443/69, NJW 1971, 1029 (1030); Gehrlein in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. 2013, § 42 Rz. 15/16; Bork in Stein/Jonas, ZPO-Kom., 22 Aufl. 2004, § 42 Rz. 10; Niemann in Wieczorek/Schütze, ZPO-Kom., 3. Aufl. 1994, § 42 Rz. 13, 14). Abweichend kann die Frage dann zu beurteilen sein, wenn weitere Umstände hinzutreten, z.B. wenn der Richter in anderer Eigenschaft, beispielsweise als Staatsanwalt, mit einer Sache vorbefasst war oder wenn dem Richter aufgrund seiner Vorbefassung eine Pflichtverletzung vorgeworfen wird. Aus den zur Vorbefassung hinzutretenden, die Person des Richters betreffenden Umständen kann sich dann die Besorgnis einer Befangenheit ergeben (vgl. OLG Düsseldorf 3 W 187/66, NJW 1967, 987; Gehrlein in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. 2013, § 42 Rz. 17; Niemann in Wieczorek/Schütze, ZPO-Kom., 3. Aufl. 1994, § 42 Rz. 14).

25

Derartige besondere Umstände macht der Kläger indes nicht geltend.

26

c)

27

Ausgehend von den dargestellten Grundsätzen sind die abgelehnten Richter, VRLG Dr. ### und RLG Dr. ###, im vorliegenden Fall nicht als befangen anzusehen.

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Es trifft zwar zu, dass die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits auch davon abhängt, dass eine zulässige Berufung gegen das landgerichtliche Urteil im Ausgangsprozess Erfolg gehabt hätte und dass die abgelehnten Richter diese Frage aus der Sicht eines Berufungsgerichts beurteilen müssen. Allein diese Umstände rechtfertigen es aber nicht, von einem Fall zu sprechen, der der Interessenlage des § 41 Nr. 6 ZPO entspricht und deswegen eine Ablehnung gemäß § 42 Abs. 2 ZPO als gerechtfertigt anzusehen (OLG Düsseldorf, 11 W 45/98, zit. über Juris Tz. 8 m.w.Nachw.; - a. A. OLG Frankfurt, Beschluss vom 29.08.2001, 12 W 139/01, BeckRS 2001 30201835; Bauer, Hypothetische Inzidentprozesse, in Festschrift für Karl Larenz, 1973, Seite 1073f).

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Im Ausgangsverfahren und im Regressprozess haben die Richter den Prozessstoff als unparteiische Richter beurteilt bzw. zu beurteilen. In derartigen Fällen geht das Verfahrensrecht – wie bereits ausgeführt – grundsätzlich davon aus, dass es für einen Richter regelmäßig selbstverständlich ist, dass er in der neuen Sache sein Urteil nur auf Grund der neuen Verhandlung bildet. Das trifft auch für die im vorliegenden Fall zu beurteilende Konstellation zu, für die der Gesetzgeber gerade keinen gesetzlichen Ausschlussgrund geregelt hat.

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Darüber hinaus berücksichtigt die abweichende Ansicht nicht hinreichend, dass der Regressprozess in seiner Zielsetzung nicht der Überprüfung der im Ausgangsverfahren ergangenen erstinstanzlichen Entscheidung dient, sondern der Klärung anwaltlicher Pflichtverletzungen und ihrer Auswirkungen auf das Vermögen des Vertretenen. Außerdem ist die im Regressprozess zu treffende Entscheidung der Berufung zugänglich und ändert die im Vorprozess ergangene Entscheidung nicht ab.

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III.

32

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

33

Der Wert für das Beschwerdeverfahren bestimmt sich nach ständiger Rechtsprechung des Senats bei Verfahren, die eine Ablehnung von Richtern zum Gegenstand haben, nach dem Hauptsachestreitwert.

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IV.

35

Gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, Abs. 3 ZPO hat der Senat die Rechtsbeschwerde zugelassen. Im Hinblick auf die entscheidungserheblich abweichende Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt erfordert die Sicherstellung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes, die zur vorliegenden Fallgestaltung noch nicht ergangen ist.