Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Bonn vom 10.10.2017 (10 O 65/17) wird zurückgewiesen und die geänderte Klage wird abgewiesen.

Die Kosten auch des zweiten Rechtszuges werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Gründe:

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I. Hinsichtlich des der Entscheidung zugrundeliegenden Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug wird zunächst auf die Ausführungen des Landgerichts in dem Tatbestand der angefochtenen Entscheidung sowie den Tatbestandsberichtigungsbeschluss Bezug genommen (vgl. Bl. 184 ff. und 192a GA). Nachdem der Senat mit Beschluss vom 11. Juni 2018 darauf hingewiesen hat, dass er beabsichtige, die Berufung als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen, weil sich dem Vorbringen des Klägers selbst entnehmen lasse, dass die eingeforderte Rückerstattung nicht vom Gewinn abhängiger Ausschüttungen zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger nicht erforderlich sei (vgl. Bl. 470 ff. GA), hat der Kläger die Klage mit Rücksicht auf zwischenzeitliche Zahlungseingänge für erledigt erklärt (vgl. Bl. 526 ff. GA).

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Von der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 313a Abs. 1 S. 1, § 540 Abs. 2 ZPO iVm. § 543 Abs. 1, § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.

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II. 1. Die Zulässigkeit der Antragsänderung ergibt sich aus § 264 Nr. 3, § 525 ZPO.

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2. Der Senat vermag die Erledigung der Hauptsache nicht festzustellen, weil der mit der Klage geltend gemachte Anspruch bei Rechtshängigkeit und in der folgenden Zeit bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im zweiten Rechtszug nicht bestanden hat und die Klage daher zu keinem Zeitpunkt begründet gewesen ist. Denn die geforderte Rückerstattung unabhängig vom Gewinn vereinnahmter Ausschüttungen ist nach dem hier maßgebenden Sach- und Streitstand von Beginn an zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger nicht erforderlich gewesen.

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a) Hinsichtlich der einschlägigen rechtlichen Maßstäbe wird dabei zunächst auf den vor der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers erlassenen Hinweisbeschluss des Senats Bezug genommen (vgl. Bl. 470 ff. GA).

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b) Im Hinblick auf das weitere Vorbringen des Klägers nach dem Hinweis und auch anlässlich der mündlichen Verhandlung ist Folgendes zu ergänzen:

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aa) Für die hier zu unternehmende Prüfung der Erledigung kommt es nicht darauf an, ob der Kläger seine Klage nach Maßgabe der ihn treffenden Darlegungslast unter Vorlage einer Tabelle mit angemeldeten Forderungen ausreichend hätte begründen können. Ausschlaggebend ist nämlich nicht der Sach- und Streitstand bei Rechtshängigkeit, sondern der Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt der Schlusses der mündlichen Verhandlung im zweiten Rechtszug. Dementsprechend ist hier nicht zu fragen, ob der Kläger bei Rechtshängigkeit die ihm möglichen Darlegungen unternommen hatte, sondern entscheidungserheblich ist allein, ob die geltend gemachte Forderung nach dem Kenntnisstand bzw. dem Sach- und Streitstand beim Schluss der mündlichen Verhandlung im zweiten Rechtszug begründet war. Kurz: Der Kläger muss mangels Erledigung auch dann unterliegen, wenn er bei Rechtshängigkeit zwar davon ausgehen durfte und musste, dass die Forderung in der geltend gemachten Höhe bestand und wenn seine diesbezüglichen Darlegungen vor dem Hintergrund der höchstrichterlichen Rechtsprechung ausreichten, wenn sich aber bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung herausgestellt hat, dass die geltend gemachte Forderung schon bei Rechtshängigkeit nicht oder nicht mehr bestanden hat und sie auch später bis hin zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht mehr entstanden ist.

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Legt man diese Erwägungen zugrunde, kann die Forderung der I auch dann keine Berücksichtigung in der vom Kläger zunächst vorgetragenen Höhe finden, wenn die I bei Rechtshängigkeit noch keine Abrechnung der aus der Verwertung des gehaltenen Schiffs bezogenen Mittel vorgenommen hatte. Ausschlaggebend ist vielmehr allein, dass nach dem Sach- und Streitstand beim Schluss der mündlichen Verhandlung im zweiten Rechtszug feststeht, dass die Gläubigerin das Schiff bereits lange vor der Rechtshängigkeit der vorliegenden Klage durch Veräußerung hatte verwerten lassen (vgl. Anlage K 9) und ihre Forderung daher schon vor der Rechtshängigkeit der Klage teilweise erloschen war. Das teilweise Erlöschen der Gläubigerforderung hängt dabei nicht vom späteren Zeitpunkt der seitens der I gegenüber dem Kläger vorgenommenen Abrechnung ab, sondern die Teil-Erfüllungswirkung trat bereits durch die Vereinnahmung der entsprechenden Mittel ein, auch wenn zu diesem Zeitpunkt noch nicht allen Beteiligten klar gewesen sein mag, in welchem Umfang Erfüllungswirkung eingetreten war. Die Forderung der I bestand deshalb schon bei Rechtshängigkeit lediglich in dem später noch festgestellten Umfang.

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bb) Die Forderung des Finanzamts I2 betreffend bleibt es dabei, dass es sich um eine Forderung wegen Gewerbesteuer handelt, die der höchstrichterlichen Rechtsprechung folgend mit Rücksicht auf die Entstehung der Verbindlichkeit erst mit der Veräußerung des gehaltenen Schiffs nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Masseverbindlichkeit zu qualifizieren ist (vgl. etwa BFH, Beschl. v. 27.10.2016 - IV B 119/15 -, juris).

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Ebenso muss es dabei bleiben, dass die Haftung der Kommanditisten bzw. Treugeber nach § 171 Abs. 2 , § 172 Abs. 4 HGB auf die Insolvenzforderungen beschränkt ist und nicht auch für Masseverbindlichkeiten begründet ist. Den vom Prozessbevollmächtigten des Klägers anlässlich der mündlichen Verhandlung angesprochenen praktischen Schwierigkeiten muss der Insolvenzverwalter einfach durch Bildung einer entsprechenden Sondermasse begegnen (vgl. nur Strohn, in: Ebenroth u.a., HGB, 3. Aufl., § 171 Rn. 95).

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Ausgehend von diesen Erwägungen muss nun bei der Würdigung des Sach- und Streitstandes im Rahmen der Haftungsvoraussetzung der Erforderlichkeit (vgl. dazu Strohn, in: Ebenroth u.a., HGB, 3. Aufl., § 171 Rn. 96) die Gewerbesteuerforderung insgesamt außer Betracht bleiben. Denn der Kläger hat lediglich dargetan, welche Mittel ihm insgesamt zur Verfügung stehen und insofern keine Abgrenzung zwischen Leistungen in Anspruch genommener Kommanditisten bzw. Treugeber im Hinblick auf ihre Haftung gemäß § 171 Abs. 2, § 172 Abs. 4 HGB und Mitteln anderer Herkunft unternommen. Deshalb kann nicht ausgeschlossen werden, dass sämtliche vorhandenen Mittel wie die hier geforderten Mittel nur für die Begleichung von Insolvenzforderungen Verwendung finden dürfen und der gleichen Sondermasse zugeordnet werden müssten.

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cc) Schließlich hat der Kläger den Stand der hier maßgebenden (Sonder-)Masse insofern nicht hinreichend dargetan, als er zwar pauschal zum einen einen Vermögensstand von 1.615.300,42 EUR und 493.930,42 USD bei Rechtshängigkeit (vgl. Bl. 4 GA) und von 3.612,166,94 EUR am 20.06.2018 sowie zwischenzeitliche Forderungseinziehungen dargetan hat, zum anderen aber hier weder auf den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit bezogene Unterlagen vorgelegt hat, noch einzelne Ein- und Auszahlungen unter Berücksichtigung der Unterscheidung zwischen Masse und Sondermasse konkret dargetan.

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Richtig ist zwar, dass die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Erforderlichkeit grundsätzlich den in Anspruch genommenen Kommanditisten trifft, dieser dementsprechend darlegen und beweisen muss, dass ausreichendes (weiteres) Vermögen zur Deckung der Verbindlichkeiten vorhanden ist (vgl. dazu Strohn, in: Ebenroth u.a., HGB, 3. Aufl., § 171 Rn. 96 m.w.N.).

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Ebenso richtig ist aber auch, dass es an dieser Stelle weder um die Höhe der zu berücksichtigenden Forderungen noch um das Vorhandensein weiterer Vermögensgegenstände geht, sondern es lediglich darum geht,  wann welche Mittel vorhanden waren und/oder eingingen, die - wie die geforderte Rückerstattung - als Sondermasse ausschließlich zur Begleichung von Insolvenzforderungen Verwendung finden durften. Schon mit Rücksicht auf seine Verfügungsmacht kann dies unmittelbar nur der Insolvenzverwalter darlegen. Deshalb trifft die Darlegungslast hinsichtlich der Herkunft der verwalteten Mittel sowie die während des laufenden Verfahren vorgenommenen Ein- und Auszahlungen abweichend von dem vorgenannten Grundsatz den Insolvenzverwalter.

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Vor diesem Hintergrund reicht es hier mit Rücksicht auf die für die Erledigung maßgebende Zeit ab dem 03.03.2017 nicht aus, Kontoauszüge vom 03.02.2017 bzw. vom 05.11.2015 vorzulegen, und hierauf gestützt, einen bestimmtem Stand der Masse ohne  Differenzierung der Mittel für den späteren Zeitpunkt der Rechtshängigkeit zu behaupten. Auch hätte es dem Kläger oblegen, die nachfolgende Entwicklung der (Sonder-)Masse sowie die einzelnen Ein- und Auszahlungen konkret darzutun. Denn ohne diese Darlegung kann der Senat nicht prüfen, welche Mittel eingingen und - wie die vom Beklagten geforderten - nur für die Insolvenzforderungen Verwendung finden durften. Kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass eingegangene Mittel nicht dieser Differenzierung entsprechend verwendet wurden, lässt sich nicht prüfen und feststellen, dass die vom Beklagten geforderten Mittel zu irgendeinem Zeitpunkt während des laufenden Verfahrens erforderlich waren.

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3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 91 Abs. 1, § 543 Abs. 1 und 2, § 708 Nr. 10, § 713 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO.

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Streitwert für den zweiten Rechtszug: Für die Zeit bis zum 9. Juli 2018 16.000,- EUR, für die Zeit danach 6.000,- EUR.