Tenor

Die Berufung der Klägerinnen gegen das Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln (33 O 18/22) vom 28.09.2023 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Klägerinnen auferlegt.

Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerinnen können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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G r ü n d e :

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I.

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Die Parteien streiten um marken- und wettbewerbsrechtliche Ansprüche der Klägerinnen wegen des Angebots von Säften der Marke „E.“ in der aus dem Antrag ersichtlichen Gestaltung durch die Beklagte.

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Die Klägerinnen gehören zur Unternehmensgruppe Z.-Q., die Fruchtsäfte und fruchthaltige Getränke anbietet. Bei der Klägerin zu 2) handelt es sich um die Konzernmutter, die Klägerin zu 1) ist die Herstellerin und Vertreiberin der U.-Säfte. Sie vertreibt Fruchtsäfte in folgender Flaschengestaltung:

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Das Design der Flasche hat seinen Ursprung im Jahr 1969 und soll an der Geometrie einer Ananas orientiert sein. Zur Gestaltung gehören auch die Einkerbungen („Grübchen“) als stilisierte Übernahme der an der Schalenaußenseite befindlichen Noppen der Ananas. Die Flasche ist transparent und lässt die Farbe des Fruchtsaftes erkennen.

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Die Klägerin zu 2) ist Inhaberin folgender Marken:

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Die Beklagte betreibt deutschlandweit eine Kette von Einzelhandelsgeschäften. Sie gehört zur S.-Gruppe, der größten Lebensmittel-Einzelhandels-Gruppe in Deutschland. Die U.-Fruchtsäfte und Fruchtnektare gehörten über mehrere Jahrzehnte zum Produktsortiment der S.-Gruppe. Im Jahr 2021 wurde die Beklagte mit der Klägerin zu 1) über eine von ihr beabsichtigte Preiserhöhung nicht einig. Als Folge hiervon gehören die U.-Säfte nicht mehr zum Sortiment der Märkte der Beklagten, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob die Beklagte die Produkte der Klägerin zu 1) ausgelistet und eine Bezugssperre verhängt hat oder die Klägerin zu 1) die Beklagte nicht mehr beliefert hat. Seit Anfang November 2021 verkaufte die Beklagte unter dem Zeichen „E.“ Fruchtsäfte und Fruchtnektare in folgender Aufmachung:

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Die E. GmbH gehört ebenfalls zur S.-Gruppe. Derzeit bietet die Beklagte die Fruchtsäfte nicht mehr in der angegriffenen Flaschengestaltung an.

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Die Klägerin zu 1) hat ihre Unterlassungsansprüche im hiesigen Rechtsstreit in erster Instanz zunächst aus §§ 8 Abs. 3, 3, 4 Nr. 3 lit. a) UWG hergeleitet, diese dann aber mit Schriftsatz vom 13.06.2023 zudem wegen gezielter Behinderung auf §§ 8 Abs. 3, 3, 4 Nr. 4 UWG gestützt. Die Klägerin zu 2) hat ihre Ansprüche zunächst aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG hergeleitet, mit Schriftsatz vom 13.06.2023 dann aber zudem unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rufausbeutung gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG geltend gemacht, und überdies hilfsweise auf Gemeinschaftsgeschmacksmuster gestützt, insoweit hat sie die Klage jedoch später wieder zurückgenommen.

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Diesem Rechtsstreit ist ein einstweiliges Verfügungsverfahren (33 O 218/21 Landgericht Köln / 6 U 16/22 OLG Köln) vorausgegangen. In diesem Verfahren hat das Landgericht die von den Klägerinnen begehrte einstweilige Verfügung antragsgemäß erlassen und mit Urteil vom 23.03.2021 bestätigt. In dem hiergegen von der Beklagten angestrebten Berufungsverfahren haben die Klägerinnen den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgenommen, nachdem der Senat sein Ergebnis der Vorberatung dargelegt hatte.

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Parallel war ein einstweiliges Verfügungsverfahren vor dem LG Hamburg – 312 O 294/21 - anhängig, in welchem ebenfalls antragsgemäß die von den hiesigen Klägerinnen gegen andere Konzerngesellschaften der S.-Gruppe begehrte einstweilige Verfügung erlassen und später mit Urteil vom 13.01.2022 bestätigt wurde. Dieses Urteil wurde zwischenzeitlich vom Oberlandesgericht Hamburg mit Urteil vom 31.08.2022  - 5 U 60/22 – abgeändert und unter Aufhebung der einstweiligen Verfügung des LG Hamburg der hierauf gerichtete Antrag der Klägerinnen zurückgewiesen.

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Im hiesigen Rechtsstreit hat das Landgericht mit Urteil vom 28.09.2023 die Klage abgewiesen. Das Landgericht ist zunächst davon ausgegangen, dass keine Klageänderung darin zu erkennen sei, dass die Klägerin zu 1) mit ihrem Schriftsatz vom 13.06.2023 nunmehr erstmals vor dem Hintergrund einer angeblichen „Bezugssperre“ durch die Beklagte sowie einer dieser nach ihrer Behauptung zukommenden relativen Marktmacht im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB ihren Unterlassungsanspruch auch mit einer gezielten Behinderung im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG begründete. Gleiches gelte im Hinblick darauf, dass die Klägerin zu 2) mit gleichem Schriftsatz ihren Unterlassungsanspruch erstmalig auch auf § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Abs. 5 und 6 MarkenG gestützt habe. Die Klägerinnen hätten insofern nur ihren bisherigen Vortrag vertieft, aber nach wie vor auf den gleichen Lebenssachverhalt gestützt. In der Sache hat das Landgericht sämtliche Ansprüche beider Klägerinnen zurückgewiesen. Im Hinblick auf die Klage der Klägerin zu 1) könne zunächst ein Handeln der Beklagten entgegen §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 3 lit. a) UWG nicht angenommen werden, da – insoweit werde die noch im einstweiligen Verfügungsverfahren vertretenen Rechtsauffassung nicht mehr aufrechterhalten - die Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht gegeben sei. Zwar verfüge die Fruchtsaftflasche der Klägerin zu 1) über eine durch langjährige Benutzung und hohe Umsatzzahlen gesteigerte durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart und es handele sich auch bei den angegriffenen Fruchtsaftflaschen der Beklagten jeweils um nachschaffende Nachahmungen der Fruchtsaftflasche der Klägerin zu 1), da sie mehrere den Gesamteindruck der Fruchtsaftflasche prägende Gestaltungsmerkmale übernähmen, so dass trotz auf den ersten Blick sichtbarer Unterschiede eine deutliche Annäherung an den Gesamteindruck festzustellen sei. Es könne aber weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Herkunftstäuschung festgestellt werden. Eine unmittelbare Herkunftstäuschung scheide aus, da der angesprochene Verkehr aufgrund der an drei hervorgehobenen Stellen (Etikett, Deckel und Gravur am Flaschenbauch) deutlich sichtbar auf der Flasche angebrachten Herstellerkennzeichnung nicht annehmen werde, dass es sich bei den Flaschen in der angegriffenen Gestaltung um die U.-Flasche der Klägerin zu 1) handele. Auch scheide eine mittelbare Herkunftstäuschung aus, da es sich bei der Marke „E.“ um eine auf dem Markt für Fruchtsäfte etablierte Herstellermarke handele, weshalb der Verkehr nicht annehmen werde, dass die Hersteller der beiden unterschiedlichen Flaschen wirtschaftlich verbunden seien. Etwas Anderes sei nur bei einer – hier nicht gegebenen – identischen Nachahmung denkbar. Dem stünden auch die vorgelegten demoskopischen Gutachten nicht entgegen, da die Gutachten bereits keinen Aufschluss darüber gäben, inwieweit die Übernahme der die wettbewerbliche Eigenart prägenden Merkmale der U.-Flasche durch die E.-Flasche zur Herkunftstäuschung führe. Die in beiden Gutachten durchgeführten Kontrollvergleiche weckten vielmehr erhebliche Zweifel daran, ob die Übernahme der die wettbewerbliche Eigenart prägende Merkmale der U.-Flasche für die vermeintliche Herkunftstäuschung maßgeblich seien, da in den Kontrollversuchen ein erheblicher Teil der Befragten auch Saftflaschen mit der U.-Flasche verwechselten, die sich von dieser in wesentlichen Gestaltungsmerkmalen unterschieden. Ferner ergebe sich auch kein Unterlassungsanspruch der Klägerin zu 1) aus § 4 Nr. 3 lit. b) UWG. Zwar sollten die E.-Produkte in der neuen, hier streitgegenständlichen Aufmachung nach Auffassung der Kammer die U.-Produkte ersetzen, es könne indes nicht festgestellt werden, dass der Verkehr hier besondere Gütevorstellungen vom Produkt der Klägerin auf das ebenfalls bekannte Produkt der Beklagten übertrage. Jedenfalls sei – eine solche Ausnutzung der Wertschätzung unterstellt – diese nicht unangemessen im Sinne von § 4 Nr. 3 lit. b) UWG, da die Beklagte – insbesondere durch die deutlich sichtbare Herstellerkennzeichnung - hinreichende Maßnahmen zur Produktabgrenzung getroffen habe. Ebenfalls scheitere ein Anspruch aus § 4 Nr. 4 UWG, da jedenfalls keine unbillige Behinderung oder ungerechtfertigte Andersbehandlung festgestellt werden könne. Die klägerseits behauptete Auslistung ihrer Produkte durch die Beklagte sei für sich betrachtet weder lauterkeitsrechtlich noch kartellrechtlich zu beanstanden, da Hintergrund hierfür die unstreitig gescheiterten Preisverhandlungen gewesen seien, die Beklagte grundsätzlich frei darin sei, mit wem sie kontrahiere, eine durch die Beendigung der Lieferbeziehungen entstandene wirtschaftliche Not der Klägerinnen nicht ersichtlich und auch keine ungerechtfertigte Andersbehandlung anderer Wettbewerber feststellbar sei. Eine unbillige Behinderung folge auch nicht daraus, dass die Beklagte die hier in Rede stehende Aufmachung der E.-Flaschen einsetzte, nachdem die klägerseits behauptete Auslistung erfolgt sei. Insofern sei zu berücksichtigen, dass die angegriffene Aufmachung lauterkeitsrechtlich nicht zu beanstanden sei. Alleine die Nachahmung nicht sonderrechtlich geschützter Produkte sei indes erlaubt, wenn nicht besondere Begleitumstände vorlägen, welche hier aber nicht, insbesondere nicht alleine mit Blick auf die starke Marktstellung der S.-Gruppe, festgestellt werden könnten. Auch fehle es an einer Schädigungsabsicht der Beklagten, da deren Verhalten nicht auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung der Klägerinnen als Mitbewerberinnen, sondern auf die eigene Entfaltung am Markt gerichtet sei. Auch die von der Klägerin zu 2) erhobenen markenrechtlichen Ansprüche seien sämtlich nicht durchgreifend. Im Hinblick auf einen Anspruch aus § 14 Abs. 5, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 MarkenG könne offenbleiben, ob überhaupt eine markenmäßige Benutzung vorliege, denn jedenfalls bestehe aufgrund der unterschiedlichen Herstellerkennzeichnungen in Zusammenschau mit den Abweichungen bei der Flaschengestaltung keine Gefahr der Verwechselung im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 MarkenG. Markenrechtliche Ansprüche unter dem Gesichtspunkt der Rufausbeutung gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 MarkenG scheiterten unter Zugrundelegung der auch insoweit geltenden Ausführungen zum Imagetransfer im Rahmen der lauterkeitsrechtlichen Rufausbeutung ebenfalls.

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Gegen diese Entscheidung wenden die Klägerinnen sich mit ihrer Berufung. Sie rügen, dass das Landgericht die einschlägigen lauterkeits- und markenrechtlichen Prüfungsmaßstäbe fehlerhaft angewendet habe. Eine Herkunftstäuschung im Sinne von §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 3 lit. a) UWG scheitere nicht alleine an den unterschiedlichen Herstellerbezeichnungen auf den Flaschen, denn diese würden sich zum einen nicht ausreichend unterscheiden und zum anderen seien die Herstellerbezeichnungen auf dem Produkt der Beklagten stets nur auf den zweiten Blick wahrnehmbar. Selbst wenn der Verkehr aber die unterschiedlichen Angaben wahrnehme, werde er annehmen, der Hersteller der Fruchtsaftflaschen der Beklagten stehe in einer lizenz- oder gesellschaftsvertraglichen oder sonstigen organisatorischen Verbindung zu den Klägerinnen. Ferner sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Gutachten keine hinreichende Aussage zu den Gründen der Verwechselung träfen. Insoweit sei schon der vom Landgericht unter Bezugnahme auf die Entscheidung des OLG Hamburg – 5 U 60/22 – aufgestellte Grundsatz, eine demoskopisch festgestellte hohe Verwechselungsgefahr begründe nur dann eine Herkunftstäuschung, wenn die Verwechselung aufgrund rechtlich relevanter Gestaltungsmerkmale erfolge, rechtsfehlerhaft, denn dieser sei lebensfremd und zirkelschlüssig. Im Übrigen verkenne das Landgericht aber auch die Umstände des vorliegenden Falles, denn die Klägerin zu 1) leite die Herkunftstäuschung gerade nicht aus einzelnen, von ihr als einzigartig bewerteten Gestaltungsmerkmalen ab, sondern begründe diese vielmehr mit einer Kombination mehrerer für sich genommen nicht einzigartiger Gestaltungsmerkmale der U.-Flasche, die sich in der E.-Flasche wiederfänden. Die vom Landgericht geforderte Analyse, auf welchen Gestaltungsmerkmalen eine festgestellte Verwechselungsquote beruhe, sei mit Mitteln der demoskopischen Wissenschaft nicht machbar, aus reiner Vorsorge werde jedoch insoweit Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten. Ferner habe das Landgericht aber auch in der Kombination des Auslistens mit der unmittelbar anschließenden Ersetzung durch die Produkte in der angegriffenen Verpackung zu Unrecht keine gezielte Behinderung gesehen und demgemäß rechtsfehlerhaft die Voraussetzungen von § 4 Nr. 4 UWG nicht als erfüllt erachtet. Insofern habe sie entgegen der Auffassung des Landgerichts ausreichend zu ihrer Abhängigkeit von der Beklagten vorgetragen. Vor diesem Hintergrund sei dann auch die erfolgte Nachahmung zu beurteilen, denn die Beklagte ahme nicht irgendeinen x-beliebigen Markenartikel, sondern vielmehr die ikonische U.-Flasche nach. Die zeitliche Abfolge – Auslistung und Ersetzung der U.-Flasche durch die E.-Produkte in der streitgegenständlichen Aufmachung – zeige, dass es gerade um die Täuschung der Verbraucher gegangen sei. Ferner sei auch von einer Schädigungsabsicht auszugehen, da das Maßnahmenpaket der Beklagten einzig und alleine auf den Zweck gerichtet gewesen sei, der Klägerin zu 1) zu schaden und ihre Marktposition zu schwächen. Schließlich bestünde auch die von § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 MarkenG geforderte Verwechselungsgefahr, weshalb auch die hieraus hergeleiteten Ansprüche hätten bejaht werden müssen.  Der Verbraucher werde der Herstellerkennzeichnung weder auf dem Etikett noch als Gravur besondere Aufmerksamkeit beimessen. Auch sei eine unzulässige Rufausbeutung gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 MarkenG zu bejahen. Das Landgericht habe verkannt, dass der Verkehr seit Jahrzehnten besondere Gütevorstellungen mit der Klagemarke DE N01 und den hiernach gestalteten U.-Flaschen verbinde, deren Image die Beklagte versuche sich zu eigen zu machen. Gerade weil es sich bei der Marke „E.“ ebenfalls um eine bekannte Marke handele, erwecke dies bei den Verbrauchern den Eindruck, es handele sich um ein Nachfolgeprodukt des Originals oder eine Zweitmarke. Die Aufmerksamkeitsausnutzung werde auch nicht durch die weder auffällige noch deutlich erkennbare Herstellerkennzeichnung ausgeschlossen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsschrift vom 22.12.2023 sowie die weiteren Schriftsätze der Klägerinnen vom 27.05.2024 und 10.06.2024 Bezug genommen.

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Die Klägerinnen beantragen,

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I. das Urteil des Landgerichts Köln vom 28.09.2023, 33 O 18/22, abzuändern und

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1. es der Beklagten bei Meidung eines für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, Ordnungshaft jeweils zu vollstrecken an den im Passivrubrum genannten Vorständen der in der Bundesrepublik Deutschland Fruchtsäfte und Fruchtnektare herzustellen, anzubieten, zu verkaufen, sonst in den Verkehr zu bringen und/oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen und/oder zu bewerben, die wie folgt aufgemacht sind:

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2. die Beklagte zu verurteilen, den Klägerinnen innerhalb von 10 Arbeitstagen Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie die in Ziffer 1 bezeichnete Handlung begangen hat, und zwar unter Vorlage eines einheitlichen und geordneten Verzeichnisses mit genauer Benennung

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a) der Namen und Anschriften der Lieferanten, Lieferdaten, Liefermengen und Lieferpreise;

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b) der hergestellten Mengen und Herstellorte;

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c) der Angebotsmengen, Angebotszeiten, Angebotspreise sowie Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger;

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d) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer, Lieferdaten, Liefermengen und Lieferpreise;

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e) der Mengen und Lagerorte der noch in dem Besitz der Beklagten befindlichen Produkte gemäß Ziffer 1;

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f) der Gestehungskosten unter detaillierter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist;

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g) der einzelnen Werbeträger, der Auflagenhöhe, des Verbreitungszeitraums und des Verbreitungsgebiets;

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wobei es der Beklagten nach ihrer Wahl vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer Abnehmer und Angebotsempfänger statt den Klägerinnen einem von diesen zu bezeichnenden, den Klägerinnen gegenüber zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die durch diesen Wirtschaftsprüfer entstehenden Kosten trägt und diesen ermächtigt, den Klägerinnen Auskunft zu geben, ob ein bestimmtes Angebot oder bestimmte Empfänger eines Angebots in der Rechnungslegung enthalten sind;

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3. die Beklagte zu verurteilen, die Produkte, die wie in Ziffer 1 aufgemacht sind, zurückzurufen und endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen;

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4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerinnen Schadensersatz wegen der in Ziffer 1 bezeichneten Handlung zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens, zudem wiederholt sie ihre Auffassung dazu, dass es sich um eine unzulässige Klageänderung gehandelt habe, sofern die Klägerinnen erstmals mit Schriftsatz vom 13.06.2020 eine „Bezugssperre“ behauptet und insofern ihre Ansprüche auch auf § 4 Nr. 4 UWG gestützt sowie überdies im Hinblick auf die markenrechtlichen Ansprüche eine Rufausbeutung geltend gemacht hätten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 19.04.2024 Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Klägerinnen hat keinen Erfolg.

37

Die Klagen der Klägerinnen sind zulässig, in der Sache aber unbegründet.

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Sofern die Beklagte in der Berufungserwiderung erneut rügt, das Landgericht habe zu Unrecht keine unzulässige Klageänderung angenommen, obwohl die Klägerinnen erstmals mit Schriftsatz vom 13.06.2020 eine Bezugssperre behauptet und insoweit ihre Ansprüche auch auf § 4 Nr. 4 UWG gestützt sowie überdies im Hinblick auf die markenrechtlichen Ansprüche eine Rufausbeutung geltend gemacht hätten, ist dies bereits einer Entscheidung des Senats entzogen, § 268 ZPO (vgl. Greger/Zöller, ZPO, 35. Auflage, § 268 Rn. 1).

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Die von den Klägerinnen geltend gemachten Ansprüche sind insgesamt unbegründet.

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1.

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Ein Anspruch der Klägerin zu 1) aus § 8 Abs. 1 UWG i.V.m. § 8 Abs. 3, § 3, § 4 Nr. 3 lit. a) UWG ist bereits deshalb zu verneinen, weil es an einer nachschaffenden Nachahmung fehlt.

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a) Dass die Klägerin zu 1) nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG als Mitbewerberin klagebefugt ist und der Vertrieb der Fruchtsäfte in der streitbefangenen Aufmachung eine geschäftliche Handlung darstellt, steht außer Frage, auch dass die für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr aus der bereits vorgenommenen Verletzungshandlung folgt.

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b) Es ist auch gegen die Feststellung des Landgerichts, dass die Fruchtsaftflasche der Klägerin zu 1) über eine durch Verkehrsbekanntheit gesteigerte wettbewerbliche Eigenart verfügt, berufungsrechtlich nichts zu erinnern. Die wettbewerbliche Eigenart – welche der Senat feststellen kann, da seine Mitglieder zum angesprochenen Verkehrskreis gehören - folgt aus der Kombination der folgenden Merkmale:

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- transparente Flasche, die die Farbe des Fruchtsaftes erkennen lässt

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  - klare Aufteilung in Flaschenhals und Flaschenbauch, etwa im Verhältnis 2:3

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- Verjüngung des Flaschenhalses im obersten Bereich zum Verschluss hin

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- breiter Schraubverschluss mit der Aufschrift „U.“

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- der Flaschenhals ist glatt und zylindrisch geformt

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- um den Flaschenhals ist ein Etikett mit der Aufschrift „U.“ angebracht.

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- der Flaschenbauch weist eine leichte Wölbung auf

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- der Flaschenbauch hat ein gleichmäßiges Muster aus runden noppenartigen

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  Vertiefungen

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Der Gesamteindruck wird dabei maßgeblich durch die runden „Grübchen“ im leicht rundlichen Flaschenbauch geprägt. Hinzu kommt die gedrungen wirkende Flaschengestaltung durch die Aufteilung in den glatt und zylindrisch geformten Flaschenhals und den gewölbten Flaschenbauch im Verhältnis 2:3. Insgesamt erinnert die Gestaltung der Flasche an eine Ananas, was nach dem übereinstimmenden Vortrag beider Parteien auch so gewollt ist. Die Dimensionen von Flaschenbauch und Flaschenhals entsprechen denen einer Ananas, zudem ist in den einen haptischen Eindruck erzeugenden Einbuchtungen / „Grübchen“ eine stilisierte Übernahme der an der Schalenaußenseite befindlichen Noppen der Ananasfrucht zu sehen.

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Die Q.-Flasche mit ihren markanten Grübchen und ihrem insgesamt „weichen“ Erscheinungsbild tritt dem Verbraucher seit Jahren in nahezu allen größeren Lebensmittelgeschäften entgegen, auch wenn die Originalflasche zwischenzeitlich kleine Veränderungen erfahren hat, so dass der Senat ohne weiteres von einer durch Verkehrsbekanntheit gesteigerten wettbewerblichen Eigenart ausgehen kann. Die wettbewerbliche Eigenart wird nicht – insoweit kann auf die zutreffenden, auch von der Beklagten nicht mehr angegriffenen Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden - durch das Produktumfeld geschwächt.

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c) Es ist jedoch – abweichend von der Ansicht des Landgerichts –der Unlauterkeitstatbestand des § 4 Nr. 3 lit. a) UWG deshalb nicht erfüllt, weil es bereits an einer nachschaffenden Nachahmung fehlt. Angegriffen ist eine Produktausstattung, deren gemeinsamer Nenner eindeutig ist und sich aus den neun aus dem Antrag ersichtlichen Flaschen ergibt, die sich nur durch die Farben der Fruchtsäfte und das entsprechende Beiwerk auf den Etiketten unterscheiden.

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Eine Nachahmung setzt voraus, dass das Produkt oder ein Teil davon mit dem Originalprodukt übereinstimmt oder ihm zumindest so ähnlich ist, dass es sich nach dem jeweiligen Gesamteindruck in ihm wiedererkennen lässt. Dabei müssen die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sein, die die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2023 – I ZR 126/22 –, juris Rn. 29 - Glück). Die Merkmale, die eine wettbewerbliche Eigenart des Originalprodukts begründen, können in unterschiedlicher Intensität nachgeahmt werden. Insoweit wird zwischen der identischen und der nahezu identischen Nachahmung sowie der lediglich nachschaffenden Nachahmung unterschieden. Der Grad der Nachahmung ist aufgrund der Wechselwirkung mit den anderen Tatbestandsmerkmalen für die Unlauterkeit des Verhaltens eines Mitbewerbers von Bedeutung (vgl. Büscher/Wille, UWG, 3. Auflage, § 4 Nr. 3 Rn. 58 ff.). Vorliegend ist das Landgericht zwar – in Abweichung von seiner noch im einstweiligen Verfügungsverfahren vertretenen Rechtsauffassung einer nahezu identischen Nachahmung – nur noch von einer nachschaffenden Nachahmung ausgegangen. Dies erachtet der Senat jedoch immer noch als zu weitgehend.

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Eine nachschaffende Nachahmung ist gegeben, wenn die fremde Leistung lediglich als Vorbild benutzt wird und eine bloße Annäherung an das Originalprodukt vorliegt. Das ist der Fall, wenn das angebotene Produkt sich dem Originalprodukt in seinen die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmalen erkennbar annähert, aber deutlich sichtbare Abweichungen im Gesamteindruck bestehen. Weisen die sich gegenüberstehenden Produkte allein in ihrer abstrakten Grundidee, aber nicht in ihrer diese Grundidee umsetzenden konkreten Gesamterscheinung Übereinstimmungen auf, ist keine nachschaffende Nachahmung gegeben (Büscher/Wille, UWG, 3. Auflage, § 4 Nr. 3 Rn. 61).

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Unter Anwendung dieser Grundsätze ist auch eine nur nachschaffende Nachahmung zu verneinen. Maßgeblich ist der Gesamteindruck der hier streitgegenständlichen Aufmachung der U.-Flasche im Vergleich zu derjenigen der E.-Flasche, welcher sich nach Auffassung des Senates nach Inaugenscheinnahme der zu den Anlagen gereichten Flaschenmustern der Originalflaschen, des angegriffenen Produktes sowie des wettbewerblichen Umfelds deutlich von dem der angegriffenen Flaschengestaltung unterscheidet. Die Form der Flasche der Beklagten nähert sich eher der rein zylindrisch aufgebauten Y.-Flasche (vgl. Abbildung Bl. 13 d.A. LG) an als der rundlich-gedrungenen Q.-Flasche. Die Länge des Halses der angegriffenen Ausstattung liegt zwischen der Q.-Flasche der Klägerinnen und der Y.-Flasche, wobei die Q.-Flasche deutlich niedriger ist als die Y.-Flasche und letztere sogar noch geringfügig niedriger ist als die Flasche der Beklagten. Der zylindrisch geradlinige Flaschenkörper der E.-Flasche wird zwar durch ein florales Muster unterbrochen. Die – als solche nicht schutzfähige - Idee einer reliefartigen Gestaltung der Flaschenhaut durch Einprägungen setzt die Beklagte aber mit dem unregelmäßigen floralen Design sowie den Einprägungen „100 % PET“ und „E.“ grundlegend anders um als die Klägerinnen mit ihrem klaren und regelmäßigen „Grübchen“-Design. Durch das unregelmäßige florale Design auf der E.-Flasche wird gerade keine rundliche Anmutung des Flaschenkörpers wie bei der U.-Flasche bewirkt und auch kein haptischer Eindruck von Griffmulden erzeugt. Nichts erinnert bei den E.-Flaschen an eine Ananas (so auch Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 31. August 2022 – 5 U 60/22 –, juris Rn. 102).

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Dabei wird nicht verkannt, dass es weniger auf die Unterschiede und mehr auf die Übereinstimmungen der Produkte ankommt, weil der Verkehr diese erfahrungsgemäß nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, in dem die übereinstimmenden Merkmale stärker hervortreten als die unterscheidenden. Dabei müssen aber gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sein, die die wettbewerbliche Eigenart des Erzeugnisses ausmachen, für das Schutz beansprucht wird (stRspr., vgl. BGH GRUR 2017, 1135 Rn. 29 – Leuchtballon; BGH GRUR 2022, 160 Rn. 40 – Flying V). Die hier vorhandenen Übereinstimmungen sind jedoch gering, zudem handelt es um solche Übereinstimmungen, die letztlich nicht die wettbewerbliche Eigenart des Erzeugnisses ausmachen.

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Übereinstimmungen bestehen darin, dass die Flaschen durchsichtig sind und die Farbe des Fruchtsaftes erkennen lassen. Zudem verjüngt sich bei beiden Flaschen der im Vergleich zum Flaschenbauch schmalere Flaschenhals zum Verschluss hin. Um den Flaschenhals ist bei beiden Produkten ein Etikett mit der Herstellerbezeichnung aufgebracht. Die Deckelgestaltung ist ähnlich, zudem verfügen sowohl die U.-Flasche als auch die E.-Flasche in der angegriffenen Gestaltung im Bereich des Bodens über ausmodellierte „Füße“. Bei beiden Flaschen wird der Flaschenbauch von einem reliefartigen Muster geprägt. Bei all diesen Merkmalen handelt es sich indes nicht um jene Gestaltungsmittel, die für sich gesehen oder auch in dieser Kombination gerade die wettbewerbsrechtliche Eigenart der U.-Flasche begründen. Die die wettbewerbliche Eigenart der U.-Flasche begründenden Merkmale sind vielmehr gerade diejenigen, die in ihrer Kombination den an eine Ananasfrucht erinnernden optischen Eindruck erzeugen. Dieser wird zum einen durch das Zusammenspiel zwischen dem rundlichen Flaschenbauch mit dem schlankeren zylindrischen Flaschenhals im Verhältnis 2:3 erzeugt, welches bei der angegriffenen Flaschenform gerade nicht gegeben ist. Der Flaschenbauch ist dort wie auch der Flaschenhals zylindrisch aufgebaut, zudem wirken die Proportionen zwischen Flaschenbauch und Hals eher wie ¾ zu ¼ und nicht wie 2/3 zu 1/3, was die Flasche in der angegriffenen Gestaltungsform wesentlich schlanker erscheinen lässt und ihr auch – anders als bei der U.-Flasche – kein organisches, an die Form einer Ananas erinnerndes Aussehen verleiht. Im Weiteren wird der an eine Ananasfrucht erinnernde Eindruck bei der U.-Flasche auch im Wesentlichen durch die auf dem Flaschenbauch befindlichen Noppen / „Grübchen“ erzielt, welche eine stilisierte Übernahme der an der Schalenaußenseite befindlichen Noppen der Ananasfrucht darstellen. Auch diese Idee findet sich bei den angegriffenen Flaschenmustern - obwohl auch diese über reliefartige Einprägungen auf dem Flaschenbauch verfügen - nicht wieder. Die reliefartige Gestaltung der Flaschenhaut ist geprägt durch das unregelmäßig erscheinende florale Design sowie den darin eingebetteten Schriftzug „E.“ und „100 % PET“ sowie der stilisierten Krone. Gegenüber den regelmäßigen Noppen auf der Klägerflasche wirkt das Muster unruhig und erzeugt zudem auch keinen haptischen Eindruck. Im Gesamteindruck - auf welchen letztlich abzustellen ist, da der Verkehr ein Produkt in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen wahrnimmt, ohne es einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen (stRspr; BGH GRUR 2010, 80 Rn. 39 – LIKEaBIKE) - weicht daher derjenige der E.-Flasche wesentlich von dem der U.-Flasche ab, da nichts an der E.-Flasche an die für die U.-Flasche ideengebende Ananasform erinnert (so auch Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 31. August 2022 – 5 U 60/22 –, juris Rn. 103).

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Dies gilt auch unter Berücksichtigung dessen, dass es sich um Alltagsprodukte handelt, die mit einem „schnellen Griff ins Regal“ gekauft werden. Denn aufgrund dessen, dass die typische „Ananasform“ sich in den Produkten der Beklagten gerade nicht wiederspiegelt und die Unterschiede – wie ausgeführt – zwischen den U.- und den E.-Flaschen doch deutlich sichtbar sind, insbesondere auch durch die abweichende Herstellerkennzeichnung, wird der angesprochene Verkehrskreis auch bei einem nur schnellen Griff ins Regal die Produkte direkt unterscheiden können (ebenfalls Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 31. August 2022 – 5 U 60/22 –, juris Rn. 104). Die Herstellerkennzeichnung ist zudem an drei Stellen (Etikett, Deckel und Gravur) angebracht und gut sichtbar. Die Ansicht der Klägerinnen, die Herstellerkennzeichnung „E.“ sei nicht besonders auffällig und trete im Gesamteindruck hinter der übrigen Flaschengestaltung stark zurück, ist nicht nachvollziehbar. Ebenfalls nicht nachvollziehbar ist die Auffassung der Klägerinnen, die Herstellerkennzeichnungen würden sich nicht ausreichend unterscheiden. Zwar ist richtig, dass beide Herstellerangaben in weißer Farbe gehalten sind. Während die Angabe der Herstellerbezeichnung U. aber auf rotem Hintergrund erfolgt, erfolgt die von E. auf einem grünen Hintergrund. Zudem ähneln sich die Herstellerangaben in keiner Weise und auch das Schriftbild unterscheidet sich bereits auf den ersten Blick.

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(3) Auf die Frage der Herkunftstäuschung und insbesondere auch die Aussagekraft der von beiden Parteien vorgelegten demoskopischen Sachverständigengutachten (Gutachten des Instituts J. vom 25.04.2022, Anlage AG 49, Bl. 370 ff. d.A. LG und Gutachten der W. P. GmbH vom 01.07.2022, Anlage MWE 20, Bl. 533 ff. d.A. LG) kommt es aus Rechtsgründen demgemäß nicht mehr an.

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2.

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Auf einen Anspruch gemäß § 8 Abs. 1 UWG i.V.m. § 8 Abs. 3, § 3, § 4 Nr. 3 lit. b UWG kann sich die Klägerin zu 1) demgemäß ebenfalls nicht stützen, da es – wie ausgeführt - bereits an einer Nachahmung fehlt.

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3.

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Ferner kann die Klägerin zu 1) auch – wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt -  keinen Anspruch aus § 8 Abs. 1 UWG i.V.m. § 8 Abs. 3, § 3, § 4 Nr. 4 UWG wegen einer ihrer Auffassung nach der Beklagten zukommenden relativen Marktmacht im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB herleiten.

67

Die Klägerinnen sind der Auffassung, dass die Beklagte die Klägerin zu1) im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG gezielt behindert habe, indem sie unter Ausnutzung ihrer relativen Marktmacht die nach ihrer Behauptung ausgelistete U.-Flasche zeitgleich und gezielt durch eine Produktnachahmung ersetzt habe.

68

Dem kann nicht gefolgt werden. Es kann dahin gestellt bleiben, ob der Beklagten tatsächlich eine relative Marktmacht zukommt, da es an einer unlauteren Behinderung im Sinne der oben genannten Normen fehlt. Die Klägerinnen selbst haben im Rahmen ihrer Berufungsbegründung ausgeführt, dass nicht alleine das nach ihrer Behauptung stattgefundene Auslisten der U.-Flaschen die Behinderung darstelle, sondern die Kombination des Auslistens und des zeitlich unmittelbar anschließenden Ersetzens der ausgelisteten U.-Produkte durch die Produkte in der angegriffenen Gestaltungsform den Behinderungstatbestand erfülle.

69

Nach Auffassung des Senats ist aber sowohl das Auslisten als solches – eine solche Maßnahme durch die Beklagte entsprechend der Behauptung der Klägerinnen als zutreffend unterstellt - als auch die zeitlich anschließende Einführung der E.-Flaschen in der neuen Gestaltung jeweils für sich gesehen nicht zu beanstanden gewesen und auch die Kombination dieser Maßnahmen nicht als unlauter einzustufen.

70

Die behauptete Auslistung der U.-Produkte durch die Beklagte erfolgte auch nach dem Vortrag der Klägerinnen deshalb, da man sich in den Preisverhandlungen nicht einig geworden ist. Die Beklagte war mit den von der Klägerin zu 1) geforderten höheren Preisen nicht einverstanden und hat deren Produkte daher – wie sie es unstreitig auch bei anderen Unternehmen getan hat – aus ihrem Produktsortiment genommen. Inwiefern diese Maßnahme für sich gesehen zu beanstanden sein soll, erschließt sich nicht und wird auch von der Berufung nicht aufgezeigt. Vielmehr sehen die Klägerinnen diese Maßnahme isoliert betrachtet offenbar ebenfalls nicht als kritisch an.

71

Dass die Beklagte dann aber in der zeitlichen Folge unmittelbar danach ein anderes Produkt eingeführt hat, welches bereits keine – auch nicht eine nur nachschaffende - Nachahmung des Klägerproduktes darstellte und dessen Aufmachung in der streitgegenständlichen Form nach den tatbestandlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils (vgl. dort S. 17) schon im Jahr 2019 von einem unabhängigen Unternehmen entwickelt wurde, vermag dann aber ebenfalls – weder für sich gesehen noch in Kombination mit dem behaupteten Auslisten der Klägerprodukte - keine unlautere Behinderung darzustellen. Sofern die Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung die Auffassung vertreten haben, dass in diesem Zusammenhang ein gegenüber der nachschaffenden Nachahmung geringerer Grad an Nachahmung ausreichen müsste, überzeugt dies nicht. Denn Ähnlichkeiten von Produkten unterhalb der Schwelle der nachschaffenden Nachahmung sind lauterkeitsrechtlich gerade nicht zu beanstanden. Letztlich kann dies aber auch dahin gestellt bleiben, denn nach Auffassung des Senates kann auch bei Ansatz eines insoweit noch großzügigeren Bewertungsmaßstabes nicht angenommen werden, der angesprochene Verkehrskreis werde – was insoweit jedenfalls erforderlich wäre, da sich hierauf der Vorwurf der Klägerinnen letztlich bezieht – hierdurch den Eindruck gewinnen können, dass die E.-Flasche in der angegriffenen Produktgestaltung die U.-Flasche ersetzen sollte und daher insoweit einer Täuschung unterliegen. Aufgrund des – wie oben ausgeführt – deutlich abweichenden Gesamteindrucks der angegriffenen Produktgestaltung wird der angesprochene Verkehrskreis nach Überzeugung des Senats die E.-Säfte als anderes Produkt wahrnehmen und nicht von einem Ersatz der U.-Säfte hierdurch ausgehen.

72

Aber auch wenn man in den E.-Flaschen in der streitgegenständlichen Aufmachung – wie das Landgericht - eine nachschaffende, allerdings lauterkeitsrechtlich nicht nach § 4 Nr. 3 UWG zu beanstandende Nachahmung sehen würde, wäre eine unbillige Behinderung nicht anzunehmen. Wegen der grundsätzlich bestehenden Nachahmungsfreiheit kann das Nachahmen eines fremden Produktes – wenn kein Unlauterkeitstatbestand nach § 4 Nr. 3 UWG vorliegt – nur ausnahmsweise unter besonderen Umständen als unlautere Mitbewerberbehinderung im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG angesehen werden, wobei ein solcher Umstand hier gerade nicht alleine in der – unterstellt diese sei gegeben - relativen Marktmacht der Beklagten gesehen werden kann. Ein solcher Ausnahmefall wird etwa dann angenommen, wenn systematisch, d.h. zielgerichtet und über einen längeren Zeitraum, eine Vielzahl von wettbewerblich eigenartigen Produkten des Mitbewerbers nachgeahmt wird und der Mitbewerber wegen der vom Nachahmenden eingesparten Entwicklungskosten und der dadurch ermöglichten Preisunterbietung seine Produkte nicht mehr angemessen bewerben kann (vgl. Wille/Büscher, UWG, 3. Auflage, § 4 Nr. 4 Rn. 65 f.). Ein nur ansatzweise vergleichbarer Fall liegt hier nicht vor. Der Vorwurf der Klägerinnen, das Maßnahmenpaket der Beklagten sei einzig und allein auf den Zweck gerichtet der Klägerin zu 1) zu schaden und ihre Marktposition zu schwächen, vermag nicht nachvollzogen zu werden. Vorliegend war das Verhalten der Beklagten ganz offensichtlich nicht auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung der Klägerinnen am Markt gerichtet, sondern vielmehr von der unternehmerischen Entscheidung, Preissteigerungen bei den Produkten in ihrem Warensortiment zu vermeiden, und damit von eigenen, ihrem Unternehmen dienenden Zielen getragen.

73

4.

74

Im Weiteren ist auch kein Anspruch der Klägerin zu 2) aus § 14 Abs. 5 MarkenG i.V.m. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegeben.

75

Nach § 14 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einbeschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

76

Es kann zwar vorliegend eine markenmäßige Nutzung der Beklagten hinsichtlich der streitgegenständlichen Flaschengestaltung unterstellt werden, es besteht jedoch keine Verwechslungsgefahr in Bezug auf die angegriffene Flaschenform mit den drei geschützten Marken der Klägerin zu 2). Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (Fezer MarkenR/Fezer, 5. Aufl. 2023, MarkenG § 14 Rn. 651b; EuGH GRUR 2020, 52 Rn. 43 – PRV/Hansson [Roslags Punch/ROSLAGSÖL]; BGH GRUR 2021, 724 Rn. 31 – PEARL/PURE PEARL; BGH GRUR 2020, 870 Rn. 25 – INJEKT/INJEX; BGH GRUR 2019, 953 Rn. 19 – Kühlergrill; BPatG GRUR 2020, 746 Rn. 50 ff., 58 ff. – Auto Bild.de/autobid.de).

77

a) Die Klägerin stützt sich primär auf die auf sie eingetragenen Klagemarke DE N01:

78

„Bilddarstellung wurde entfernt“

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Zwar ist insoweit – wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt – von Warenidentität und auch von einer durch langjährige Benutzung gesteigerten Kennzeichnungskraft auszugehen.

80

Allerdings ist in Abweichung von der Ansicht des Landgerichts (durchschnittliche Zeichenähnlichkeit) von einer nur geringen Zeichenähnlichkeit auszugehen. Da die dreidimensionale Klagemarke DE N01 einen Schriftzug aufweist, besteht Schutz für die Kombination von Wort und Form in der eingetragenen Fassung der Marke (BGH, Beschluss vom 12. 8. 2004 - I ZB 19/01 (BPatG) Stabtaschenlampe „MAGLITE“, GRUR 2005, 158). Die Marke DE N01 weist im Wesentlichen die Gestaltungsmerkmale der Flasche auf, die von der Klägerin zu 1) tatsächlich vertrieben wird. Der Gesamteindruck der Marke DE N01 wird wiederum durch die an eine Ananas erinnernde Formgestaltung geprägt. Dies durch den rundlich wirkenden Flaschenbauch mit den eingeprägten Grübchen, welcher in Kombination mit dem schmaleren zylindrischen Flaschenhals und dem Schraubverschluss die Flaschenform insgesamt etwas gedrungen erscheinen lässt. In Abweichung zu dem wettbewerblichen Muster findet sich allerdings auf der Marke DE N01 ein roter Deckel sowie eine breite grüne Banderole mit einer auf rotem Hintergrund befindlichen Herstellerkennzeichnung in weißer Schrift. Der Flaschenboden weist zudem keine erkennbare Aufteilung in „Füße“ auf.

81

Zu diesem durch die Marke DE N01 erzeugten Gesamteindruck weist die von der Beklagten verwendete Flaschenform nur eine schwache Ähnlichkeit auf. Diese Flaschenform erinnert in keiner Weise an eine Ananas. Der Flaschenbauch ist nicht gewölbt, sondern zylindrisch geradlinig. In Kombination mit dem schmaleren, aber ebenfalls zylindrischen Flaschenhals wirkt die Flaschenform insgesamt deutlich schlanker. Das unregelmäßige florale Muster mit der eingeprägten Herstellerbezeichnung sowie der stilisierten Krone auf der Flaschenhaut der Beklagten unterscheidet sich deutlich von den regelmäßigen Einbuchtungen auf der Klägermarke und erzeugt auch keinen haptischen Eindruck. Überdies weist der Boden der Beklagtenflasche - anders als das Klagemuster – eine Einteilung in „Füße“ auf. Zudem verwendet die Beklagte einen grünen Deckel, auch findet sich eine divergierende Herstellerkennzeichnung auf der Banderole, diese überdies auf grünem und nicht auf rotem Hintergrund.

82

Unter Berücksichtigung all dieser Parameter besteht aber trotz Warenidentität wegen des gänzlich anderen Gesamteindruckes und insbesondere auch der deutlich abweichenden Wortbestandteile – „U.“ einerseits und „E.“ andererseits - keine Verwechslungsgefahr (so auch Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 31. August 2022 – 5 U 60/22 –, juris Rn. 114 f.).

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b) Nichts anderes gilt im Hinblick auf die von der Klägerin zu 2) hilfsweise geltend gemachten Marken:

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„Bilddarstellung wurde entfernt“

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Diese Marken unterscheiden sich von der primär geltend gemachten Marke DE N01 dadurch, dass hier kein Etikett am Flaschenhals mit der Herstellerkennzeichnung aufgebracht ist, die Form der Flaschen weist indes keine markanten Unterschiede auf. Die Verwechslungsgefahr ist hier wiederum - auch wenn man für diese Marken ebenfalls eine erhöhte Kennzeichnungskraft unterstellt – nicht gegeben. Die Beklagtenflasche erinnert im Unterschied zu diesen Marken – wie bereits ausgeführt – in keiner Weise an eine Ananas. Zudem unterscheidet sie sich von diesen Marken durch den grünen Schraubverschluss sowie die aufgebrachte Banderole mit der deutlich erkennbaren Herstellerkennzeichnung.

86

5.

87

Schließlich besteht auch kein Anspruch der Klägerin zu 2) aus § 14 Abs. 5 MarkenG i.V.m. § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG wegen Rufausnutzung oder –beeinträchtigung.

88

Nach § 14 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist es einem Dritten untersagt, ein mit der Marke identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

89

Diese Voraussetzungen sind vorliegend auch bei unterstellter Bekanntheit der Klagemarken nicht erfüllt. Zwar setzt der Schutz der bekannten Marke nicht voraus, dass der Grad der Ähnlichkeit zwischen der bekannten Marke und dem von dem Dritten benutzten Zeichen so hoch ist, dass für die beteiligten Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr besteht. Es genügt vielmehr ein bestimmter Grad der Ähnlichkeit zwischen den Kollisionszeichen, der bewirkt, dass die beteiligten Verkehrskreise einen Zusammenhang zwischen den beiden Kennzeichen sehen, d.h. die beiden gedanklich miteinander verknüpfen, ohne sie jedoch zu verwechseln (EuGH GRUR 2009, 56 Rn 30 - intel/DPM; BGH GRUR 2015, 1114 Rn 29 - springender Pudel mN; Friedrich Ekey in: Ekey/Bender/Fuchs-Wissemann, Markenrecht, 5. Der Schutz der bekannten Marke nach § 14 Abs 2 Nr 3, Rn. 322).

90

Allerdings ist auch dies hier nicht gegeben. Wie bereits ausgeführt, ist nur von einer schwachen Zeichenähnlichkeit auszugehen. Trotz Warenidentität ist wegen des gänzlich anderen Gesamteindruckes und insbesondere auch der deutlich erkennbaren Herstellerkennzeichnung auf der „E.“-Flasche nicht davon auszugehen, dass die beteiligten Verkehrskreise die E.-Fruchtflaschen mit den Zeichen der Klägerin zu 2) – dies betrifft gleichermaßen alle drei Marken - gedanklich verknüpfen.

91

Auch kann nicht von einer unlauteren Ausnutzung der Wertschätzung oder der Unterscheidungskraft der klägerischen Marke ausgegangen werden. Inwiefern ein Imagetransfer von den U.-Produkten auf die ebenfalls bekannten E.-Produkte stattfinden soll, erschließt sich nicht. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden. Ebenfalls kann mit den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts auch keine bloße Aufmerksamkeitsausnutzung angenommen werden. Entgegen der mit der Berufungsbegründung vertretenen Auffassung ist die abweichende Kennzeichnung der Produkte der Beklagten mit der Aufschrift „E.“ hinreichend deutlich erkennbar, so dass diese gerade nicht als solche der Klägerin zu 1) wahrgenommen werden. Auch kann nicht – wie von den Klägerinnen geltend gemacht - angenommen werden, die angesprochenen Verkehrskreise würden – sofern sie die Kennzeichnung auf den E.-Flaschen doch zur Kenntnis nehmen sollten - dann aber jedenfalls annehmen, es bestünde eine betriebliche oder rechtliche Verbindung zwischen der Klägerin zu 2) und der Beklagten beziehungsweise der S.-Gruppe. Insofern ist schon nicht nachvollziehbar, weshalb ein dem Verkehr als eigenständiger Fruchtsaft-Hersteller bekanntes Unternehmen seine Marke als Zweitmarke für einen Mitbewerber zur Verfügung stellen sollte.

92

III.

93

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 Abs.1, 100 Abs. 1 ZPO. Trotz der unterschiedlichen von der Klägerin zu 1) und der Klägerin zu 2) geltend gemachten Klagegründe ist ihre Beteiligung am Rechtsstreit mit Blick auf das einheitliche Klageziel nicht als erheblich verschieden im Sinne von § 100 Abs. 2 ZPO einzustufen.

94

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

95

Die Revision gegen dieses Urteil war nicht zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich.

96

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.000.000,00 Euro festgesetzt.