1. Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin wird der Beschluss der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Konstanz vom 04. Juni 2004 – 8 O 83/03 KFH – wie folgt abgeändert:
Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
2. Der Beklagte hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
3. Der Beschwerdewert wird auf EUR 2.700,00 festgesetzt.
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Die Klägerin wendet sich gegen die erstinstanzliche Kostenentscheidung nach einer übereinstimmenden Erledigungserklärung.
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Die Klägerin hat erstinstanzlich zunächst beantragt,
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dem Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit dem Hinweis
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"K Umzüge feiert das 20-jährige Bestehen ... Rabatte bis 30%" zu werben.
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Die Klägerin hat diese Werbung für irreführend gehalten, weil der frühere Preis offensichtlich ein Mondpreis gewesen sei; außerdem liege ein Fall des übertriebenen Anlockens vor.
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Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Bei den Preisen, die er als Ausgangspreise verwendet habe, handle es sich um seine üblichen Preise, die er aus im Umzugsgewerbe üblicherweise verwendeten Tabellen entnommen habe. Dazu hat er zwei Angebote aus dem Jahr 2003 vorgelegt.
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Nachdem das Jubiläumsjahr 2003 verstrichen war, haben die Parteien den Rechtsstreit im Hinblick auf den Zeitablauf übereinstimmend für erledigt erklärt – jeweils unter Verwahrung gegen die Kosten.
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Das Landgericht hat die Kosten nach § 91a ZPO dem Kläger auferlegt, da die Kammer nach bisherigem Sach- und Streitstand keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine Wettbewerbswidrigkeit sehe. Der Beklagte habe unter Vorlage von zwei Angeboten substantiiert vorgetragen, dass er die Preisnachlässe auf seine üblichen Preise gewährt habe. Hiergegen habe der Kläger keine ausreichend detaillierten Ausführungen gesetzt. Das einfache Bestreiten des durch Unterlagen belegten Vortrags des Beklagten reiche nicht aus. Aus einem Nachlass von bis zu 30% ergebe sich nicht ohne weiteres, dass keine reellen Preise zu Grunde gelegen hätten. Es seien nur Nachlässe bis zu 30% beworben worden. Daneben liege auch kein Fall eines übertriebenen Anlockens vor.
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Mit ihrer form- und fristgerecht eingereichten sofortigen Beschwerde beanstandet die Klägerin, dass das Landgericht die Vorlage zweier Angebote durch den Beklagten aus dem Jahre 2003 als substantiierten Vortrag dafür habe ausreichen lassen, dass der Beklagte Preisnachlässe auf seine üblichen Preise gewährt habe. Den vom Beklagten vorgelegten Unterlagen sei nicht zu entnehmen, dass er die sich aus der "im Umzugsgewerbe üblicherweise verwendeten Tabelle" ergebenden Kosten jemals gefordert und erhalten habe. Auch die vom Beklagten erklärte Bereitschaft zur Vorlage weiterer Angebote und Umzugsaufträge habe sich nur auf das ganze Jahr 2003 bezogen. Der Beklagte habe erstmals in der mündlichen Verhandlung behauptet, dass er die Preise, die er als Ausgangspreise verwendet habe, vor und nach der Rabattaktion als übliche Preise verlangt habe. Diese Behauptung habe die Klägerin entgegen der Ansicht des Landgerichts einfach bestreiten dürfen. Aus den vorgelegten Unterlagen ergebe sich die Behauptung des Beklagten nicht; diese seien vielmehr widersprüchlich. Außerdem habe es seit 1999 in der Umzugsbranche keine Tabellenwerke mehr gegeben, auf die die vom Beklagten verwendete Bezeichnung "üblicher Weise verwendete Tabellen" zutreffen könne. Die in den früheren Tabellen genannten Beträge seien zudem mit den vom Beklagten verlangten, insbesondere den Pauschalen, nicht in Einklang zu bringen. Außerdem liege ein Fall des übertriebenen Anlockens vor.
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Der Beschluss des Landgerichts Konstanz vom 04.06.2004 wird dahin abgeändert: Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
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die Beschwerde zurückzuweisen.
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Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Er sei nicht Mitglied des Bundesverbandes Möbelspedition .... und nicht an dessen Preisvorgaben gebunden. Der Beklagte habe die Rabatte auf seine allgemein geforderten Preise gewährt. Widersprüchlichkeiten zwischen den beiden von ihm vorgelegten Angeboten gebe es nicht, da die genannten Kosten für das Ein- und Ausladen nicht nur vom Volumen sondern auch von der Anzahl der umzuziehenden Gegenstände und den örtlichen Gegebenheiten abhänge.
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Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagte habe bereits in der Klageerwiderung zwei Angebote vorgelegt und hierzu vorgetragen, dass es sich hierbei um die üblicherweise im Umzugsgewerbe verlangten Preise handele. Zur Klarstellung habe er dann im Termin erklären lassen, diese Preise habe er schon vor der Rabattaktion verlangt. Insoweit erscheine das reine Bestreiten seitens des Klägers nicht ausreichend.
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Die zulässige (Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 91a Rdn. 49) sofortige Beschwerde hat Erfolg. Nach § 91a ZPO hat der Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, weil – unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstands zum Zeitpunkt der Erledigungserklärung – die Klage begründet war.
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Allerdings hat das Landgericht zu Recht eine Wettbewerbswidrigkeit unter dem Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens (§ 1 UWG a.F.) verneint. Es hat zutreffend darauf hingewiesen, dass nach Abschaffung des Rabattgesetzes ein wettbewerbswidriges übertriebenes Anlocken nur in Ausnahmefällen angenommen werden kann, zu dem ein Nachlass von bis zu 30% bei einem Umzug nicht gehört. Der angesprochene, verständige Verbraucher, der einen Umzug plant, wird nicht nur wegen des Rabattes ungeprüft den Beklagten beauftragen, sondern auch andere Angebote einholen. Der Bundesgerichtshof hat in jüngerer Zeit wiederholt entschieden, dass die Anlockwirkung, die von einem attraktiven Angebot ausgeht, grundsätzlich nicht wettbewerbswidrig sondern Folge des Wettbewerbs ist (BGH GRUR 2004, 960 – 500 DM-Gutschein für Autokauf; Harte/Henning/Stuckel, UWG, § 4 Nr. 1 Rdn. 86). Ein Ausnahmefall, der eine hiervon abweichende Beurteilung rechtfertigen würde, ist nicht dargetan (vgl. dazu BGH a.a.O. – 500 DM Gutschein für Autokauf; GRUR 2003, 804 – Foto-Aktion).
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Entgegen der Ansicht des Landgerichts hat der Beklagte aber bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung den Vorwurf einer irreführenden Werbung nicht widerlegt.
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Der Beklagte hat anlässlich seines 20-jährigen Jubiläums mit "K Umzüge feiert das 20-jährige Bestehen ... Rabatte bis 30%. Gültig 2003." geworben. Der angesprochene Verkehr wird diese Werbung mit einer unbestimmten Preisherabsetzung (es sind weder Anfangs- noch Endpreise noch eine einheitliche Prozentzahl genannt), die keine Einschränkungen auf einzelne Umzugsleistungen enthält, so verstehen, dass alle vom Beklagten angebotenen Umzugsleistungen auch tatsächlich um bis zu 30% gesenkt sind, mag auch das Ausmaß der Herabsetzungen unterschiedlich sein. Außerdem wird er erwarten, dass das Höchstmaß der Herabsetzung von 30% nicht nur bei einem unbedeutenden, im Rahmen des Gesamtangebots nicht ins Gewicht fallenden Teil der Leistungen, erreicht wird und das Ausmaß der Herabsetzung bei den übrigen Leistungen nicht erheblich hinter diesem Hundertsatz zurückbleibt (BGH GRUR 1966, 382 – Jubiläum; GRUR 1983, 257 – bis zu 40%; Baumbach/Hefermehl/Bornkamm, UWG, 23. Aufl., § 5 Rdn. 7.88).
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Soweit der Beklagte den Begriff Rabatt benutzt, wird der Verkehr erkennen, dass es sich nicht um einen eigentlichen Rabatt handelt, denn dieser wird – abweichend von dem derzeit regulären Preis – nur gegenüber einem oder mehreren Kunden eingeräumt. Demgegenüber legt die Werbung erkennbar nahe, dass der "Rabatt" allen Kunden zugute kommen kann, so dass es sich richtig um die Werbung mit einer zeitlich befristeten Preissenkung gegenüber den Preisen handelt, die der Werbende zumindest vor der Aktion als übliche Preise verlangt hat (Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 249; 255).
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Eine möglicherweise fehlende Transparenz des Rabattangebots ist nicht Gegenstand des Unterlassungsbegehrens (vgl. dazu Harte/Denning/Bruhn, a.a.O. § 4 Nr. 4 Rdn. 45 ff.: BGH GRUR 1983, 257 – bis zu 40%)
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Soweit danach der Beklagte nach der Verkehrsauffassung mit einem Vergleich seiner eigenen Preise geworben hat, oblag ihm nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum UWG a.F. die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er die nicht herabgesetzten Preise früher – auch ernsthaft – gefordert hatte (BGH GRUR 1975, 78 – Preisgegenüberstellung I; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Vor. § 13 Rdn. 337). Diese heute in § 5 Abs. 4 S. 2 UWG a.F. ausdrücklich geregelte Beweislastverteilung rechtfertigt sich daraus, dass dem Angreifer die früher geforderten Preis häufig nicht bekannt sind, während sie der Werbende kennt und leicht beweisen kann (Baumbach/Hefermehl/Bornkamm, a.a.O. § 5 Rdn. 7.78 ff.; Harte/Henning/Völker/Weidert, UWG, § 5 Rdn. 842). Danach genügt es, dass der Angreifer den nachvollziehbaren Verdacht äußert, dass die früher geforderten Preise nicht ernsthaft verlangt wurden; es obliegt dann dem Werbenden, die früher ernsthaft verlangten Preise und die Einräumung der behaupteten "Rabatte" in der Praxis zu beweisen.
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Einen entsprechenden ausreichenden Verdacht einer irreführenden Werbung hat die Klägerin mit dem Hinweis begründet, dass es kaum einem Unternehmen gelingen wird, ein Jahr lang so erhebliche Preissenkungen auf alle seine zuvor ernsthaft geforderten Preise einzuräumen, dass eine Werbung mit Preissenkungen bis zu 30 % gerechtfertigt ist. Darüber hinaus hat die Klägerin zutreffend darauf hingewiesen, dass ausweislich der vorgelegten Anlagen B 4 und B 5 ein Rabatt von 30% nicht auf die Frachtkosten, die Packmittel und die Versicherung gewährt wurde, und dass durch beide Anlagen nicht nachgewiesen ist, dass der Beklagte überhaupt jemals insgesamt 30% Rabatt gewährt hat.
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Der danach den Beklagten treffenden Verpflichtung, die Richtigkeit seiner Behauptung substantiiert darzulegen und unter Beweis zu stellen, ist er nicht nachgekommen. So hätte es an ihm gelegen, seine eigene oder die von ihm genannte übliche Preisliste vorzulegen, sowie an Hand einer repräsentativen Darstellung darzulegen, dass er die darin geforderten Preise in der Vergangenheit auch tatsächlich ernsthaft gefordert hat und dass und in welchem Umfang er nunmehr Rabatte in Höhe von bis zu 30% gewährt hat. Dazu reicht der Vortrag, der Beklagte berechne "Rabatte von den regulären und üblichen Umzugsvergütungen" ebenso wenig aus, wie das Beweisangebot "Sachverständigengutachten". Denn seine bislang verlangten Preise sind dem Beklagten ohne weiteres bekannt und darstellbar. Auch die "im Umzugsgewerbe üblicherweise verwendete Tabelle" (AS 53), nach der er seine Preise ausgerichtet haben will, hat er nicht vorgelegt. In der Beschwerdeerwiderung hat er vielmehr vorgetragen, dass er sich nicht nach der vom Bundesverband Möbelspedition (AMÖ e.V.) gerichtet habe, sondern Rabatte auf seine allgemein geforderten Preise gewährt habe.
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Auch mit der Vorlage der Anlagen B 4 und B 5 ist der Beklagte dieser Verpflichtung nicht nachgekommen. Diese Angebote sind nicht aus sich heraus verständlich. So ergeben sich z.B. unterschiedliche Kosten für Ein- und Ausladen, die sich nach der Beschwerdeerwiderung nicht nur nach dem Volumen, sondern auch nach der Anzahl der umzuziehenden Gegenstände und den vorgefundenen örtlichen Gegebenheiten richten sollen. Anhaltspunkte, welche Kriterien danach für welche Preisgestaltung maßgeblich waren, sind nicht ersichtlich. Hinzu kommt, dass die vorgelegten Angebote sogar berechtigte Zweifel aufwerfen, ob der Beklagte überhaupt in einer nennenswerten Anzahl von Fällen 30% "Rabatt" gewährt hat. So wurde bei der Anlage B 4 nur ein Rabatt von 28,57 %, bei der Anlage B 5 sogar nur ein Rabatt von 20,54% eingeräumt. Ein Rabatt von 30% ist damit nicht nachgewiesen. Aus den Angeboten ergibt sich zudem, dass der Beklagte nicht auf alle normalerweise erforderlichen Umzugsleistungen einen Rabatt von bis zu 30% gewährt hat. So ist in beiden Angeboten für Frachtkosten, Packmittel und Versicherung gar kein Nachlass vorgesehen. Da sich Umzugskosten regelmäßig aber auch aus Frachtkosten zusammensetzen, ist – auch wenn auf Kosten für Ein- und Ausladen und Nebenleistungen die vollen 30% Nachlass eingeräumt werden – nicht nachvollziehbar, wie es insgesamt zu einem maximalen Nachlass von 30% hätte kommen können.
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Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Der Beschwerdewert errechnet sich aus den Kosten und Gebühren erster Instanz.
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