- 2 - Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen OVG: 6 LP 37/16 (VG: 7 K 2493/15) Beschluss In der Personalvertretungssache des Gesamtpersonalrat beim Magistrat der Seestadt Bremerhaven, vertreten durch das vom Gesamtpersonalrat bevollmächtigte Mitglied des Gesamtpersonalrats, Herrn Jörg Eilers, Wurster Straße 51, 27580 Bremerhaven, Antragsteller und Beschwerdeführer, Prozessbevollmächtigte: g e g e n b e t e i l i g t : Magistrat der Stadt Bremerhaven, vertreten durch den Oberbürgermeister Melf Grantz, Hinrich-Schmalfeldt-Straße 31, Stadthaus, 27576 Bremerhaven, Prozessbevollmächtigte: hat das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen – Fachsenat für Perso- nalvertretungssachen aufgrund des Anhörungstermins vom 31.05.2017 durch Richter Prof. Alexy sowie die ehrenamtlichen Richter Arbeitnehmer Wolf-Rüdiger Bohn, Beamter Rolf Dunkhorst, Angestellte Andrea Frohmader und Beamter Heiko Kothe am 31.05.2017 beschlossen: Verkündet am 31.05.2017 gez. Gerhard Justizfachangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

- 2 - - 3 - Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Bremen – Fachkammer für Personalvertretungssachen – vom 18.1.2016 wird festgestellt: Die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung gegenüber Bediens- teten des Magistrats der Stadt Bremerhaven ist mitbestimmungspflich- tig. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. T a t b e s t a n d Der Antragsteller ist Gesamtpersonalrat beim Magistrat der Stadt Bremerhaven, dem Beteiligten. Der Beteiligte hat in der Vergangenheit die Anordnung einer amtsärztlichen Untersu- chung gegenüber Bediensteten des Magistrats als eine nach § 52 ff. des Bremischen Personalvertretungsgesetzes (BremPersVG) mitbestimmungspflichtige Angelegenheit angesehen und vor einer Anordnung die Zustimmung des Personalrats eingeholt. Im Oktober 2014 teilte das Personalamt des Beteiligten dem Antragsteller mit, dass diese Praxis geändert werde und die Anordnung dem Personalrat zukünftig nur noch zur Kenntnis gegeben werde. Zur Begründung bezog der Beteiligte sich auf einen zum Lan- despersonalvertretungsgesetz Rheinland Pfalz ergangenen Beschluss des Bundesver- waltungsgerichts vom 24.6.2014 (6 P 1/14 – PersV 2014, 384), in dem die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung als eine nicht der Mitbestimmung des Personalrats unterliegende Angelegenheit qualifiziert worden sei. Dieser Beschluss sei in vollem Um- fang auf das Bremische Personalvertretungsgesetz übertragbar. Der Beteiligte stützte sich hierbei auf eine Stellungnahme des Kommunalen Arbeitgeberverbandes Bremen. Der Antragsteller trat der Änderung der bisherigen Praxis entgegen und machte geltend, dass der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 24.6.2014 nicht auf das Bremi- sche Personalvertretungsgesetz übertragbar sei. Die in den §§ 63 Abs. 1, 65 Abs. 1 und 66 Abs. 1 BremPersVG enthaltenen Beispielskataloge mitbestimmungspflichtiger Ange- legenheiten beschränkten nicht die Allzuständigkeit des Personalsrats; das habe der Landesgesetzgeber in den §§ 63 Abs. 2, 65 Abs. 3, 66 Abs. 3 BremPersVG ausdrücklich klargestellt. Die Rechtslage in Bremen sei im Ergebnis mit der in Schleswig-Holstein ver- gleichbar, für die das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 5.11.2010 (6 P 18/09 – PersR 2011, 38) die Mitbestimmungspflichtigkeit der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung anerkannt habe.

- 3 - - 4 - Der Beteiligte hielt an seinem Standpunkt fest. Am 10.12.2015 hat der Antragsteller den vorliegenden Feststellungsantrag gestellt. Er hat sein Vorbringen vertieft und beantragt, festzustellen, dass die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung gegen- über Bediensteten des Magistrats der Stadt Bremerhaven mitbestimmungs- pflichtig ist. Der Beteiligte hat beantragt, den Antrag abzulehnen. Er hat vor dem Verwaltungsgericht seinen Standpunkt ebenfalls näher erläutert. Das Verwaltungsgericht Bremen – Fachkammer für Personalvertretungssachen – hat den Antrag aufgrund des Anhörungstermins vom 18.1.2016 mit Beschluss vom selben Tage abgelehnt. Der Feststellungsantrag sei zulässig. Es bestehe ein Feststellungsinteresse; der Antragsteller sei als Gesamtpersonalrat auch antragsbefugt. Der Antrag sei aber un- begründet. Zwar stelle die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung eine – perso- nelle – Maßnahme i. S. von § 58 Abs. 1 BremPersVG dar. Die Maßnahme sei jedoch den im Beispielskatalog des § 65 Abs. 1 BremPersVG genannten Maßnahmen nach Art und Bedeutung nicht vergleichbar. Deshalb unterliege sie nicht der Mitbestimmung. Die in den §§ 63 Abs. 1, 65 Abs. 1 und 66 Abs. 1 BremPersVG beispielhaft aufgezählten Mitbe- stimmungstatbestände hätten eine die Allzuständigkeit des Personalrats beschränkende Funktion. Die vom Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom 24.6.2014 zum Landes- personalvertretungsgesetz Rheinland-Pfalz entwickelten Überlegungen ließen sich auf das bremische Recht übertragen. Der Antragsteller hat gegen diesen Beschluss rechtzeitig Beschwerde eingelegt, die er wie folgt begründet: Das Verwaltungsgericht verkenne, dass die Beispielskataloge der Mitbestimmungstatbe- stände in Bremen eine andere Funktion hätten als in Rheinland-Pfalz. Sie beschränkten nicht die Allzuständigkeit des Personalrats. Der Gesetzgeber habe dies durch die Rege- lungen in den §§ 63 Abs. 2, 65 Abs. 3, 66 Abs. 3 BremPersVG ausdrücklich klargestellt.

- 4 - - 5 - Für Bremen gelte der zum Mitbestimmungsgesetz Schleswig-Holstein ergangene Be- schluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 5.11.2010, in dem die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung als mitbestimmungspflichtig qualifiziert worden sei. Der Antragsteller beantragt, unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Bremen – Fachkammer für Personalvertretungssachen – vom 18.1.2016 festzustellen, dass die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung gegenüber Bediens- teten des Magistrats der Stadt Bremerhaven mitbestimmungspflichtig ist, so- fern der Betreffende einwilligt. Der Beteiligte beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Zu Recht habe das Verwaltungsgericht entschieden, dass den gesetzlichen Mitbestim- mungskatalogen auch in Bremen eine das Mitbestimmungsrecht des Personalrats be- grenzende Wirkung zukomme. Das Bundesverwaltungsgericht habe in seiner Entschei- dung vom 24.6.2014 ausdrücklich auch auf das Bremische Personalvertretungsrecht Be- zug genommen. Das Mitbestimmungsrecht des Personalrats sei in Rheinland-Pfalz und Bremen ähnlich strukturiert. Das Verwaltungsgericht habe weiter zutreffend entschieden, dass die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung als personelle Maßnahme den in § 65 Abs. 1 BremPersVG aufgezählten Mitbestimmungstatbeständen nach Art und Be- deutung nicht vergleichbar sei. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und begründet. Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Bremen – Fachkammer für Personalvertretungs- sachen – vom 18.1.2016 stellt das Oberverwaltungsgericht Bremen – Fachsenat für Per- sonalvertretungssachen – fest, dass die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung gegenüber Bediensteten des Magistrats der Stadt Bremerhaven nach dem Bremischen Personalvertretungsgesetz vom 5.3.1974 (BremGBl. S. 131), zuletzt geändert durch Ge- setz vom 16.5.2017 (BremGBl. S. 225, 249), – BremPersVG – der Mitbestimmung unter- liegt.

- 5 - - 6 - I. Der Feststellungsantrag ist zulässig. Der Antragsteller macht geltend, die Änderung der bisherigen Praxis des Beteiligten, vor der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung die Zustimmung des Personalrats einzuholen, verstoße gegen die Bestimmungen des Bremischen Personalvertretungsge- setzes. Der Beteiligte macht geltend, die Änderung der bisherigen Praxis sei von Rechts wegen geboten. Der Antragsteller hat, wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat, an der Klärung der strittigen Rechtsfrage ein berechtigtes Interesse. Das Verwaltungsgericht hat weiter zutreffend dargelegt, dass der Antragsteller als Ge- samtpersonalrat beim Magistrat der Stadt Bremerhaven antragsbefugt ist. Von der Ände- rung der Beteiligungspraxis sind mehrere Dienststellen im Bereich des Magistrats betrof- fen. Auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts wird Bezug genommen. II. Der Feststellungsantrag ist begründet. Gemäß § 52 Abs. 1 S. 1 BremPersVG hat der Personalrat die Aufgabe, für alle in der Dienststelle weisungsgebunden tätigen Personen „in allen sozialen, personellen und or- ganisatorischen Angelegenheiten“ gleichberechtigt gemäß den Bestimmungen der §§ 58 bis 62 mitzubestimmen. Die §§ 58 bis 62 BremPersVG regeln die Form und Durchfüh- rung der Mitbestimmung, so u. a. die Zustimmungsfiktion des Personalrats nach Ablauf von 1 bzw. 2 Wochen (§ 58 Abs. 1 S. 4), die Anordnung vorläufiger Regelungen durch die Dienststellenleitung (§ 58 Abs. 3 S. 1), das Verfahren vor der Einigungsstelle sowie den Umfang der Bindungswirkung von Beschlüssen der Einigungsstelle (§ 61 Abs. 4). Für die in § 52 Abs. 1 S. 1 BremPersVG genannten sozialen, personellen und organisato- rischen Angelegenheiten enthalten § 63 Abs. 1 (Mitbestimmung in sozialen Angelegen- heiten), § 65 Abs. 1 (Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten) und § 66 Abs. 1 (Mitbestimmung in organisatorischen Angelegenheiten) Beispielskataloge. Dazu wird in den §§ 63 Abs. 2, 65 Abs. 3 und 66 Abs. 3 jeweils bestimmt, dass durch die Aufzählung der Beispiele die Allzuständigkeit des Personalrats nach § 52 Abs. 1 S. 1 nicht berührt wird. Darüber hinaus wird klargestellt, dass für eine Mitbestimmung kein Raum ist, soweit in einer Angelegenheit gesetzliche oder tarifliche Regelungen bestehen.

- 6 - - 7 - Die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung unterliegt nach diesen Vorschriften der Mitbestimmung des Personalrats. Eine entsprechende Feststellung hat das Gericht bereits in seinem Beschluss vom 5.5.1978 getroffen (OVG Bremen – PV-B 1/78 – PersV 1980, 500). Die maßgeblichen Vorschriften des Bremischen Personalvertretungsgeset- zes haben sich seitdem nicht geändert. Es besteht kein Anlass, von der seinerzeit vorge- nommenen Beurteilung abzuweichen. Im Einzelnen ergibt sich das aus Folgendem: 1. Der Mitbestimmung steht ein Tarif- oder Gesetzesvorrang nicht entgegen. Zwar hat die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung eine tarifvertragliche bzw. gesetzliche Grundlage. Die §§ 3 Abs. 4, 33 Abs. 4 des – im Bereich des Beteiligten an- zuwendenden – TVöD treffen für Arbeitnehmer, die §§ 26 Beamtenstatusgesetz, 41 BremBeamtG für Beamte diesbezüglich nähere Bestimmungen. Diese abstrakt-gener- ellen Regelungen bedürfen aber jeweils der Umsetzung im Einzelfall; es ist jeweils eine wertende Entscheidung der Dienststelle erforderlich, ob eine „begründete Veranlassung“ für eine solche Untersuchung besteht (vgl. § 3 Abs. 4 TVöD) oder ob auch unter Berück- sichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit hinreichende „Zweifel“ an der Dienstfähigkeit gegeben sind (§ 41 Abs. 1 S. 1 BremBeamtG). Der Tarif- bzw. Gesetzes- vorrang, der nur bei Regelungen zur Anwendung kommt, die vollständig, abschließend und erschöpfend sind, also keiner weiteren Ausführungsakte bedürfen, steht der Mitbe- stimmung deshalb nicht entgegen (vgl. BVerwG, B. v. 24.6.2014 – 6 P 1/14 – PersV 2014, 384 = juris Rn 14; OVG Bremen, B. v. 5.9.2008 – P A 496/08.PVL – NordÖR 2009, 319 = juris Rn 24). 2. Die Mitbestimmungspflicht folgt noch nicht daraus, dass die Anordnung einer amtsärzt- lichen Untersuchung zu den in den Beispielskatalogen der §§ 63 ff. BremPersVG aus- drücklich aufgezählten Mitbestimmungstatbeständen gehören würde. Der Beispielskatalog des § 63 Abs. 1 BremPersVG scheidet aus, weil es sich bei der An- ordnung nicht um eine soziale Angelegenheit handelt. Die Anordnung stellt insbesondere keine Maßnahme zur Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen und sonstigen Gesund- heitsschäden i. S. von § 63 Abs. 1 Buchst. d BremPersVG dar. Mit ihr wird nicht der Zweck eines effektiven Arbeits- und Gesundheitsschutzes verfolgt, sondern es geht da- rum, ob und in welchem Umfang der betreffende Bedienstete aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen bzw. seine Dienstpflichten zu erfüllen (vgl. BVerwG, B. v. 23.1.1986 – 6 P 8/83 – PersV 1986, 323 = juris Rn 28; B. v. 24.6.2014 – 6 P 1/14 – PersV 2014, 384 = juris Rn 11).

- 7 - - 8 - Bei der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung durch die Dienststellenleitung handelt es sich vielmehr nach dem Gegenstand der Maßnahme um eine personelle An- gelegenheit (vgl. BVerwG, B. v. 5.11.2010 – 6 P 18/09 – PersR 2011, 38 = juris Nr 32; B. v. 24.6.2014 – 6 P 1/14 – PersV 2014, 384 = juris Rn 13). Der Beispielskatalog des § 65 Abs. 1 BrempersVG für die Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten lautet wie folgt: „In personellen Angelegenheiten erstreckt sich das Recht auf Mitbestimmung des Personalrats…. inbesondere auf a) Einstellung, Anstellung und Beförderung von Beamten, b) Entlassung von Beamten auf Probe und auf Widerruf, c) Einstellungen, Höhergruppierung und Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit, Rückgruppierung und Übertragung einer niedriger zu bewertenden Tä- tigkeit und Kündigung von Arbeitnehmern, d) Versetzung und Abordnung, e) Weiterbeschäftigung über die Altersgrenze hinaus“ Die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung wird in diesem Beispielskatalog nicht genannt. 3. Der Umstand, dass die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung nicht in dem Beispielskatalog des § 65 Abs. 1 BremPersVG aufgezählt wird, führt nicht dazu, dass die Mitbestimmung entfällt. In § 65 Abs. 3 BremPersVG wird bestimmt, dass durch die Auf- zählung der in Abs. 1 genannten Beispiele die Allzuständigkeit des Personalrats nach § 52 Abs. 1 S. 1 nicht berührt wird. Rechtsgrundlage für die Mitbestimmung ist hier § 52 Abs. 1 S. 1 BremPersVG (vgl. dazu auch den Beschluss des Fachsenats vom heutigen Tag – B. v. 31.5.2017, 6 LP 54/15 –, der die Mitbestimmung des Personalrats bei der Anordnung gegenüber einzelnen Arbeitnehmern betrifft, ab dem ersten Krankheitstag eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen). a) Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts begrenzt der Beispielskatalog des § 65 Abs. 1 BremPersVG die Allzuständigkeit des Personalrats nicht in der Weise, dass für die nicht ausdrücklich aufgeführten Angelegenheiten ein Mitbestimmungsrecht nur dann be- steht, wenn sie einer der aufgezählten Beispielsfälle „nach Art und Bedeutung“ vergleich- bar sind. Das Verwaltungsgericht hat für die Anordnung einer amtsärztlichen Untersu- chung eine solche Vergleichbarkeit verneint und deshalb ein Mitbestimmungsrecht als nicht gegeben gesehen. Legt man den vom Verwaltungsgericht gewählten Ansatz zu-

- 8 - - 9 - grunde, spricht in der Tat vieles gegen ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats. Dem vom Verwaltungsgericht gewählten Ansatz kann indes nicht gefolgt werden. Er entspricht nicht der Rechtslage im Land Bremen. Das Verwaltungsgericht hat seinen Standpunkt zur begrenzenden Wirkung der Beispiels- kataloge auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 24.6.2014 (6 P 1/14 – PersV 2014, 384 = juris Rn 20) gestützt. Dieser Beschluss ist zum Personalvertretungs- recht des Landes Rheinland-Pfalz (Neufassung vom 24.11.2000 (GVBl. S. 530), zuletzt geändert durch Gesetz vom 4.2.2015 (GVBl. S. 2), – PersVGRhPf –) ergangen. In ihm ist das Bundesverwaltungsgericht für das Personalvertretungsgesetz des Landes Rhein- land-Pfalz zu dem Ergebnis gelangt, dass in den nicht ausdrücklich geregelten Fällen ein Mitbestimmungsrecht nur dann besteht, wenn die Angelegenheit einer der geregelten Beispielsfälle „nach Art und Bedeutung“ vergleichbar ist. Das Kriterium der Vergleichbar- keit schlüsselt sich danach in zwei unterschiedliche Anforderungen auf. Ihrer „Art“ nach ist eine Angelegenheit mit einer ausdrücklich geregelten Maßnahme vergleichbar, wenn sie dieser in ihrer rechtlichen Struktur ähnelt, d. h. eine ähnliche rechtliche Wirkungswei- se und eine ähnliche rechtliche Funktion aufweist. Ihrer „Bedeutung“ nach ist eine Ange- legenheit mit einem ausdrücklich geregelten Beispielsfall vergleichbar, wenn sie in ähnli- cher Art und Weise wie diese die Interessen der Beschäftigten berührt und in ähnlichem Umfang kollektivrechtlichen Schutzbedarf auslöst. Insbesondere bei Prüfung der letztge- nannten Anforderung sei darauf zu achten, dass keine Wertungen unterlaufen würden, die im Gesetz an anderer Stelle verankert seien (BVerwG, B. v. 24.6.2014, a. a. O.). Das Bundesverwaltungsgericht hebt hervor, dass dieses Normverständnis dem Willen des Landesgesetzgebers in Rheinland-Pfalz entspreche. Dieser habe die Beispielskata- loge der § 78 ff. PersVGRhPf offenkundig in der Absicht erlassen, der Rechtsanwendung Halt und Verlässlichkeit zu geben. § 78 Abs. 2, Abs. 3 PersVGRhPf (personelle Angele- genheiten der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer) sehen insoweit einen insgesamt 22 Ziffern, § 79 Abs. 2, Abs. 3 PersVGRhPf (personelle Angelegenheiten der Beamtinnen und Beamten) einen insgesamt 23 Ziffern und § 80 Abs. 1, Abs. 2 PersVGRhPf (soziale und sonstige innerdienstliche sowie organisatorische und wirtschaftliche Angelegenhei- ten) einen insgesamt 28 Ziffern umfassenden Katalog von Mitbestimmungstatbeständen vor. Bei Anwendung von § 73 Abs. 1 PersVGRhPf, der dem Personalrat in allen perso- nellen, sozialen und sonstigen innerdienstlichen sowie organisatorischen und wirtschaftli- chen Angelegenheiten Mitbestimmung einräume, müssten die in diesen Beispielskatalo- gen zum Ausdruck kommenden Wertungen beachtet werden. In Anbetracht der vom Ge- setzgeber gewählten Regelungstechnik komme eine Mitbestimmung im Rahmen der All-

- 9 - - 10 - zuständigkeit nur in Betracht, wenn die betreffende Angelegenheit einem der aufgezähl- ten Mitbestimmungstatbestände nach Art und Bedeutung vergleichbar sei. b) Die Beispielstatbestände der §§ 63 Abs. 1, 65 Abs. 1 und 66 Abs. 1 BremPersVG be- sitzen keine solche die Allzuständigkeit des Personalrats begrenzende Funktion. Die Rechtslage in Bremen ist insoweit von der in Rheinland-Pfalz verschieden. Aus diesem Grund kann die zum rheinland-pfälzischen Personalvertretungsrecht ergangene Recht- sprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht auf Bremen übertragen werden. aa) Das verdeutlicht bereits die Gesetzgebungsgeschichte. § 52 Abs. 1 S. 1 BremPersVG war – als Grundnorm des Bremischen Personalvertre- tungsrechts – bereits in der Erstfassung des Gesetzes vom 3.12.1957 (BremGBl. S. 161) enthalten. Es hieß dort, dass der Personalrat die Aufgabe hat, in „allen sozialen und per- sonellen Fragen“ gleichberechtigt mitzubestimmen. Dazu formulierte das Gesetz Bei- spielskataloge (§ 63: soziale Angelegenheiten; § 65 Abs. 1: personelle Angelegenheiten) – die in der Folgezeit nur minimal verändert wurden und heute noch im Wesentlichen ihre Ursprungsfassung besitzen. Der Gesetzgeber wollte dem Personalrat damit ein „echtes Mitbestimmungsrecht“ in „allen personellen und sozialen Fragen“ einräumen (Abg. Ko- schnick, Sitzung der Bremischen Bürgerschaft vom 13.6.1956, Verhandlungen der Bre- mischen Bürgerschaft – Landtag –, 4. Wahlperiode, S. 243). Die Regelung sollte der Um- setzung des Art. 47 BremLV dienen, der der Mitbestimmung in Betrieben und Behörden eine landesverfassungsrechtliche Grundlage gibt (vgl. BVerwG, B. v. 30.10.1964 – VII P 2.64 – BVerwGE 19, 359 <360>; Rinken, in: Fischer-Lescano/Rinken u. a. (Hrsg.), Ver- fassung der Freien Hansestadt Bremen, 2016, Art. 47 Rn 28 ff.). Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 27.4.1959 (2 BvF 2/58 – BVerfGE 9, 268), das die Vereinbarkeit des Bremischen Personalvertretungsgesetzes mit dem Grundgesetz zum Gegenstand hatte, die Grundkonzeption des Bremischen Per- sonalvertretungsgesetzes, den Personalräten unter Ausschöpfung des vom Grundgesetz gezogenen Rahmens umfassende Mitbestimmungsrechte in personellen und sozialen Angelegenheiten einzuräumen, nicht beanstandet. Es hat dazu den Begriff der Allzustän- digkeit geprägt. Für verfassungswidrig erklärte das Bundesverfassungsgericht das Bre- mische Personalvertretungsgesetz insoweit, als es in den personellen Angelegenheiten der Beamten eine bindende Entscheidung der Einigungsstelle vorsah.

- 10 - - 11 - In der Folgezeit entstand eine Diskussion darüber, ob den Beispielskatalogen der §§ 63, 65 Abs. 1 BremPersVG möglicherweise eine die Allzuständigkeit begrenzende Funktion beizumessen wäre. Eine Entscheidung des OVG Bremen (B. v. 4.11.1963 – PV 3/62, B 3/63 – ZBR 1964, 281) konnte in diese Richtung verstanden werden. Der Gesetzgeber nahm diese Diskussion im Rahmen der Neufassung des Bremischen Personalvertre- tungsgesetzes vom 5.3.1974 zum Anlass, das Verhältnis zwischen Beispielskatalogen und Allzuständigkeit zu klären. Die §§ 63, 65 BremPersVG wurden in den Absätzen 2 bzw. 3 jeweils um eine Bestimmung ergänzt, wonach durch die Aufzählung der genann- ten Beispiele die Allzuständigkeit des Personalrats nach § 52 Abs. 1 S. 1 BremPersVG nicht berührt wird. Die Ergänzungen erfolgten, um im Hinblick auf die diesbezüglich ge- äußerten Zweifel den Willen des Gesetzgebers zu verdeutlichen und wurden ausdrück- lich als „Klarstellung“ bezeichnet. Die Beispielskataloge sollen danach die Allzuständig- keit „nicht beeinträchtigen“ und insbesondere nicht der „Abgrenzung der Zuständigkeiten“ des Personalrats dienen (Abg. Heuer, Sitzung der Bremischen Bürgerschaft vom 31.1.1974, Verhandlungen der Bremischen Bürgerschaft – Landtag – 8. Wahlperiode, S. 2518; vgl. auch Grossmann/Mönch/Rohr, BremPersVG, 1979, § 63 Rn 6). Anzumerken ist, dass die Mitbestimmung des Personalrats erst im Rahmen der Neufas- sung vom 5.3.1974 auch auf organisatorische Angelegenheiten ausgedehnt worden ist. Durch die Neufassung erhielt § 66 BremPersVG seine jetzige Fassung. Die im Ände- rungsgesetz vom 14.10.1969 (BremGBl. S. 127) erstmals vorgesehenen Beteiligungs- rechte in organisatorischen Angelegenheiten waren noch vergleichsweise schwach aus- gestaltet. Die Gesetzgebungsgeschichte lässt keinen Zweifel daran, dass die Beispielskataloge nach dem Bremischen Personalvertretungsgesetz lediglich die Hauptanwendungsfälle der Mitbestimmung bezeichnen und die Mitbestimmung in allen übrigen, nicht ausdrück- lich genannten Angelegenheiten grundsätzlich unberührt lassen. Die Kataloge haben nicht die Funktion, die Mitbestimmung auf solche Angelegenheiten zu beschränken, die ihnen nach Art und Bedeutung vergleichbar sind. Der Wille des Landesgesetzgebers ist, wie das Änderungsgesetz vom 5.3.1974 unterstreicht, in dieser Hinsicht eindeutig. Im Land Bremen besteht in dieser Hinsicht eine andere Rechtslage als in Rheinland-Pfalz. bb) Ein Blick auf den konkreten Inhalt der Beispielskataloge untermauert dieses Ergeb- nis. So hat der Landesgesetzgeber in Rheinland-Pfalz, gerade auch in Bezug auf die personellen Angelegenheiten, den Beispielskatalog differenziert ausgestaltet; der Katalog enthält, wie dargelegt, für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer 22 und für die Beam-

- 11 - - 12 - tinnen und Beamten 23 Mitbestimmungstatbestände (vgl. §§ 78 Abs. 2, Abs. 3; 79 Abs. 2, 3 PersVGRhPf). Der Landesgesetzgeber in Niedersachsen, der den Beispielskatalogen des dortigen Personalvertretungsgesetzes (Neubekanntmachung vom 9.2.2016, Nds.GVBl. S. 2 – NdsPersVG) ausdrücklich eine die Zuständigkeit des Personalrats be- grenzende Wirkung beimisst (vgl. § 64 Abs. 3 S. 1 NdsPersVG), zählt bei den personel- len Angelegenheiten der Beamtinnen und Beamten 30 und bei den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern 22 Mitbestimmungstatbestände auf (vgl. § 65 Abs. 1, Abs. 2 Nds- PersVG). Solche umfassenden Kataloge markieren in der Tat Wertungen, die in der per- sonalvertretungsrechtlichen Praxis nicht unberücksichtigt bleiben können. Demgegen- über ist der in § 65 Abs. 1 BremPersVG genannte, seit 1957 im Wesentlichen unverän- derte Beispielskatalog der mitbestimmungspflichtigen personellen Angelegenheiten eher rudimentär. Er bezeichnet die Hauptanwendungsfälle der personellen Mitbestimmung und mehr nicht. Würde man die Mitbestimmung nur bei solchen Angelegenheiten zulas- sen, die mit den in § 65 Abs. 1 BremPersVG ausdrücklich genannten nach Art und Be- deutung vergleichbar sind, würde das den Kreis der mitbestimmungspflichtigen Angele- genheiten deutlich beschränken. Dies widerspräche dem Willen des Landesgesetzge- bers. c) Das bedeutet nicht, dass Beispielskataloge der §§ 63 ff. BremPersVG für die Reich- weite der Allzuständigkeit des Personalrats nach § 52 Abs. 1 S. 1 BremPersVG ohne Bedeutung wären. aa) Die Kataloge deuten, wie das Bundesverfassungsgericht im Urteils vom 27.4.1959 (2 BvF 2/58 – BVerfGE 9, 268 <289> = juris Rn 84) ausgeführt hat, „die Richtung der mögli- chen Gegenstände der Beschlussfassung“ an. Das bedeutet, wie das Bundesverfas- sungsgericht weiter erläutert hat, dass sich die Mitbestimmung danach nur auf inner- dienstliche Angelegenheiten erstreckt. Handlungen und Entscheidungen der Dienststelle gegenüber den Bürgern und Bürgerinnen, d. h. die Aufgabenerfüllung der Dienststelle nach außen, unterliegen nicht der Mitbestimmung des Personalrats (vgl. Dannenberg, in: GK BremPersVG, 2016 § 65 Rn 14). In § 52 Abs. 1 S. 1 BremPersVG wird diese Schran- ke nicht ausdrücklich erwähnt, die Beispielskataloge markieren insoweit eine Grenze der Mitbestimmung. bb) Innerdienstliche Angelegenheiten unterliegen darüber hinaus nur dann der Mitbe- stimmung des Personalrats, wenn sie in ihren Auswirkungen auf die Dienststelle und die Beschäftigten den aufgezählten Mitbestimmungstatbeständen „in etwa“ gleichkommen (BVerwG, B. v. 17.7.1987 – 6 P 13/85 – PersV 1989, 315 = juris Rn 19; B. v. 11.11.1993

- 12 - - 13 - – 6 PB 4/93 – juris Rn 4). Bereits in dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 30.11.1964 (VII P 2.64 – BVerwGE 19, 359 <362>) war dieser Gesichtspunkt fruchtbar gemacht worden, um – bezogen auf eine beamtenrechtliche Umsetzung – das Mitbe- stimmungsrecht des Personalrats zusätzlich zu untermauern. Damit wird den Beispiels- katalogen der §§ 63 ff. BremPersVG jedoch nicht eine Abgrenzungsfunktion zugewiesen, wie sie die Beispielskataloge nach dem Personalvertretungsrecht etwa der Länder Rhein- land-Pfalz oder Niedersachsen besitzen. Der rechtliche Maßstab ist hier vergleichsweise offen („in etwa“) und nimmt Bezug auf die den Beispielskatalogen im Ganzen zugrunde- liegende Wertung des Gesetzgebers. Er bezeichnet insoweit eine Erheblichkeitsschwelle, die erreicht sein muss, um eine Mitbestimmung auszulösen. Dem liegt der Gedanke zu- grunde, dass die Mitbestimmung kein Selbstzweck ist und nicht um ihrer selbst willen besteht. In dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.7.1987 (a. a. O.), der die Reichweite der Mitbestimmung in einer organisatorischen Angelegenheit nach § 66 BremPersVG zum Gegenstand hatte, ist ausdrücklich auf die geringfügigen Auswirkun- gen der strittigen Entscheidung auf den Betrieb der Dienststelle hingewiesen worden (zeitweise Schließung von 4 der seinerzeit insgesamt 38 Zweigstellen der Stadtbibliothek Bremen während der Osterferien). Dementsprechend hat das Oberverwaltungsgericht seit jeher verlangt, dass eine Maß- nahme im personalvertretungsrechtlichen Sinn vorliegen muss, um die Mitbestimmung auszulösen. Das Vorliegen einer Maßnahme wird in § 58 Abs. 1 Satz 1 BremPersV aus- drücklich zur Voraussetzung für die Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens gemacht. Der Maßnahmebegriff hat im Personalvertretungsrecht einen fest umrissenen Inhalt. Da- runter ist jede Handlung oder Entscheidung zu verstehen, die den Rechtsstand der Be- schäftigten berührt. Die Maßnahme muss auf eine Veränderung des bestehenden Zu- stands abzielen. Nach Durchführung der Maßnahme müssen das Beschäftigungsverhält- nis oder die Arbeitsbedingungen eine Änderung erfahren haben. Lediglich der Vorberei- tung einer Maßnahme dienende Handlungen der Dienststelle sind, wenn sie nicht bereits die beabsichtigte Maßnahme vorwegnehmen oder unmittelbar festlegen, keine Maßnah- me (vgl. Kahnert, Öffentliches Dienstrecht, in: Fisahn (Hrsg.) Bremer Recht, 2002, S. 151; Fuchs, in: GK BremPersVG, 2016, § 58 Rn 4). Der Maßnahmebegriff zieht der Allzuständigkeit des Personalrats auch in personellen Angelegenheiten Grenzen, verleiht der Mitbestimmungspraxis andererseits aber Verläss- lichkeit und Berechenbarkeit. Eine personelle Maßnahme im personalvertretungsrechtli- chen Sinn hat, indem sie den Rechtsstand des Beschäftigten berührt, regelmäßig mehr als nur geringfügige Auswirkungen. Dieses Abgrenzungskriterium, das in § 58 Abs. 1 S. 1

- 13 - - 14 - BremPersVG seinen ausdrücklichen gesetzlichen Anknüpfungspunkt findet, entspricht dem Willen des Landesgesetzgebers. Die Mitbestimmung kommt in den in § 65 Abs. 1 BremPersVG nicht aufgezählten Beispielsfällen deshalb nur in Betracht, wenn eine per- sonelle Maßnahme vorliegt (vgl. OVG Bremen, B. v. 5.5.1978 – PV B 1/78 – PersV 1980, 500; B. v. 24.1.1989 – PV B 3/88 – ZBR 1990, 158). Im Ergebnis ist die Reichweite der Mitbestimmung nach dem BremPersVG damit mit der Rechtslage nach dem Mitbestimmungsgesetz in Schleswig-Holstein vergleichbar. Auch dort ist die Allzuständigkeit des Personalrats (§ 51 Abs. 1 S. 1 MBG Schleswig-Holstein) dadurch begrenzt, dass sie sich nur auf Angelegenheiten erstreckt, die zum einen inner- dienstlicher Natur sind und zum anderen den Charakter einer Maßnahme tragen (vgl. BVerwG, B. v. 5.11.2010 – 6 P 18/09 – PersR 2011, 38 = juris Rn 10 ff.). d) Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24.5.1995 (2 BvF 1/92 – BVer- fGE 93, 37) steht diesem Auslegungsergebnis nicht entgegen. In dieser Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht das Mitbestimmungsgesetz Schleswig-Holstein in seiner damaligen Fassung vom 11.12.1990 teilweise für verfassungswidrig erklärt. Der Landes- gesetzgeber in Schleswig-Holstein hat hierauf mit dem Änderungsgesetz vom 29.12.1999 (GVOBl. 2000, S. 3) reagiert. Er hat an dem Grundsatz der innerdienstlichen Allzustän- digkeit des Personalrats festgehalten, was von Verfassung wegen nicht zu beanstanden ist (BVerwG, B. v. 5.11.2010 – 6 P 18/09 – PersR 2011, 38 = juris Rn 29). Neu geregelt wurde die Stellung der Einigungsstelle, deren Entscheidungskompetenz gegenüber der ursprünglichen Fassung des Gesetzes strukturell geändert wurde (vgl. Schleswig- Holsteinischer Landtag, Drs. 14/1353 vom 10.3.1998, S. 10 ff.). Der Landesgesetzgeber in Bremen hat auf die in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27.4.1959 geäußerten Bedenken, die ebenfalls die Stellung der Einigungsstelle betrafen, durch Änderungsgesetze vom 14.10.1969 (BremGBl. S. 127) sowie vom 5.3.1974 (BremGBl. S. 131) reagiert, durch die jeweils § 61 Abs. 4 BremPersVG neu gefasst wur- de. Durch diese Änderungsgesetze sollte den in der Entscheidung vom 27.4.1959 geäu- ßerten Bedenken Rechnung getragen werden (vgl. Großmann/Mönch/Rohr, Brem- PersVG, 1979, § 66 Rn 33 ff.; Rinken, in: GK BremPersVG, 2016, Einleitung Rn 23, 59). 4. Bei der Anordnung der Dienststellenleitung gegenüber einem Bediensteten, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, handelt es sich im personalvertretungs- rechtlichen Sinn um eine Maßnahme. Aus diesem Grund hat das Oberverwaltungsgericht bereits mit Beschluss vom 5.5.1978 (PV B 1/78 – PersV 1980, 500) das Mitbestimmungs- recht des Personalrats bejaht.

- 14 - - 15 - Mit dieser Anordnung wird eine bisher nicht bestehende Verpflichtung begründet und damit der Rechtsstand des Bediensteten einer Veränderung unterworfen. Die Anordnung ist verbindlich; ihre Nichtbeachtung kann unter Umständen für den Beschäftigten mit er- heblichen Nachteilen verbunden sein. Sie greift zudem erheblich in das verfassungs- rechtlich geschützte Persönlichkeitsrecht des Bediensteten ein. Das Bundesverwaltungs- gericht geht ebenfalls in ständiger Rechtsprechung vom Maßnahmecharakter der Anord- nung aus (B. v. 5.11.2010 – 6 P 18/09 – PersR 2011, 38 = juris Rn 12 ff.; B. v. 24.6.2014 – 6 P 1/14 – PersV 2014, 384 = juris Rn 13). Für die beim Beteiligten beschäftigten Arbeitnehmer, für die die Bestimmungen des TVöD gelten, kann das amtsärztliche Gutachten unter den Voraussetzungen des § 33 Abs. 4 S. 1 TVöD zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung führen. Ein Arbeit- nehmer der schuldhaft eine ordnungsgemäße Begutachtung durch den Amtsarzt zur Feststellung seiner Erwerbsminderung unmöglich macht, handelt überdies pflichtwidrig und muss mit arbeitsvertraglichen Konsequenzen rechnen (vgl. BAG, Urt. v. 6.11.1997 – 2 AZR 801/96 – AP Nr. 142 zu § 626 BGB; Urt. v. 7.11.2002 – 2 AZR 475/01 – BAGE 103, 277 <281>). Beamte und Beamtinnen auf Lebenszeit sind nach § 26 Abs. 1 S. 1 BeamtStG in den Ruhestand zu versetzen, wenn sie dienstunfähig sind. Bestehen Zwei- fel an der Dienstfähigkeit, sind sie gem. § 41 Abs. 1 S. 1 BremBeamtG verpflichtet, sich nach Weisung des Dienstvorgesetzten ärztlich untersuchen zu lassen. Kommen sie trotz wiederholter schriftlicher Weisung ohne hinreichenden Grund dieser Verpflichtung nicht nach, können sie gem. § 41 Abs. 1 S. 2 BremBeamtG so behandelt werden, als ob Dienstunfähigkeit vorliege. Unabhängig von den arbeits- bzw. dienstrechtlichen Wirkungen stellt die Untersuchungs- anordnung auch einen erheblichen Eingriff in die Persönlichkeitssphäre des Bediensteten dar. Die amtsärztliche Untersuchung führt unvermeidlich zur Preisgabe und Erörterung sensibler Gesundheitsdaten. An dem Bedürfnis an einem personalvertretungsrechtlichen Schutz kann deshalb kein Zweifel bestehen. 5. Allerdings darf dieser personalvertretungsrechtliche Schutz den Bediensteten nicht aufgezwungen werden. Die Mitteilung der Dienststellenleitung an den Personalrat, dass bei einer bestimmten Person aus gesundheitlichen Gründen Veranlassung zur Überprü- fung der Arbeits- bzw. Dienstfähigkeit besteht, ohne dass der Betreffende der Offenba-

- 15 - - 16 - rung dieses Umstands zugestimmt hat, bewirkt einen gewichtigen Eingriff in das von Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG gewährleistete Recht auf informationelle Selbstbestim- mung. Das gilt auch und erst recht, wenn der Betreffende damit rechnen muss, dass im Rahmen eines Mitbestimmungsverfahrens ggfs. weitere Gesundheitsdaten zur Sprache kommen werden (vgl. BVerwG, B. v. 5.11.2010 – 6 P 18/09 – PersR 2011, 38 = juris Rn 33 ff.). Die Mitbestimmung des Personalrats zu der Anordnung einer amtsärztlichen Untersu- chung darf deshalb nur mit Zustimmung des betroffenen Bediensteten stattfinden. Anders als das Mitbestimmungsgesetz Schleswig-Holstein enthält das Bremische Personalver- tretungsgesetz zwar keine allgemeine Bestimmung, die die Mitbestimmung, soweit Mit- bestimmungsfälle über die beabsichtigte Maßnahme hinaus schutzwürdige persönliche Interessen von Bediensteten berühren, von der vorher einzuholenden Zustimmung der Betroffenen abhängig macht (§ 51 Abs. 5 S. 1 MBG Schleswig-Holstein). Der Grundsatz des Persönlichkeitsschutzes, der grundrechtliches Gewicht besitzt, ist aber auch im Bre- mischen Personalvertretungsgesetz verankert (vgl. § 54 Abs. 3 S. 4 BremPersVG). Im Übrigen ergibt sich die Zustimmungsbedürftigkeit aus den Vorschriften des Bremischen Datenschutzgesetzes (vgl. § 3 Abs. 2 Nr. 2 BremDSG). Ist der Bedienstete danach mit der Mitbestimmung einverstanden, ist das Mitbestim- mungsverfahren durchzuführen. Erteilt er seine Zustimmung nicht, kann die Untersu- chungsanordnung ohne die in §§ 58 ff. BremPersVG vorgesehene Beteiligung des Per- sonalrats ergehen. Das Erfordernis der Zustimmung des Bediensteten ergibt sich aus dem Gesetz. Dafür, dass der Beteiligte dieses Erfordernis nicht beachten würde, ist nichts ersichtlich. Des- halb hat das OVG davon abgesehen, diese Einschränkung der Mitbestimmung in die im Tenor getroffene Feststellung ausdrücklich aufzunehmen. Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht. Gebühren und Auslagen werden nicht erho- ben. Für eine Entscheidung über den Ersatz außergerichtlicher Kosten ist im Beschluss- verfahren kein Raum, weil dieses keine Parteien kennt. Die Rechtsbeschwerde wird wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen (§ 70 Abs. 2 BremPersVG i. V. m. §§ 92, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

- 16 - R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Die Rechtsbeschwerde muss innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Beschlus- ses beim Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1 oder Postfach 10 08 54, 04107 Leipzig, 04008 Leipzig, schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung der Bundesregie- rung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesverwaltungsgericht und beim Bundesfinanzhof vom 26. November 2004 (BGBl. I S. 3091), zuletzt geändert durch Ver- ordnung vom 10.12.2015 (BGBl. I. S. 2207), eingelegt werden. Die Rechtsbeschwerde- schrift muss den Beschluss bezeichnen, gegen den die Rechtsbeschwerde gerichtet ist, und die Erklärung enthalten, dass gegen diesen Beschluss die Rechtsbeschwerde einge- legt werde. Die Rechtsbeschwerde muss innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Zustellung dieses Beschlusses schriftlich oder in elektronischer Form begründet werden. Einlegung und Begründung der Rechtsbeschwerde müssen durch einen Prozessbevoll- mächtigten erfolgen. Als Bevollmächtigte sind außer Rechtsanwälten nur die in § 11 Abs. 2 Nr. 4 und Nr. 5 des Arbeitsgerichtsgesetzes bezeichneten Organisationen zugelassen. Diese müssen durch Personen mit Befähigung zum Richteramt handeln. gez. Prof. Alexy gez. Bohn gez. Dunkhorst gez. Frohmader gez. Kothe