Der Antrag des Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 21. Januar 2010 wird abgelehnt.

Der Beklagte trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen im Zulassungsverfahren sind nicht erstattungsfähig.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

I.

Die Klägerin begehrt die Erteilung einer Baugenehmigung zur Errichtung eines Lebensmitteldiscountmarktes im Bereich der beigeladenen Gemeinde. Hierfür stellte sie am 22.11.2005 den Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung. Die Beigeladene versagte das Einvernehmen gemäß § 36 Abs. 1 Baugesetzbuch - BauGB -. Die oberste Baubehörde lehnte die Einwilligung zur Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens durch Schreiben vom 10.05.2006 ab. Durch Bescheid vom 10.05.2006 versagte der Beklagte unter Hinweis auf die Haltung des Ministeriums die Erteilung der Baugenehmigung. Sie sei an dessen Entscheidung gebunden.

Am 11.05.2006 hat die Klägerin Klage erhoben.

Mit Bescheid vom 15.11.2006 stellte der Beklagte die Entscheidung über die beantragte Baugenehmigung gemäß § 15 Abs. 1 BauGB für den Zeitraum eines Jahres in Hinblick auf den Aufstellungsbeschluss für die Erstellung eines einfachen Bebauungsplanes vom 03.05.2006 zurück.

Am 14.09.2007 erließ die Beigeladene eine Veränderungssperre für das Gebiet des vorgesehenen Bebauungsplanes LU 23 "An der Sporthalle". Dieser Bebauungsplan trat am 19.10.2008 in Kraft. Nach seinen Festsetzungen sind Einzelhandelsbetriebe und sonstige Betriebe und Gewerbebetriebe mit Verkaufsflächen für den Verkauf an Letztverbraucher nicht zulässig. Ausnahmen von dieser Festsetzung sind unzulässig.

Mit Bescheid vom 17.03.2009 lehnte der Beklagte den Bauantrag der Klägerin vom 20.11.2005 erneut ab und verwies zur Begründung auf die Festsetzungen des Bebauungsplanes.

Die Klägerin beantragte vor dem Verwaltungsgericht,

den Beklagten zu verpflichten, unter Aufhebung der Versagung vom 17.03.2009 den Neubau eines SB-Marktes auf dem Grundstück L..., G... Allee (Flurstück ../..) entsprechend dem Bauantrag vom 22.11.2005 zu genehmigen,

hilfsweise festzustellen,

dass die Versagung vom 10.05.2006 rechtswidrig war und der Beklagte verpflichtet war, stattdessen sowie zwischen Ablauf der Zurückstellung und In-Kraft-Treten der Veränderungssperre die Baugenehmigung zu erteilen.

Das Verwaltungsgericht wies durch Urteil vom 21.01.2009 die Klage im Hauptantrag ab und stellte auf den Hilfsantrag fest, dass der ablehnende Bescheid des Beklagten vom 10.05.2006 rechtswidrig war und er verpflichtet war, der Klägerin vom 10.05.2006 bis zur Bekanntgabe des Zurückstellungsbescheides vom 15.11.2006 eine Baugenehmigung gemäß Antrag vom 22.11.2005 zu erteilen.

Das Verwaltungsgericht führte in Hinblick auf die Klagstattgabe aus, die Fortsetzungsfeststellungsklage auf den Verpflichtungsantrag der Klägerin sei zulässig. Für die Entscheidung sei maßgeblich, ob zum Zeitpunkt der Erledigung die Verpflichtungsklage Erfolg gehabt hätte. Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei begründet. Der Beklagte sei verpflichtet, das Baugesuch der Klägerin für den aus dem Tenor ersichtlichen Zeitraum positiv zu bescheiden.

Das Urteil wurde dem Beklagten am 10.05.2010 zugestellt. Am 08.06.2010 hat er den Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt, den er am 07.07.2010 begründet hat.

II.

Der zulässige, insbesondere fristgerecht erhobene und begründete Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. Die geltend gemachten Zulassungsgründe sind nicht hinreichend dargelegt oder liegen nicht vor.

1. Die Berufung ist nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils zuzulassen. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind immer schon dann begründet, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Argumenten in Frage gestellt wird. Geboten ist eine summarische Prüfung des Zulassungsvorbringens auf die schlüssige Infragestellung der Auffassung des Verwaltungsgerichts. Ernstliche Zweifel sind nicht erst dann gegeben, wenn bei der im Zulassungsverfahren allein möglichen summarischen Überprüfung der Erfolg des Rechtsmittels wahrscheinlicher ist als der Misserfolg (vgl. BVerfG, B. v. 03.03.2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <83>; BVerfG 3. Kammer des Ersten Senats, B. v. 21.01.2009 - 1 BvR 2524/06). Dabei hat das Zulassungsverfahren nicht die Aufgabe, das Berufungsverfahren vorwegzunehmen (vgl. BVerfG 2. Kammer des Ersten Senats, B. v. 23.06.2000 - 1 BvR 830/00 -, NVwZ 2000, 1163).

Der Beklagte macht geltend, er habe die beantragte Baugenehmigung wegen des versagten Einvernehmens der Beigeladenen nicht erteilen können. Zwar habe er das Einvernehmen grundsätzlich gemäß § 71a Abs. 1 LBauO M-V a.F. ersetzen können, jedoch habe die oberste Bauaufsichtsbehörde die notwendige Einwilligung zur Ersetzung des Einvernehmens nicht erteilt. Der Erteilung der Baugenehmigung hätten somit öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegengestanden, nämlich das versagte Einvernehmen der Beigeladenen. Das Verwaltungsgericht habe daher dem Fortsetzungsfeststellungsantrag nicht stattgeben dürfen.

Damit werden ernstliche Zweifel nicht aufgezeigt.

Die Fortsetzungsfeststellungsklage des Bauherrn ist nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO analog bei Erledigung eines Verpflichtungsbegehrens statthaft (vgl. BVerwG, U. v. 24.01.1992 - 7 C 24.91 -, BVerwGE 89, 354 <355>; U. v. 29.04.1992 - 4 C 29.90 -, DVBl 1992, 1230). Sie ist gerichtet darauf zu klären, ob die Verpflichtungsklage ohne das erledigende Ereignis Erfolg gehabt hätte, weil zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses ein Anspruch auf Erlass des begehrten Verwaltungsakts bestand (BVerwG, B. v. 07.05.1996 - 4 B 55/96 - Buchholz 310 § 113 Nr. 286, zit. nach juris; Hk-VerwR/Emmenegger 2. Aufl. 2009, § 113 Rn. 122; Lorenz, Verwaltungsprozessrecht § 22 Rn. 51). Bestandteil des Streitgegenstandes der Verpflichtungsklage und somit der Fortsetzungsfeststellungsklage ist somit nicht die Feststellung, dass der Verwaltungsakt, in dem die Ablehnung nach außen Gestalt gefunden hat, rechtswidrig ist, sondern die Feststellung, dass die Weigerung der Behörde in dem für das Verpflichtungsbegehren entscheidenden Zeitpunkt, den beantragten Verwaltungsakt zu erlassen, die Rechtsordnung verletzt (vgl. BVerwG, U. v. 24.01.1992 - a.a.O.). Die - übliche - Formulierung, die Klage sei auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des ablehnenden Bescheids gerichtet, ist insoweit missverständlich (Gerhardt in: Schoch/Schmidt-Assmann/Pietzner, VwGO § 113 Rn. 100). Es gelten hinsichtlich der Beurteilung der Begründetheit auch in Hinblick auf das versagte Einvernehmen der Gemeinde nach § 36 BauGB somit die Grundsätze der Verpflichtungsklage, weil sie maßgebend dafür sind, ob die Klage Erfolg gehabt hätte.

Diese Grundsätze besagen: Die Baugenehmigungsbehörde darf eine Baugenehmigung gegen den Willen der Gemeinde dann, wenn sich die planungsrechtliche Zulässigkeit nach §§ 31, 33 bis 35 BauGB richtet, auch dann nicht erteilen, wenn sie nach Prüfung des Baugesuchs zu dem Ergebnis kommt, die Gemeinde habe ihr - gesetzlich erforderliches - Einvernehmen rechtswidrig versagt. Auch die Widerspruchsbehörde darf das Einvernehmen der Gemeinde nicht ersetzen. Anders ist dies, wenn den Behörden nach Landes- oder Bundesrecht eine entsprechende - über die Kompetenz der Bauaufsichtsbehörde hinausgehende - Befugnis zur Entscheidung in der Sache (etwa durch Ersetzen des Einvernehmens) eingeräumt ist. Das Gericht darf demgegenüber das rechtswidrig versagte Einvernehmen der Gemeinde auf die Verpflichtungsklage des Bauantragstellers hin ersetzen (BVerwG, U. v. 07.02.1986 - 4 C 43/83 -, NVwZ 1986, 556). Insoweit kann davon gesprochen werden, dass die "Weigerung der Behörde in dem für das Verpflichtungsbegehren entscheidenden Zeitpunkt, den beantragten Verwaltungsakt zu erlassen, die Rechtsordnung verletzt." Dies hat nichts damit zu tun, ob die Behörde anders entscheiden konnte. Vielmehr führt der Charakter des Einvernehmens als internen Mitwirkungsakt der Gemeinde im Baugenehmigungsverfahren dazu, dass die Bauaufsichtsbehörde gegenüber dem Bauherrn für die Rechtmäßigkeit der Verwaltungsentscheidung im Verpflichtungsprozess insgesamt einzustehen hat.

Das Verwaltungsgericht ist daher zutreffend davon ausgegangen, dass auf der Grundlage der von ihm angenommenen planungsrechtlichen Zulässigkeit - die der Beklagte nicht in Frage stellt - das fehlende Einvernehmen der Beigeladenen auch im Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsklage zu ersetzen war.

Daran ändert auch nichts, dass der Beklagte meint, auf Grund der seinerzeit geltenden Rechtslage gehindert gewesen zu sein, das versagte Einvernehmen der Beigeladenen zu ersetzen.

Nach § 71 a Abs. 1 Landesbauordnung Mecklenburg-Vorpommern (LBauO MV a.F.) in der Fassung der Bekanntmachung vom 06.05.1998 (GVOBl. M-V S. 468, ber. S. 612), zul. geändert durch Gesetz vom 16.12.2003 (GVOBl. M-V S. 690), kann, wenn eine Gemeinde ihr nach dem Baugesetzbuch erforderliches Einvernehmen rechtswidrig versagt hat, das fehlende Einvernehmen durch die Erteilung der Baugenehmigung ersetzt werden. Nach Absatz 2 der Vorschrift bedarf dann, wenn in einer vom Landrat als untere Bauaufsichtsbehörde zu entscheidenden Angelegenheit nach Absatz 1 der Landkreis anderweitig beteiligt ist, die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens der Einwilligung durch die oberste Bauaufsichtsbehörde. Die seit dem 01.09.2006 geltende Fassung des § 71 der Landesbauordnung Mecklenburg-Vorpommern (LBauO M-V) vom 18.04.2006 (GVOBl. M-V S. 102) enthält demgegenüber keine § 71 a Abs. 2 LBauO M-V a.F. vergleichbare Regelung.

Es kann dahinstehen, ob § 71a LBauO a.F. im vorliegenden Fall für den gesamten in Rede stehenden Zeitraum überhaupt anzuwenden ist. Zweifel könnten nämlich deswegen bestehen, weil diese Vorschrift mit In-Kraft-Treten der Neufassung der Landesbauordnung am 01.09.2006 außer Kraft getreten ist und das Verwaltungsgericht als maßgebenden Zeitpunkt für die Beurteilung der Begründetheit der Fortsetzungsfeststellungsklage die Bekanntgabe des Zurückstellungsbescheids vom 15.11.2006 angenommen hat. Unabhängig davon begründen die Darlegungen des Beklagten auch insoweit keine ernstlichen Zweifel. Das Verfahren zur Ersetzung des versagten Einvernehmens der Gemeinde nach § 71a LBauO M-V a.F. bzw. § 71 LBauO M-V betrifft nicht das hier in Rede stehende Rechtsverhältnis der Klägerin als Bauherrin gegenüber dem Beklagten als zuständiger Bauaufsichtsbehörde. Maßgebend ist hier - wie dargelegt - dass der interne Mitwirkungsakt der Beigeladenen für die Erteilung der Baugenehmigung fehlte. Er kann ersetzt werden unabhängig davon, ob der Beklagte befugt gewesen wäre, das Einvernehmen seinerseits zu ersetzen. Dies wird daraus deutlich, dass die oben zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes zu einer Rechtslage ergangen ist, als eine Ersetzungsmöglichkeit außerhalb der allgemeinen Regelung der Kommunalaufsicht bei rechtswidrig versagtem Einvernehmen nach § 36 BauGB nicht bestand.

2. Die Streitsache weist keine besonderen rechtlichen Schwierigkeiten im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf.

Die Darlegung des Zulassungsgrundes des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass die Angriffe des Rechtmittelführers begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung geben, die sich nicht ohne weiteres im Zulassungsverfahren klären lassen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern. Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten weist eine Sache nur dann auf, wenn sie in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht überdurchschnittliche, das normale Maß nicht unerheblich überschreitende Schwierigkeiten verursacht. Ob eine Sache in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht schwierig ist, ergibt sich häufig schon aus dem Begründungsaufwand des erstinstanzlichen Urteils. Der Antragsteller genügt seiner Darlegungslast dann regelmäßig mit erläuternden Hinweisen auf die einschlägigen Passagen des Urteils. Soweit er die Schwierigkeiten des Falles darin erblickt, dass das Gericht auf bestimmte tatsächliche Aspekte nicht eingegangen ist oder notwendige Rechtsfragen nicht oder unzutreffend beantwortet hat, ist zu fordern, dass er diese Gesichtspunkte in nachvollziehbarer Weise darstellt und ihren Schwierigkeitsgrad plausibel macht (BVerfG 2. Kammer des Ersten Senats, B. v. 23.06.2000 - 1 BvR 830/00 - NVwZ 2000, 1163 = NordÖR 2000, 453).

Der Beklagte macht geltend, das Verwaltungsgericht hätte sich mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob - selbst wenn die Baugenehmigung rechtswidrig versagt worden sei - auf der Grundlage des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ausgesprochen werden durfte, dass er - der Beklagte - zur Vornahme des Verwaltungsaktes verpflichtet gewesen sei. Im Übrigen habe das Verwaltungsgericht eine derartige Ersetzung nicht vorgenommen. Das Verwaltungsgericht habe sich auch nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Ersetzung im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage überhaupt möglich gewesen sei.

Mit diesen Darlegungen ist die besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeit nach den angeführten Grundsätzen nicht dargelegt. Im Übrigen ergibt sich aus den Ausführungen zu Ziffer 1, dass der Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts, soweit er Gegenstand der Angriffe des Beklagten ist, zutrifft, so dass rechtliche Zweifel insoweit nicht bestehen. Aus den obigen Ausführungen wird zudem deutlich, dass sich diese Grundsätze aus der bereits vorliegenden Rechtsprechung namentlich des Bundesverwaltungsgerichts ergeben.

3. Der geltend gemachte Verfahrensmangel nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO liegt nicht vor.

Der Beklagte meint, die obere Bauaufsichtsbehörde hätte gemäß § 65 VwGO beigeladen werden müssen, weil eine Entscheidung auch ihr gegenüber nur einheitlich hätte ergehen können. Die Beiladung sei außerdem erforderlich gewesen, weil eventuelle Schadensersatzansprüche der Klägerin sich auch gegen die oberste Bauaufsichtsbehörde richten könnten.

Im vorliegenden Fall lag der Fall einer notwendigen Beiladung im Sinne von § 65 Abs. 2 VwGO nicht vor. Aus der Sicht des Bauherren, der die Verpflichtungsklage auf Erteilung der Baugenehmigung - bzw. wie hier die Fortsetzungsfeststellungsklage nach Erledigung einer Verpflichtungsklage - erhebt, ist allein die Gemeinde notwendig beizuladen, da durch das Verwaltungsgericht deren versagtes Einvernehmen ersetzt wird. Dadurch werden Rechte von Behörden, die befugt wären, das Einvernehmen der Gemeinde zu ersetzen bzw. deren Zustimmung zur Ersetzung erforderlich ist, nicht berührt. Selbst wenn im vorliegenden Fall eine einfache Beiladung in Betracht gekommen wäre, würde zudem deren Unterbleiben einen Verfahrensmangel von vornherein nicht begründen können (Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. § 65 Rn. 42).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 52 Abs. 1, 47 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. 66 Abs. 3 Satz3 GKG).

Mit der Bekanntgabe dieses Beschlusses wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig.