Tenor

Auf die Beschwerde der Klägerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 22. Januar 2014 geändert.

Der Klägerin wird für das erstinstanzliche Klageverfahren Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt C.     aus N.    beigeordnet.

Außergerichtliche Kosten des gerichtsgebührenfreien Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet.

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Gründe

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Die zulässige und insbesondere fristgerecht erhobene Beschwerde ist begründet.

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Der Klägerin, die nach den von ihr dargelegten persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann, ist für das erstinstanzliche Klageverfahren Prozesskostenhilfe zu bewilligen. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet hinreichende Aussicht auf Erfolg und erscheint nicht mutwillig (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

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Hinreichende Aussicht auf Erfolg bedeutet bei einer an Art. 19 Abs. 4 GG orientierten Auslegung dieses Begriffes einerseits, dass Prozesskostenhilfe nicht erst und nur dann bewilligt werden darf, wenn der Erfolg der beabsichtigten Rechtsverfolgung gewiss ist, andererseits aber auch, dass Prozesskostenhilfe verweigert werden darf, wenn ein Erfolg in der Hauptsache zwar nicht schlechthin ausgeschlossen ist, aber doch fern liegt. Die Fachgerichte dürfen dabei die Anforderungen an die Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung oder -verteidigung nicht überspannen. Die Prüfung der Erfolgsaussicht bei der Entscheidung über die Gewährung von Prozesskostenhilfe nach § 114 ZPO darf nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung selbst in das Nebenverfahren der Prozesskostenhilfe vorzuverlagern und dieses an die Stelle des Hauptsacheverfahrens treten zu lassen.

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Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 7. April 2000 - 1 BvR 81/00 -, NJW 2000, 1936 = juris, Rn. 15 und vom 10. August 2001 ‑ 2 BvR 569/01 -, DVBl. 2001, 1748 = juris, Rn. 19.

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Nach diesen Maßstäben beurteilt ist der Klägerin nicht zuzumuten, die Weiterverfolgung ihres Klagebegehrens aus finanziellen Gründen aufzugeben.

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Der Beklagte hat mit dem angefochtenen Bescheid vom 25. April 2013 zwar auf der Grundlage des ihm bekannten Sachverhalts zu Recht gemäß § 60 Abs. 1 VwVG NRW das in der bestandskräftigen Ordnungsverfügung vom 3. April 2013 angedrohte Zwangsgeld festgesetzt. Er konnte Ende April 2013 nur davon ausgehen, dass die Klägerin im Besitz ihres Führerscheins und damit in der Lage sei, diesen vorzulegen. Denn die Klägerin, die binnen drei Tagen nach Zugang der Ordnungsverfügung den Führerschein abliefern sollte, hat dessen Verlust erst Ende November 2013 im Klageverfahren geltend gemacht.

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Die beabsichtigte Rechtsverfolgung hat allerdings dennoch Aussicht auf Erfolg, weil sich der angefochtene Bescheid im Verlauf des Klageverfahrens als rechtswidrig erweisen kann.

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Vgl. zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt für die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzung: BVerwG, Urteil vom 14. März 2006 - 1 C 11.05 ‑, juris, Rn. 8 f.; Sächs. OVG, Urteil vom 16. April 2013 - 4 A 263/12 ‑, juris, Rn. 21-26.

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Das wäre der Fall, wenn die Klägerin tatsächlich bereits ab Januar 2013 und damit auch Ende April 2013 nicht mehr im Besitz ihres Führerscheins gewesen ist und ab diesem Zeitpunkt auch nicht wusste, wo sich der Führerschein befindet. In diesem Fall wäre die Vollstreckung durch die angefochtene Festsetzung eines Zwangsgeldes bereits von Anfang an auf eine der Klägerin unmögliche Handlung gerichtet und damit rechtswidrig gewesen. Denn die Vollstreckung eines Verwaltungsakts mit Mitteln des Zwangsrechts setzt voraus, dass der Pflichtige tatsächlich in der Lage ist, der fraglichen Grundverfügung, hier der Herausgabe des Führerscheins, nachzukommen.

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Vgl. Klein/Brockmeyer u.a., Kommentar zur Abgabenordnung, 11. Aufl., 2012, § 328, Rn. 5; zur rechtlichen Unmöglichkeit: OVG NRW, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - 15 A 1903/10 -, juris, Rn. 4.

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Eine weitere Aufklärung des Sachverhalts mit dem Ergebnis, dass die Klägerin ihren Führerschein bereits im April 2013 nicht vorlegen konnte, ist auch im Wege der Glaubhaftmachung durch eine formwirksame eidesstattliche Versicherung der Klägerin möglich. Nach Lage der Akten ist ferner nicht davon auszugehen, dass sie diese Aufklärung vereiteln wird, indem sie etwa die Abgabe einer formwirksamen eidesstattlichen Versicherung verweigert.

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Die Befugnis des Beklagten als Verwaltungs- bzw. Vollstreckungsbehörde, bei der Ermittlung des vorliegenden Sachverhalts i.S.v. § 27 Abs. 1 VwVfG NRW eine Versicherung an Eides Statt zu verlangen und abzunehmen, ergibt sich sowohl aus § 5 Satz 1 StVG als auch aus § 55 Abs. 3 i.V.m. § 44 Abs. 3 VwVG NRW. Besteht eine Verpflichtung u.a. zur Vorlage eines Führerscheins und behauptet der Verpflichtete, dieser Pflicht deshalb nicht nachkommen zu können, weil ihm der Führerschein verloren gegangen ist, sieht § 5 Satz 1 StVG vor, dass der Verpflichtete auf Verlangen der Verwaltungsbehörde eine Versicherung an Eides Statt über den Verbleib der Urkunde abzugeben hat. Gemäß § 55 Abs. 3 VwVG NRW findet, wenn die zu vollstreckende Grundverfügung auf die Herausgabe einer Sache gerichtet ist und der Betroffene deren Besitz bestreitet, § 44 Abs. 3 und 4 VwVG NRW sinngemäß Anwendung. Danach hat der Betroffene auf Verlangen des Vollstreckungsgläubigers zur Niederschrift an Eides Statt zu versichern, dass er die Urkunde nicht besitze und auch nicht wisse, wo sie sich befindet.

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Eine diese Aufklärungsmöglichkeit nutzende Ermittlung des Sachverhalts ist bislang nicht erfolgt. Die von der Klägerin im Verlauf des gerichtlichen Verfahrens vorgelegten Erklärungen genügen nicht den übereinstimmenden formellen Anforderungen des § 5 Satz 1 StVG und des nordrhein-westfälischen Verwaltungsvollstreckungsrechts und stellen deshalb keine formwirksame eidesstattliche Versicherung dar. Das gilt zunächst offensichtlich in Bezug auf die Erklärung vom 25. November 2013 auf einem Formblatt. Eine solche Erklärung dürfte zwar bis Anfang 2008 als sogenannte kleine Versicherung an Eides Statt den allgemeinen Anforderungen des § 5 Satz 1 StVG genügt haben, seit dem 13. Februar 2008 besteht diese Möglichkeit, neben der Aufnahme der Versicherung entsprechend den Anforderungen des VwVfG einen Text unter Nutzung eines Formblatts oder selbst verfasst bei der Behörde einzureichen, jedoch nicht mehr.

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Vgl. Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 42. Aufl., 2013, § 5 Rn. 3; ferner 17. Verordnung zur Änderung der Gebührenordnung für Maßnahmen im Straßenverkehr (GebOSt) vom 22. Januar 2008, Artikel 1 Nr. 2 j (BGBl. I 36, 37) und zur Rechtslage vor dieser Änderung: Kutsch, NZV 2006, 237 ff.

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Auch die mit der Beschwerde vorgelegte eidesstattliche Versicherung vom 20. Januar 2014, die wahrscheinlich von der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vorbereitet wurde, aber bereits nicht erkennen lässt, wer die Erklärung tatsächlich aufgenommen hat, stellt keine formwirksame eidesstattliche Versicherung im Sinne der genannten Vorschriften dar. Das ergibt sich für das Verwaltungsvollstreckungsverfahren (§ 55 Abs. 3 VwVG NRW) bereits aus dem Wortlaut des § 44 Abs. 3 Satz 2 VwVG NRW. Danach muss der Vollstreckungsschuldner auf Verlangen des Vollstreckungsgläubigers den Verlust der Urkunde zur Niederschrift an Eides Statt versichern. Mit dieser Formulierung verweist § 44 Abs. 3 Satz 1 VwVG NRW auf das in § 27 Abs. 2 bis 5 VwVfG NRW vorgesehene Verfahren, das bei der Aufnahme einer eidesstattlichen Versicherung von einer Behörde zur Niederschrift zu beachten ist. Daraus folgt, dass die in § 44 Abs. 3 VwVG NRW vorgesehene Versicherung an Eides Statt, die gemäß § 44 Abs. 3 Satz 2, Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 5 a VwVG NRW durch die Vollstreckungsbehörde aufzunehmen ist,

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vgl. Engelhardt/App/Schlatmann, Kommentar zum Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz/Verwal-tungszustellungsgesetz, 9. Aufl., 2011, § 6 VwVG, Rn. 31 Nr. 9; § 315 AO, Rn. 6 Nr. 5,

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den Anforderungen des § 27 Abs. 4 und 5 VwVG NRW entsprechen muss.

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Vgl. Nr. 5.2.3.1 Verwaltungsvorschriften zum Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VV VwVG NRW), Gem. RdErl. d. Finanzministeriums - I C 1 - 0070 - 41.14 - u. d. Innenministeriums - 56/17 - 21.112 - vom 9. Oktober 2004, MBl. NRW 890, 897.

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Dasselbe gilt für die in § 5 Satz 1 StVG geregelte eidesstattliche Versicherung. Dies folgt zwar nicht unmittelbar aus der Vorschrift, die lediglich eine Verpflichtung zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung und eine Ermächtigung der Behörde vorsieht, eine solche zu verlangen. Aus der Entwicklung der GebOSt zwischen 2001 und 2008 ergibt sich jedoch, dass seit Inkrafttreten der 17. Änderungsverordnung der GebOSt vom 22. Januar 2008 nur eine den Anforderungen des § 27 Abs. 2 bis 5 VwVfG NRW genügende Erklärung eine formwirksame eidesstattliche Versicherung i.S.v. § 5 Satz 1 StVG darstellt:

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Mit der 16. Änderungsverordnung der GebOSt vom 16. November 2001 wurden in Gebührennummer 256 [„Abnahme einer Versicherung an Eides statt (§ 5 StVG)“] vor dem Hinweis auf die gesetzliche Regelung im Straßenverkehrsgesetz die Wörter „durch Niederschrift bei der Verwaltungsbehörde“ eingefügt. Außerdem wurde eine neue Gebührennummer 257 eingefügt, die eine Gebühr von 20 Euro für die „Entgegennahme einer eidesstattlichen Versicherung (§ 5 StVG), die nicht den Anforderungen des VwVfG entspricht“, vorsah.

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Vgl. Art. 1 Nr. 5 a) dd) ddd) und eee) Änderungsverordnung der GebOSt vom 16. November 2001, BGBl. I, 3110, 3113.

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Diese Gebührennummer wurde durch die 17. Änderungsverordnung der GebOSt vom 22. Januar 2008 wieder gestrichen.

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Vgl. Art. 1 Nr. 2 j Änderungsverordnung der GebOSt vom 22. Januar 2008, BGBl. I, 36, 37.

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Dem lagen nach der amtlichen Begründung dieser Änderungsverordnung folgende Erwägungen zugrunde:

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„Die Gebührennummer 257 „Entgegennahme einer eidesstattlichen Versicherung (§ 5 StVG), die nicht den Anforderungen des VwVfG entspricht“ wird aus rechtsförmlichen Gründen ersatzlos gestrichen. Auch die Erfahrungen in der Anwendung der zum 1. Januar 2002 neu eingeführten Gebührennummer sprechen für eine Streichung.Eine Glaubhaftmachung über den Verbleib eines Dokuments oder Kennzeichens durch Abnahme einer Versicherung an Eides Statt (Gebührennummer 256) ist das letzte Mittel der Verwaltung, wenn andere Erklärungen nicht ausreichen und muss es auch bleiben. Der in Gebührennummer 257 beschriebene Sachverhalt kommt lediglich einer Beratung gleich, die jedoch unentgeltliche Pflicht der Behörde ist.“

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Amtliche Begründung, Verkehrsblatt 2008, 96, 105.

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Seitdem gibt es im Zusammenhang mit § 5 StVG nur noch die Gebührennummer 256, die die „Abnahme einer Versicherung an Eides statt durch Niederschrift bei der Verwaltungsbehörde (§ 5 StVG)“ betrifft.

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Vgl. GebOSt in der - insoweit unveränderten - Fassung vom 25. Januar 2011, BGBl. I, 98, 111.

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Daraus folgt im Hinblick auf die besondere Bedeutung der in dieser Gebührennummer beschriebenen Abnahme einer eidesstattlichen Versicherung als letztes Mittel der Verwaltungsbehörde zur Aufklärung des Sachverhalts, dass eine eidesstattliche Versicherung i.S.v. § 5 StVG seit Februar 2008 nur noch formwirksam zur Niederschrift bei der Verwaltungsbehörde nach den Vorgaben des § 27 Abs. 2 bis 5 VwVfG abgegeben werden kann.

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Vor diesem Hintergrund ist durch die Erklärung der Klägerin vom 20. Januar 2014 offensichtlich der Verbleib ihres Führerscheins noch nicht glaubhaft gemacht. Denn sie hat die Erklärung weder bei dem Beklagten als Verwaltungs- und Vollstreckungsbehörde noch in einer den inhaltlichen Anforderungen des § 27 Abs. 5 VwVfG NRW entsprechenden Niederschrift abgegeben. So fehlen sowohl die Namen der bei der Aufnahme der Niederschrift anwesenden Personen als auch der Vermerk über die erteilte Genehmigung der Niederschrift durch die Klägerin und die Unterschrift desjenigen, der die Versicherung an Eides statt aufgenommen hat, sowie die des Schriftführers. Eine vollständige Ermittlung des Sachverhalts steht damit noch aus.

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Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ist schließlich nicht davon auszugehen, dass die Klägerin eine eidesstattliche Versicherung verweigern und sonst versuchen wird, die Glaubhaftmachung des Verbleibs ihres Führerscheins zu vereiteln. Entsprechende Hinweise ergeben sich insbesondere nicht aus dem Umstand, dass sie bisher lediglich unzureichende Erklärungen abgegeben hat, denn sie ist noch nicht zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung in der vom Gesetz vorgesehenen Form aufgefordert worden. Ein ausdrückliches Verlangen durch den Beklagten, sich etwa zur Aufnahme und Abgabe der eidesstattlichen Versicherung bei einer i.S.v. § 27 Abs. 2 VwVfG NRW zuständigen Person einzufinden, ist zu keinem Zeitpunkt an die Klägerin gerichtet worden. Auch der Hinweis des Gerichts vom 26. November 2013 ersetzt ein solches Verlangen nicht. Denn darin wird lediglich ausgeführt, dass die eidesstattliche Erklärung gemäß § 5 StVG „gegenüber der Behörde oder einer zur Abnahme einer e.V. autorisierten Stelle abzugeben sein [dürfte]“. Die im Rahmen des Beschwerdeverfahrens erhobenen Einwände des Beklagten gegen die Erklärung vom 20. Januar 2014 stellen ebenfalls keine hinreichend eindeutige Aufforderung zur Abgabe einer formwirksamen eidesstattlichen Versicherung dar. In diesem Zusammenhang zeigt der Beklagte lediglich Mängel auf, unter denen die Erklärung seines Erachtens leidet. Eine verbindliche Aufforderung, unter bestimmten Voraussetzungen eine - dann formwirksame - eidesstattliche Versicherung abzugeben, ergibt sich aus seinen Ausführungen weiterhin nicht.

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Für den Beklagten bestand im Übrigen durchaus Veranlassung, von der Klägerin eine formwirksame eidesstattliche Versicherung zu verlangen. Aufgrund der Ermächtigung nach § 55 Abs. 3 VwVG steht ihm die Aufforderung zur Abgabe einer solchen Versicherung als Hilfsmittel zur Verfügung, dessen er sich neben den in § 55 Abs. 1 VwVG NRW vorgesehenen und nach Maßgabe des § 57 Abs. 1 VwVG NRW auszuwählenden Zwangsmittel bedienen kann.

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Vgl. 55.4 der Verwaltungsvorschriften zum Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VV VwVG NRW), Gem. RdErl. d. Finanzministers I B 2 Tgb.Nr. 1197/63 u. d. Innenministers IC 1/17 - 21.112 vom 11. März 1963; Erlenkämper, Kommentar zum Verwaltungsvollstreckungsgesetz Nordrhein-Westfalen, 3. Aufl., 1981, § 55 Erl. 3.

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Indem er im Verlauf des Klageverfahrens signalisiert hat, das festgesetzte Zwangsgeld nicht beizutreiben, sobald eine formwirksame eidesstattliche Versicherung der Klägerin über den Verlust des Führerscheins vorliege, hat er zu erkennen gegeben, dass er eine eidesstattliche Versicherung im konkreten Fall als geeignetes Mittel zur Aufklärung des Sachverhalts ansieht. Ist das aber der Fall, spricht Einiges dafür, im Rahmen seiner Verpflichtung, im laufenden Verwaltungsvollstreckungsverfahren den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln, von der Klägerin nach § 55 Abs. 3 i.V.m. § 44 Abs. 3 VwVG NRW die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung nach den Vorgaben des § 44 Abs. 2 i.V.m. § 5 a VwVG NRW zu verlangen.

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Die Voraussetzungen des § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 121 Abs. 2 Alt. 1 ZPO für die Beiordnung eines Rechtsanwalts sind erfüllt.

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Das Beschwerdeverfahren ist nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz gebührenfrei. Die Kostenentscheidung im Übrigen folgt aus § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 127 Abs. 4 ZPO.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).