Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Trier vom 16. Oktober 2020 wird die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 27. Mai 2020 angeordnet.

Der Antragsgegner und die Beigeladene haben die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge jeweils zur Hälfte zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Baugenehmigung für ein Mehrfamilienhaus mit 9 Wohneinheiten.

Die Genehmigung vom 27. Mai 2020 ist auf der Grundlage eines Bebauungsplans erlassen worden, der für das hier maßgebliche Karree ein Mischgebiet festsetzt und für das Baugrundstück entlang der Straße maximal 3 Vollgeschosse vorschreibt. Für den Blockinnenbereich ist für das Grundstück der Antragstellerin ebenfalls ein Baufenster festgesetzt, verbunden mit der Zulässigkeit von einem Vollgeschoss. Das Gelände fällt in diesem Bereich von Osten nach Westen hin stark ab. Das Einfamilienhaus der Antragstellerin liegt nordöstlich des Baugrundstücks. Das genehmigte Bauvorhaben besteht aus einem Kellergeschoss, das - nach den genehmigten Plänen - im Mittel 1,34 m über die natürliche Geländeoberfläche hinausragt, sodann aus 3 Vollgeschossen sowie einem Staffelgeschoss, dessen Grundfläche 64,7 % der Grundfläche des darunterliegenden Geschosses aufweist. Die nördliche Rückwand des Gebäudes ragt nach den genehmigten Plänen an seiner östlichen Seite einschließlich des Staffelgeschosses 12,46 m über das natürliche Gelände hinaus; an der westlichen Seite beträgt diese Höhe 15,34 m; die Rückwand hält zur nordöstlich verlaufenden Grenze des Grundstücks der Antragstellerin einen Abstand von ca. 10 m und zur nach Südwesten ausgerichteten Terrasse am Haus der Antragstellerin einen Abstand von ca. 20 m ein. Des Weiteren wird im rückwärtigen Bereich am Hang zum darüber liegenden Grundstück der Antragstellerin ein Carport für 5 Stellplätze genehmigt.

Die Antragstellerin hält dieses Bauvorhaben für rücksichtslos und beklagt insbesondere eine erdrückende und den Bereich ihrer Terrasse verschattende Wirkung des Neubaus.

Das Verwaltungsgericht hat ihren Antrag auf einstweilige Aussetzung der Vollziehung der Baugenehmigung mit Beschluss vom 16. Oktober 2020 abgelehnt.

Nachdem festgestellt worden war, dass das Untergeschoss des Mehrfamilienhauses 0,62 m höher gegründet worden ist als genehmigt, hat die Beigeladene am 29. Oktober 2020 einen dementsprechenden Tekturantrag gestellt; danach hat sich die Höhe des Gebäudes aufgrund von Reduzierungen im Bodenaufbau und in der lichten Geschosshöhe gegenüber dem ursprünglich genehmigten Vorhaben nicht geändert. Über diesen Tekturantrag ist bislang noch nicht entschieden.

II.

Die zulässige Beschwerde ist begründet.

Bei der im Eilrechtsschutzverfahren gemäß § 80a Abs. 3 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt nach Auffassung des Senats das Interesse der Antragstellerin an der einstweiligen Außervollzugsetzung der angefochtenen Baugenehmigung vom 27. Mai 2020.

Denn die Feststellung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit in der angefochtenen Baugenehmigung verletzt die Antragstellerin aller Voraussicht nach in ihrem Anspruch auf fehlerfreie Würdigung ihrer nachbarlichen Interessen im Rahmen einer für die Zulässigkeit des Vorhabens notwendigen Befreiung von der Festsetzung des Bebauungsplans zur Zahl der Vollgeschosse (§ 31 Abs. 2 BauGB). Diese aufgrund einer Ermessensentscheidung zu erteilende Befreiung ist bislang nicht erfolgt, was den Senat hindert, deren Rechtmäßigkeit hypothetisch zu prüfen.

Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des am 27. Mai 2020 genehmigten Vorhabens steht nicht bereits aufgrund des positiven Bauvorbescheids vom 16. Dezember 2019 bestandskräftig zu Lasten der Antragstellerin fest. Zum einen hat sie gegen diesen ihr nicht bekanntgegebenen Bauvorbescheid am 22. September 2020 Widerspruch eingelegt. Zum anderen bezog sich die Bauvoranfrage auf ein abweichendes Bauvorhaben mit einer Breite von 20,11 m und einer Tiefe von 14,86 m (gegenüber einer Breite des genehmigten Vorhabens von 20,60 m und einer Tiefe von insgesamt 16,60 m), mit 8 Wohneinheiten statt der später genehmigten 9 Wohneinheiten und einer Höhe von 180,28 m ü.NN. gegenüber 180,83 m ü.NN.

Das Rechtsschutzinteresse an der Außervollzugsetzung der Baugenehmigung vom 27. Mai 2020 besteht trotz des inzwischen von der Beigeladenen gestellten Tekturantrags weiterhin fort. Denn die mit der Baugenehmigung bewirkte Baufreigabe hat für den überwiegenden Teil des genehmigten Mehrfamilienhauses weiterhin Bestand. Die Antragsgegnerin hat nach ihrem Beschwerdevorbringen lediglich mit Verfügung vom 29. Oktober 2020 die Ausführung des Staffelgeschosses untersagt.

Mit ihrem Beschwerdevorbringen macht die Antragstellerin geltend, dass die angefochtene Baugenehmigung sie in ihrem Anspruch auf Beachtung des Rücksichtnahmegebots verletzt. Dieses Beschwerdebegehren ist im Hinblick auf das im Anspruch auf fehlerfreie Würdigung nachbarlicher Interessen gem. § 31 Abs. 2 BauGB enthaltene Rücksichtnahmegebot begründet.

Rechtsgrundlage für das geltend gemachte Rücksichtnahmegebot ist im vorliegenden Fall zum einen § 15 Abs. 1 BauNVO und zum anderen § 31 Abs. 2 BauGB.

Denn das Vorhaben der Beigeladenen liegt im Gebiet des qualifizierten Bebauungsplans der Stadt S. „I.“. Der Bebauungsplan ist ausweislich der vorliegenden Planurkunde am 31. Januar 1974 als Satzung beschlossen worden. Die Genehmigung durch die Kreisverwaltung erfolgte am 26. Februar 1976. Der Plan wurde sodann am 15. Juli 1992 ausgefertigt und danach am 24. Juli 1992 erneut ortsüblich bekanntgemacht. Durchgreifende Bedenken an der Wirksamkeit der in diesem Bebauungsplan getroffenen Festsetzungen sind substantiiert weder geltend gemacht noch bei summarischer Prüfung im vorliegenden Eilrechtsschutzverfahren ersichtlich. Auch die Beigeladene geht in ihrer Antragserwiderung von der Gültigkeit des Bebauungsplans aus.

1. Ein Verstoß gegen § 15 Abs. 1 BauNVO dürfte indes nicht vorliegen.

Nach § 15 Abs. 1 BauNVO kann ein Vorhaben, trotz seiner Vereinbarkeit mit den Anforderungen des jeweiligen Baugebiets (hier: allgemeine Zulässigkeit von Wohngebäuden in einem Mischgebiet, § 6 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO) im Einzelfall unzulässig sein. Diese Feinsteuerung bezieht sich jedoch nur auf die Art der baulichen Nutzung, das heißt vor allem auf die bei bestimmungsgemäßer Nutzung der genehmigten Anlage hervorgerufenen Belästigungen und Störungen. Das in § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO verankerte Rücksichtnahmegebot bietet keine Grundlage zu einer einengenden Ergänzung sämtlicher Festsetzungen des Bebauungsplans, insbesondere nicht der hier im Vordergrund stehenden Festsetzung zum Maß der baulichen Nutzung. Insoweit unterscheidet sich die Reichweite des Rücksichtnahmegebots im Anwendungsbereich des § 30 BauGB von seiner alle Elemente des Einfügens umfassenden Anwendung im Rahmen von § 34 Abs. 1 BauGB (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Februar 2005 – 10 B 12169/04 –, BauR 2005, 1292 und juris, Leitsatz und Rn. 10).

Allerdings kann sich ein Bauvorhaben auch wegen seiner Kubatur nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO ausnahmsweise dann der Nutzungsart nach als unzulässig erweisen, wenn es nach seinem „Umfang“ der Eigenart des Baugebiets widerspricht. Dies wird in der Rechtsprechung dann angenommen, wenn die Quantität (Maß) ausnahmsweise in Qualität (Art) umschlägt (vgl. (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. März 1995 – 4 C 3.94 –, NVwZ 1995, 899 und juris, Rn. 1 f.). Da es sich um eine Ausnahmevorschrift handelt, ist ein „Widerspruch zur Eigenart des Baugebiets“ allerdings nur unter strengen Voraussetzungen anzunehmen. Der Widerspruch der hinzukommenden baulichen Anlage muss sich daher bei objektiver Betrachtungsweise offensichtlich aufdrängen; dass das neue Bauvorhaben nicht in jeder Hinsicht mit der vorhandenen Bebauung „im Einklang“ steht, genügt dafür nicht (vgl. Schimpfermann/Stühler, in: Fickert/Fieseler, BauNVO, 13. Aufl. 2019, § 15 Rn. 9.1 und Rn. 10.2). Diese Voraussetzungen liegen hier indes ersichtlich nicht vor. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, finden sich in der näheren Nachbarschaft des Bauvorhabens bereits zahlreiche ebenfalls mehrgeschossige Mehrfamilienhäuser mit vergleichbarer Kubatur, so dass von einem qualitativen Widerspruch des Bauvorhabens der Beigeladenen zur Eigenart des festgesetzten Mischgebiets keine Rede sein kann.

Soweit die Antragstellerin die Lage des Carports mit 5 Stellplätzen angreift, hat das Verwaltungsgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt, dass hierdurch – insbesondere wegen der Lage des Carports unterhalb des Grundstücks der Antragstellerin und der abseits gelegenen Zufahrt – keine unzumutbaren Belästigungen und Störungen für die Nutzung des Grundstücks der Antragstellerin zu erwarten sind, weshalb ein Verstoß gegen das Rücksichtnahmegebot in § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO ausscheidet. Auf die ausführlichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts kann zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO).

2. Die Antragstellerin ist jedoch aller Voraussicht nach in ihrem Anspruch auf fehlerfreie Würdigung ihrer nachbarlichen Interessen gemäß § 31 Abs. 2 BauGB verletzt.

a) Das Vorhaben der Beigeladenen verstößt aller Voraussicht nach gegen die Festsetzung im Bebauungsplan „I.“ zur zulässigen Zahl der Vollgeschosse.

Der am 31. Januar 1974 als Satzung beschlossene Bebauungsplan erlaubt lediglich 3 Vollgeschosse. Der zum Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses geltende Vollgeschossbegriff erlaubt weder ein Außerachtlassen eines die natürliche Geländeoberfläche im Mittel um 1,34 m übersteigenden Kellergeschosses noch ein Außerachtlassen des Staffelgeschosses. In beiderlei Hinsicht ist das Bauvorhaben lediglich mit dem aktuell gültigen Vollgeschossbegriff in § 2 Abs. 4 LBauO vereinbar. Demgegenüber findet sich in § 2 Nr. 4 LBauO 1961 (GVBl. S. 229) folgende Regelung:

Vollgeschosse: Geschosse, die vollständig über der Geländeoberfläche liegen und über mindestens zwei Drittel ihrer Grundfläche die für Aufenthaltsräume notwendige lichte Höhe haben. ... Auf die Zahl der Vollgeschosse sind Kellergeschosse anzurechnen, die im Mittel mehr als 1,20 m über die angrenzende Geländeoberfläche hinausragen.

Die Landesbauordnung vom 27. Februar 1974 (GVBl. S. 53) hat insofern keine Änderung gebracht (vgl. § 2 Abs. 4 LBauO 1974). Die heutige Fassung zur Anrechnung von Kellergeschossen bei einem Hinausragen über die Geländeoberfläche von im Mittel mehr als 1,40 m wurde erst 1986 in die Landesbauordnung eingefügt, die Sonderregelung zu zurückgesetzten obersten Geschossen erst mit Gesetz vom 4. April 1989 (GVBl. S. 71).

Was in einem Bebauungsplan unter „Vollgeschoss“ zu verstehen ist, ergibt sich mittlerweile aus § 20 Abs. 1 BauNVO. In Übereinstimmung mit § 18 BauNVO 1968 lautet diese Vorschrift:

Als Vollgeschosse gelten Geschosse, die nach landesrechtlichen Vorschriften Vollgeschosse sind oder auf ihre Zahl angerechnet werden.

Nach der Rechtsprechung des erkennenden Gerichts handelt es sich bei dieser Bezugnahme auf das Landesrecht um eine statische Verweisung. Dies gebietet der Respekt vor der Planungshoheit der Gemeinde, die bei ihrer Willensbildung nur den zum Zeitpunkt der Abwägung geltenden Vollgeschossbegriff zugrunde legen konnte. Lassen sich der Begründung des Bebauungsplans oder den Planaufstellungsunterlagen keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Gemeinde ihre Festsetzung auch für einen später geänderten Vollgeschossbegriff öffnen wollte – wie hier –, ist die Festsetzung in Übereinstimmung mit dem zum Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses geltenden Vollgeschossbegriff auszulegen (vgl. OVG RP, Urteil vom 19. August 1993 – 1 A 11759/92.OVG –, ESOVGRP, Leitsatz; ebenso: VGH BW, Urteil vom 15. Februar 1984 – 3 S 1279/83-, BRS 42 Nr. 114; Beschluss vom 27. Januar 1999 – 8 S 19.99 –, NVwZ-RR 1999, 558 – Leitsatz –; OVG Saarland, Beschluss vom 28. Juli 1986 – 2 R 191/86 –, AS 21, 6 – Leitsatz –; OVG NRW, Beschluss vom 3. Mai 2018 – 10 A 2937/15 –, juris, Rn. 24 ff.; Grigoleit/Otto, BauNVO, 7. Aufl. § 20, Rn. 60; a.A.: HessVGH, Beschluss vom 26. Juli 1984 – 4 TG 1669/84 –, BRS 42 Nr. 113; König/Petz, in: König/Roeser/Stock, BauNVO, 4. Aufl. 2019, § 20, Rn. 7; Jeromin, LBauO, 4. Aufl. 2016, § 2, Rn. 65 und 69; allgemein zum statischen Verhältnis von Bebauungsplan und BauNVO: BVerwG, Urteil vom 27. Februar 1992 – 4 C 43.87 –, BVerwGE 90, 57 und juris, Rn. 34; OVG RP, Beschluss vom 18. Dezember 2018 – 8 A 11049/18-, BauR 2019, 628 und juris – Verweisung auf § 3 BauNVO 1977-).

b) Verstößt ein Bauvorhaben gegen eine Festsetzung des Bebauungsplans, so kann ein Nachbar selbst dann, wenn diese Festsetzung nur aus städtebaulichen und nicht auch aus nachbarschützenden Interessen erfolgt ist – wovon hier mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auszugehen ist –, gemäß § 31 Abs. 2 BauGB verlangen, dass bei der dann für die Zulassung des Vorhabens notwendigen Entscheidung über die Befreiung seine nachbarlichen Interessen fehlerfrei gewürdigt werden, wofür auf die zum Gebot der Rücksichtnahme entwickelten Maßstäbe abzustellen ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Juli 1998 – 4 B 64.98 –, BauR 1998, 1206 – Leitsatz –; Urteil vom 19. September 1996 – 4 C 8.84 –, BRS 46 Nr. 173).

Dieser Anspruch auf fehlerfreie Würdigung der eigenen nachbarlichen Interessen ist auch dann verletzt, wenn die Behörde eine solche Ermessensentscheidung zu Unrecht in der Annahme unterlassen hat, das Vorhaben stehe mit der Festsetzung in Einklang. Weil es sich bei der Erteilung einer Befreiung um eine Ermessensentscheidung handelt (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. September 2002 – 4 C 13.01 –, BVerwGE 117, 50 und juris, Rn. 29 ff., BayVGH, Urteil vom 30. März 2009 – 1 B 05.616 –, BauR 2009, 1414, Leitsatz und Rn. 46 ff.), genügt es nicht, dass das Vorhaben aufgrund der Ermächtigung in § 31 Abs. 2 BauGB zugelassen werden könnte. Vielmehr muss die für die Zulässigkeit des Vorhabens notwendige Befreiung tatsächlich und fehlerfrei erteilt worden sein. Das mögliche Bestehen einer Befreiungslage genügt deshalb nicht, die ohne die erforderliche Befreiung ergangene Baugenehmigung als rechtmäßig anzusehen (vgl. OVG RP, Beschluss vom 5. Februar 2010 – 1 B 11356/09.OVG –, DVBl. 2010, 659 und juris, Rn. 4; Beerbühl, Öffentliches Baunachbarrecht, 2017, Rn. 298 -300).

Der Senat braucht daher im vorliegenden Verfahrensstadium nicht der Frage nachzugehen, ob eine Befreiung von der Geschosszahlfestsetzung im Bebauungsplan auf der Grundlage der gesetzgeberischen Wertung zum aktuellen Vollgeschossbegriff mit den Anforderungen des Rücksichtnahmegebots in Einklang steht, wovon der Antragsgegner, die Beigeladene und das Verwaltungsgericht - in anderem Zusammenhang - übereinstimmend ausgehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht §§ 47, 52 GKG.