Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 18. Januar 2021 wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für beide Rechtszüge auf 5.000,00 € festgesetzt.

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Zulassungsverfahren wird abgelehnt.

I. Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung, mit dem er die Zulassungsgründe der ernstlichen Zweifel (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) und der besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeit (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) geltend macht, hat keinen Erfolg. Die vom Kläger gegen das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts vorgebrachten Einwendungen, auf die sich die Prüfung des Senats beschränkt (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO), greifen nicht durch.

1. Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils (vgl. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Solche Zweifel sind nur anzunehmen, wenn tragende Rechtssätze oder erhebliche Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichts durch schlüssige Argumente in Frage gestellt werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Januar 2017 – 2 BvR 2615/14 –, juris, Rn. 19). Der Rechtsmittelführer muss hierzu darlegen (vgl. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO), warum die angegriffene Entscheidung aus seiner Sicht im Ergebnis unzutreffend ist. Dazu muss er sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts konkret auseinandersetzen und im Einzelnen dartun, in welcher Hinsicht und aus welchen Gründen diese Annahmen ernstlichen Zweifeln begegnen (vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124a Rn. 206 m.w.N.).

Nach diesen Maßgaben bestehen gemessen an den Einwendungen des Klägers keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils.

a. Das Verwaltungsgericht hat den Hauptantrag des Klägers, mit dem dieser die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG begehrt, mit der Begründung abgelehnt, dass aufgrund des negativ abgeschlossenen Asylverfahrens die Titelerteilungssperre nach § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG entgegenstehe. Die Sperrwirkung sei auch nicht gemäß § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG ausgeschlossen, da der Kläger keinen strikten Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis habe. Dies setze voraus, dass alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt seien und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben habe. Es bestehe in der Person des Klägers jedoch ein schwerwiegendes Ausweisungsinteresse nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG, so dass die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht erfüllt sei und daher die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach §§ 27, 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG gemäß § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG im Ermessen des Beklagten stünde.

Soweit der Kläger die Ansicht vertritt, es bestehe kein entgegenstehendes schwerwiegendes Ausweisungsinteresse, da im Falle des Vorliegens der Voraussetzungen des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV das Ausweisungsinteresse zurücktreten müsse, legt der Kläger die Erheblichkeit dieses Einwands nicht hinreichend dar. Zur Begründung verweist der Kläger auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 19. November 2020 (8 K 5232/19), wonach bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 20 AEUV eine Nachholung des Visumverfahrens nicht für notwendig erachtet werde und dieses im Ergebnis eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 AufenthG erteilt habe. Mit dem Verweis auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Düsseldorf, das diese auf § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV vom Kläger gestützte Ausnahme nicht explizit enthält, legt der Kläger nicht dar, warum die Grundannahme des Verwaltungsgerichts, dass dem Kläger das hinreichend aktuelle Ausweisungsinteresse entgegengehalten werden kann, unzutreffend sein sollte. Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV ist für sich genommen für die Frage des Bestehens eines Ausweisungsinteresses i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG unerheblich. Warum bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV nicht nur von der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 AufenthG, sondern auch der des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG abzusehen sein soll, legt der Kläger nicht dar.

Die weitergehende Begründung, dass das Ausweisungsinteresse bei der Prüfung des Anspruchs nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 20 AEUV zurücktreten müsse, da ansonsten im Fall des Klägers eine Aufenthaltserlaubnis erst nach Tilgung des Strafbefehls in Betracht käme, was Art. 8 EMRK und Art. 6 GG widersprechen würde, zieht die Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht in Zweifel. Der Kläger bezieht sich, wenn auch an dieser Stelle nicht ausdrücklich, auch hier auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Düsseldorf. Nach dessen Ansicht dürften, wenn der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht aus Art. 20 AEUV verfüge, der Erteilung eines nationalen Aufenthaltstitels generalpräventive Ausweisungsinteressen nicht entgegengehalten werden. Auf § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG seien im Anwendungsbereich des Art. 20 AEUV in unionsrechtskonformer Auslegung diejenigen Grundsätze anzuwenden, die der Gerichtshof der Europäischen Union im Rahmen der Beschränkung des Aufenthaltsrechts nach Art. 20 AEUV für die öffentliche Ordnung und Sicherheit im unionsrechtlichen Sinne entwickelt habe (vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 19. November 2020 – 8 K 5232/19 –, juris, Rn. 25).

Zunächst ist der Einwand der über Jahre anhaltenden Verweigerung des Aufenthaltstitels bis zur Tilgung nicht zutreffend, da dem Kläger bei Ausreise und legaler Wiedereinreise weder die Titelerteilungssperre noch das Ausweisungsinteresse entgegengehalten werden kann.

Des Weiteren folgt der Senat der Ansicht des Klägers nicht. Unabhängig von der Frage, ob hier die Voraussetzungen des Art. 20 AEUV vorliegen, besteht – dies unterstellt – für eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG im Rahmen der Erteilung eines nationalen Aufenthaltstitels kein Raum und keine Notwendigkeit. Die seitens des Klägers vertretene gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung führt bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 20 AEUV zu einem Absehen von der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG und auch vom Visumerfordernis und mithin letztendlich von der Titelerteilungssperre des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG, da auf diesem Wege ein Rechtsanspruch im Sinne des § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG begründet werden soll.

Gegen diese Rechtsansicht sprechen die bereits im – vom Kläger zitierten – Beschluss des Senats vom 13. Januar 2021 (7 D 11208/20.OVG) ausgeführten Gründe, die auch hier Geltung beanspruchen. Ein mögliches unionsrechtliches Aufenthaltsrecht sui generis aus Art. 20 AEUV zur Sicherung des Aufenthaltsrechts der vom Drittstaatangehörigen abhängigen Kinder in der EU ist kein nationaler Rechtsanspruch. Aus einem solchen Rechtsanspruch ergibt sich ein Aufenthaltstitel eigener Art, aber gerade kein nationaler Aufenthaltstitel nach § 28 AufenthG mit den sich aus dem nationalen Recht ergebenden Beschränkungen und Verfestigungsmöglichkeiten (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2018 – 1 C 16/17 –, BVerwGE 162, 349 = juris, Rn. 28; Beschluss des Senats vom 13. Januar 2021 – 7 D 11208/20 –, juris, Rn. 24). Ein Absehen von den Regelerteilungsvoraussetzungen der nationalen Aufenthaltstitel im Wege der unionsrechtlichen Auslegung widerspricht dem eigenständigen und unterschiedlichen Charakter dieser Aufenthaltsrechte. Es würde im Ergebnis die Subsidiarität des unionrechtlichen Anspruchs im Vergleich zu nationalen Aufenthaltsvorschriften beseitigen und diesen – entgegen der eindeutigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts – in einen nationalen Rechtsanspruch umwandeln.

Dem entsprechend hat das Bundesverwaltungsgerichts einen Anspruch auf Erteilung eines nationalen Aufenthaltstitels aufgrund des Vorliegens eines aktuellen generalpräventiven Ausweisungsinteresses nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG trotz eines möglichen unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts nach Art. 20 AEUV verneint (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2018 – 1 C 16/17 –, BVerwGE 162, 349 = juris, Rn. 28). Ein Zurücktreten des Ausweisungsinteresses vor dem Hintergrund des Art. 20 AEUV hat es gerade nicht angenommen.

Auch die übrigen Ausführungen des Klägers, die zu seinen Gunsten dahingehend verstanden werden, dass er mit seinem Vorbringen, die Wertungen des Art. 6 GG und Art. 8 EMRK seien nicht hinreichend berücksichtigt worden, einen atypischen Fall geltend machen will, führen nicht zum Erfolg, da es auch in diesem Fall an einem strikten Rechtsanspruch i.S.d. § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG fehlt (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2018 – 1 C 16/17 –, BVerwGE 162, 349 = juris, Rn. 27).

b. Soweit der Kläger in Bezug auf den Hilfsantrag einwendet, auf die Erwägungen des Verwaltungsgerichts zum Visumverfahren und dessen Dauer käme es nicht an, folgt der Senat dem nicht. Soweit er zur Begründung vorträgt, er verstehe die Ausführungen des Senats im genannten Beschluss vom 13. Januar 2021 so, dass die Vorschriften über das Visumverfahren nach § 39 AufenthV für die Anwendung von Art. 20 AEUV ausscheide und kein Visumverfahren nach § 5 Abs. 2 AufenthG notwendig sei, sondern es entstehe automatisch mit Geburt und sei entsprechend zu bescheinigen, ist diese Aussage dem zitierten Beschluss des Senats nicht zu entnehmen. Dieser Beschluss des Senats betraf vielmehr die Frage, ob es sich bei einem auf Art. 20 AEUV gestützten Anspruch um einen strikten Rechtsanspruch im Sinne des § 39 Satz 1 Nr. 2 AufenthV handeln kann.

Der Kläger verkennt zudem bei diesem Verständnis den – auch in der zitierten Entscheidung des Senats dargelegten – Unterschied zwischen einem nationalen Aufenthaltstitel und dem unionrechtlichen Aufenthaltsrecht. Da es sich – wie bereits ausgeführt – bei letzterem um ein Aufenthaltsrecht sui generis handelt und gerade um keinen nationalen Aufenthaltstitel, finden selbstredend die Regelerteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG keine Anwendung. Dies besagt jedoch nicht, dass der Drittstaatsangehörige automatisch mit der Geburt des Unionsbürgers gestützt auf Art. 20 AEUV einen Anspruch auf Ausstellung einer entsprechenden Bescheinigung nach § 4 Abs. 2 Satz 2 AufenthG besitzt. Vielmehr müssen die in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs entwickelten Anspruchsvoraussetzungen vorliegen. Dabei ist inzident bei der Frage des hier hilfsweise geltend gemachten Anspruchs – wie es das Verwaltungsgericht zutreffend geprüft hat – die Zumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens unter dem Aspekt relevant, ob dieses Erfordernis zu einem faktischen Zwang der Tochter des Klägers führen würde, das Unionsgebiet zu verlassen.

Daher kommt es entgegen der Ansicht des Klägers auf die diesbezüglich angestellten Ausführungen des Verwaltungsgerichts an, die der Kläger nicht substantiiert in Zweifel zieht. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts hat der Kläger keinen Anspruch auf Bescheinigung eines Aufenthaltsrechtes aus Art. 20 AEUV entsprechend § 4 Abs. 2 Satz 2 AufenthG, da diesem kein Aufenthaltsrecht nach Art. 20 AEUV zustünde. Dieses Recht setze voraus, dass der Unionsbürger, hier die Tochter des Klägers, wegen eines zwischen ihm und dem Drittstaatsangehörigen bestehenden Abhängigkeitsverhältnisses ohne den gesicherten Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen im Mitgliedstaat faktisch gezwungen wäre, das Unionsgebiet zu verlassen und ihm dadurch der tatsächliche Genuss des Kernbestands seiner Rechte als Unionsbürger verwehrt würde. Ein solcher Fall liege nicht vor, da es dem Kläger nach Lage der Dinge auch unter Berücksichtigung des Art. 8 EMRK zumutbar sei, das nach den nationalen Bestimmungen für die Familienzusammenführung grundsätzlich notwendige Visumverfahren nachzuholen. Zwar bestehe zwischen dem Kläger und seiner Tochter mit deutscher Staatsangehörigkeit ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis, jedoch sei die Trennungsdauer zur Nachholung des Visumverfahrens bei Würdigung aller Umstände des Einzelfalles nicht als unangemessen lang zu beurteilen, da nach Auskunft der Botschaft die Mindestzeit für die Bearbeitung eines Visumverfahrens betreffend den Familiennachzug bei ungefähr 2 – 3 Wochen liege und alle vorbereitenden Schritte aus Deutschland getätigt werden könnten.

Allein der Hinweis, dass es aufgrund der COVID-19 Pandemie nicht sicher sei, wann eine entsprechende Reise möglich sei, dies über ein Jahr in Anspruch nehmen könne und der Zeitraum nicht abschätzbar sei, ist in dieser Pauschalität nicht geeignet, die Annahme des Verwaltungsgerichts, das sich auf eine aktuelle Auskunft der Botschaft in I. bezieht, in Zweifel zu ziehen. Es ist nicht dargelegt oder erkennbar, dass aufgrund der pandemischen Lage auf unabsehbare Zeit die Durchführung eines Visumverfahrens unmöglich wäre. Unbestritten bleibt zudem die Annahme, dass der Kläger von Deutschland aus die notwendigen Schritte einleiten kann, und lediglich zu einem bestimmten Termin nach I. muss, um das Visum zu erhalten. Dass abweichend von der Auskunft der zuständigen Botschaft von einer längeren und unzumutbaren Abwesenheit des Klägers unter diesen Prämissen auszugehen wäre, legt dieser auch unter Berücksichtigung der aktuellen Lage nicht dar. Das bloße Fehlen einer verbindlichen Zusicherung durch die Botschaft stellt diese Annahme nicht in Frage. Auch der Einwand, wegen der Vorstrafe drohe eine längere Bearbeitungszeit für die Visaerteilung, ist ein Gesichtspunkt, der bei den Vorprüfungen gegebenenfalls Bedeutung hat. Das Verwaltungsgericht geht jedoch von einer zumutbaren Abwesenheit von 2 bis 3 Wochen aus, wenn alle vorbereitenden Schritte erfolgt sind und damit auch dieser Gesichtspunkt von Deutschland aus geprüft worden ist.

2. Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) bestehen entgegen der Annahme im Zulassungsantrag ebenfalls nicht. Eine Rechtssache weist besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten auf, wenn die Angriffe des Rechtsmittelführers begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung geben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären lassen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern (Seibert, in Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 106).

Soweit der Kläger zur Begründung besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten auf seine Ausführungen zum Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel verweist und die Ansicht vertritt, das Verhältnis zwischen Art. 20 AEUV im Zusammenhang mit § 28 AufenthG sei noch nicht in der Rechtsprechung abschließend geklärt, bestehen derartige besondere Schwierigkeiten – wie sich aus den Ausführungen zu 1. ergibt – nicht. Der Einwand, auch der erkennende Senat habe noch nicht abschließend über die Voraussetzungen von Art. 20 AEUV entschieden, verfängt nicht. Diese sind in der Rechtsprechung hinreichend geklärt (vgl. EuGH, Urteil vom 8. Mai 2018 – C-82/16 –, juris, Rn. 51 mwN) und vom erkennenden Senat im Beschluss vom 13. Januar 2021 herangezogen worden. Im Übrigen ergibt sich nach Ansicht des Senats, wie bereits im Beschluss vom 13. Januar 2021 ausgeführt, aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch eindeutig das Verhältnis des nationalen zum unionsrechtlichen Aufenthaltsrecht. Im Übrigen legt der Kläger einen darüber hinausgehenden weiteren Klärungsbedarf für das vorliegende Verfahren nicht dar.

II. Der Kläger hat gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen.

Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf § 47 Abs. 1 und Abs. 3, § 52 Abs. 2 GKG. Der Senat orientiert sich dabei an Ziffer 8.1 (Auffangwert pro Person) des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (LKRZ 2014, 169).

Soweit das Verwaltungsgericht einen anderen Streitwert zugrunde gelegt hat, wird die Festsetzung des Streitwerts gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG von Amts wegen geändert. Anders als das Verwaltungsgericht addiert der Senat die Streitwerte des Haupt- und Hilfsantrages nicht gemäß § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG auf einen Streitwert in Höhe von insgesamt 10.000 €. Nach dieser Vorschrift wird zwar ein hilfsweise geltend gemachter Anspruch mit dem Hauptanspruch zusammengerechnet, soweit – wie hier – eine Entscheidung über ihn ergeht. Dies gilt gemäß § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG aber dann nicht, wenn die Ansprüche im Fall des Satzes 2 denselben Gegenstand betreffen; in diesem Fall ist nur der Wert des höheren Anspruches maßgebend. Letzteres ist hier anzunehmen.

Ob die Anträge denselben Gegenstand betreffen, bestimmt sich dem kostenrechtlichen Gegenstandsbegriff entsprechend nach zwei Voraussetzungen: Die Ansprüche können nicht nebeneinander bestehen und sie sind auf dasselbe Interesse gerichtet (vgl. BGH, Beschluss vom 28. September 2011 - IV ZR 146/10 -, juris Rn. 4; OVG NRW, Beschluss vom 25. März 2013 – 18 E 1241/12 –, Rn. 11 - 14, juris; Schindler, in: BeckOK Kostenrecht, Dörndorfer/Wendtland/Gerlach/Diehn, 34. Edition, Stand: 01.07.2021, § 45 GKG, Rn. 12). Diese Voraussetzungen sind in einer Fallkonstellation wie der vorliegenden, in der der Kläger ein – auf sich gegenseitig ausschließende Rechtsgrundlagen stützendes – Aufenthaltsrecht begehrt, erfüllt.

III. Aus den genannten Gründen ist mangels Erfolgsaussichten des Antrags auf Zulassung der Berufung auch der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung des Bevollmächtigten gemäß § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO abzulehnen.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar; damit wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 152 Abs. 1, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).