Az.: 2 A 860/18 3 K 214/15 SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss In der Verwaltungsrechtssache des - Kläger - - Antragsgegner - prozessbevollmächtigt: gegen den Freistaat Sachsen vertreten durch das Landesamt für Steuern und Finanzen Stauffenbergallee 2, 01099 Dresden - Beklagter - - Antragsteller - wegen Zulage nach § 46 BBesG hier: Antrag auf Zulassung der Berufung

2 hat der 2. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vizepräsidenten des Oberverwaltungsgerichts Dr. Grünberg, die Richterin am Oberverwaltungsgericht Hahn und die Richterin am Oberverwaltungsgericht Dr. Henke am 10. August 2020 beschlossen: Der Antrag des Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwal- tungsgerichts Leipzig vom 21. Dezember 2017 - 3 K 214/15 - wird abgelehnt. Der Beklagte trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 9.499,80 € festgesetzt. Gründe Der zulässige Antrag hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe (§ 124 Abs. 2 Nr. 1, 2, 3 und 4 VwGO) liegen nicht vor. 1. Der Kläger begehrt eine Zulage für die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben. Er steht als Polizeivollzugsbeamter im Dienste des Beklagten. Sein Antrag auf Gewährung der Zulage vom 7. Dezember 2011 hatte ebenso wie sein Widerspruch keinen Erfolg. Während des Klageverfahrens erkannte der Beklagte den Anspruch für einen Teilzeitraum und nur dem Grunde nach an. Das Verwaltungsgericht gab der Klage teilweise statt. Die Voraussetzungen des § 46 BBesG a. F. seien (ausschließlich) für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 30. April 2012 erfüllt. Bei der Bewertung, ob die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung eines höherwertigen Amtes an den Kläger gegeben seien, seien unterwertig besetzte Planstellen und auch Teilzeitreste einzubeziehen. Im Falle des Klägers sei die volle Zulage zu leisten und keine anteilige Zahlung vorzunehmen. Ob ein Mangelfall i. S. d. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vorliege, sei nach den Verhältnissen in dem Monat festzustellen, für den die Zulage berechnet werde. Daher könne die Zulage nicht im Voraus geleistet werden. Der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei zu entnehmen, dass es auf die Verhältnisse zu Beginn des jeweiligen Monats ankomme. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass nur eine 1 2

3 anteilige Zahlung in Betracht komme, liege beim Dienstherrn. Die auf Grundlage des Erlasses des Sächsischen Staatsministeriums der Finanzen vom 11. März 2015 errechneten Quoten seien rechtswidrig, weil diese zum einen nur vollumfänglich unbesetzte Planstellen einbezögen, zum anderen Teilzeitreste nicht berücksichtigten und schließlich von den Verhältnissen zum Monatsende ausgingen. Der Beklagte habe auch nach mehrfachen gerichtlichen Hinweisen nicht die erforderlichen Informationen für die gebotene monatliche Berechnung ermittelt und dargelegt. Das Gericht sei wegen der fruchtlosen Hinweis- und Aufklärungsverfügungen zu keiner weiteren Sachaufklärung verpflichtet. Die fehlende Aufklärbarkeit gehe zu Lasten des Beklagten, der die materielle Beweislast trage. Eine andere Betrachtung würde dazu führen, dass der Dienstherr durch eine unzureichende Mitwirkung die Durchsetzbarkeit des Anspruchs des Beamten verhindern könne. Der Beklagte macht mit seinem Zulassungsantrag ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils geltend (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass bei der Feststellung eines Mangelfalls auch unterwertig besetzte Planstellen einzubeziehen seien. Auch überzeugten die Ausführungen zum Stichtag nicht. Die vom Dienstherrn vorzunehmenden Ermittlungen verursachten einen erheblichen Verwaltungsaufwand. Gleich auf welchen Stichtag man abstelle, hätten Veränderungen im laufenden Monat stets für irgendwelche Beamte negative oder positive Effekte. Auch die Ausführungen zur Darlegungs- und Beweislast überzeugten nicht. Dabei werde nicht berücksichtigt, dass das vorliegende Verfahren einen weit in der Vergangenheit liegenden Zeitraum betreffe. Zu dem damaligen Zeitraum sei eine Dokumentationspflicht nicht erwartbar gewesen; es könne nicht Pflicht des Dienstherrn sein, auf Verdacht und auf Vorrat Daten zu sammeln. Dies unterliege auch datenschutzrechtlichen Bedenken. Der Beklagte macht weiter die Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 2, 3 und 4 VwGO geltend. Der Kläger verteidigt das verwaltungsgerichtliche Urteil. 2. Die Berufung ist nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen. 3 4 5

4 Der Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel dient der Verwirklichung von Einzelfallgerechtigkeit. Er soll eine berufungsgerichtliche Nachprüfung des Urteils des Verwaltungsgerichts ermöglichen, wenn sich aus der Begründung des Zulassungsantrags ergibt, dass hierzu wegen des vom Verwaltungsgericht gefundenen Ergebnisses Veranlassung besteht. Gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 VwGO ist der Zulassungsgrund in der gebotenen Weise darzulegen. Ernstliche Zweifel in dem genannten Sinne sind anzunehmen, wenn der Antragsteller des Zulassungsverfahrens tragende Rechts-sätze oder erhebliche Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten so infrage stellt, dass der Ausgang des Berufungsverfahrens zumindest als ungewiss erscheint (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 23. Juni 2000, NVwZ 2000, 1164; Kammerbeschl. v. 26. März 2007 - 1 BvR 228/02 -, juris). Daran fehlt es hier. Der Senat teilt die Begründung des Verwaltungsgerichts und macht sich diese zu eigen, § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO. Das Vorbringen im Zulassungsverfahren führt zu keiner anderen Bewertung. Ernstliche Zweifel bestehen nicht an der Ausgangsüberlegung des Verwaltungsgerichts, dass in die Berechnung der Höhe der Zulage nicht nur vollständig freie Planstellen, sondern auch unterwertig besetzte Planstellen und Teilzeitreste einfließen. Das entspricht der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 20. Februar 2018 - 2 A 535/16 -, juris) und des Bundesverwaltungsgerichts (Beschl. v. 9. Juli 2018 - 2 B 38.18 -, juris). Ernstliche Zweifel bestehen auch nicht an der weiteren Überlegung, dass es auf die Verhältnisse zum Anfang des jeweiligen Monats ankommt. Das Bundesverwaltungsgericht (Urt. v. 25. September 2014 - 2 C 16.13 -, juris Rn. 22) hat hierzu ausgeführt: Maßgeblich für diese Berechnung sind stets die Verhältnisse in dem Monat, für den die Zulage berechnet wird. Das bedeutet in den Mangelfällen (mehr Anspruchsberechtigte als Planstellen), dass die Zulage entgegen der Grundregel des § 3 Abs. 4 BBesG nicht monatlich im Voraus gezahlt werden kann, weil die Höhe der Zulage nicht schon im Vormonat, sondern erst mit dem Beginn des Monats ermittelbar ist. Insoweit ist in den Mangelfällen durch die Regelung in § 46 BBesG „etwas Anderes bestimmt“ im Sinne des § 3 Abs. 4 Satz 2 BBesG. 6 7 8 9

5 Hier wird ausdrücklich auf den „Beginn des Monats“ abgestellt. Etwas anderes macht auch wenig Sinn, weil diese Berechnung ohnehin eine Ausnahme des in § 6 Abs. 1 SächsBesG und § 3 Abs. 4 BBesG geregelten Grundsatzes, dass Besoldung jeweils im Voraus zu zahlen ist, darstellt. Wollte man den Stichtag nicht auf den Beginn des Monats legen, sondern auf einen zeitlich noch weiter entfernten Tag, so würde nicht nur der Grundsatz immer weiter verlassen, sondern es stellte sich auch die Frage, auf welchen Tag denn dann abzustellen wäre. Dem Beklagten ist zuzugeben, dass jede Stichtagsregelung für Beamte vorteilhaft oder nachteilig sein kann. Gerade das führt indes dazu, dass auf einen Stichtag abzustellen ist, der möglichst nahe an der allgemeinen Regelung liegt. Ernstliche Zweifel bestehen auch nicht an der Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass eine unmöglich gewordene Feststellung der unbesetzten Planstellen zulasten des Dienstherrn geht. Zwar ist dem Beklagten zuzugeben, dass zum Zeitpunkt der Entstehung der Ansprüche mit den zum Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung nunmehr geltenden Maßstäben nicht gerechnet werden musste. Indes hat es der Beklagte in einer großen Zahl von Fällen es hingenommen, dass die Bewertung der Dienstposten nicht mit den im jeweiligen Haushalt vorgesehenen Planstellen harmoniert. Das Bundesverwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang ausgeführt (Urt. v. 25, September 2014 a. a. O. Rn. 25/26): Nach § 18 Satz 1 BBesG sind die Funktionen der Beamten und Soldaten nach den mit ihnen verbundenen Anforderungen sachgerecht zu bewerten und Ämtern zuzuordnen. Diese in § 18 Satz 1 BBesG normierte Verknüpfung von Status und Funktion beruht auf dem das deutsche Beamtenrecht seit jeher prägenden Prinzip der lebenslangen Übertragung aller einer Laufbahn zugeordneten Ämter, dem Leistungsprinzip und dem Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation. Die für die amtsangemessene Besoldung notwendige Zusammenschau von Amt im statusrechtlichen und im funktionellen Sinne steht einer dauerhaften Trennung von Amt und Funktion entgegen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. Juli 1985 - 2 BvL 16/82 - BVerfGE 70, 251 <265>). Dieser Gleichklang soll nur ausnahmsweise und vorübergehend aufgehoben werden (können). Diesem Grundsatz läuft ein diese Einheit strukturell negierendes, dauerhaftes Auseinanderfallen der Anzahl höherbewerteter Dienstposten gegenüber nur in geringer Anzahl vorhandener Statusämter zuwider; darauf hat - wie bereits erwähnt - schon das Bundesverfassungsgericht hingewiesen (vgl. Kammerbeschluss vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 - NVwZ 2013, 1603 Rn. 23; vgl. auch Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, Loseblatt, Stand Juli 2014, § 50 BHO Rn. 6 f., dort auch zur 10 11

6 Kritik des Bundesrechnungshofs an der Stellenbewirtschaftung in Form der „Topfwirtschaft“). Diese Grundsätze gelten auch für das sächsische Beamtenrecht (vgl. den aktuell geltenden § 21 SächsBG). Vor diesem Hintergrund darf es nicht zulasten des Beamten gehen, wenn der Dienstherr keine Klarheit über die Höhe der Ersterem grundsätzlich zustehenden Ansprüche (mehr) schaffen kann. 3. Die Berufung ist nicht wegen besonderer tatsächlicher Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen. Besondere rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten weist ein Verfahren dann auf, wenn es voraussichtlich in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht größere, d. h. überdurchschnittliche, das normale Maß nicht unerheblich überschreitende Schwierigkeiten verursacht. Weder die im Verfahren zu entscheidenden Rechtsfragen noch die tatsächlichen Fragen erfüllen diese Voraussetzungen, zumal sie in der Rechtsprechung des Senats (etwa Urt. v. 20. Februar 2018 - 2 A 535/16 -, juris) und des Bundesverwaltungsgerichts (Beschl. v. 9. Juli 2018 - 2 B 38.18 -, juris und Urt. v. 25. September 2014 - 2 C 16.13 -, juris) im Wesentlichen entschieden sind. 4. Die Berufung ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen. Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache, wenn mit ihr eine bisher höchstrichterlich oder obergerichtlich nicht beantwortete Rechtsfrage oder eine im Bereich der Tatsachenfeststellung obergerichtlich nicht geklärte Frage von allgemeiner Bedeutung aufgeworfen wird, die sich in dem erstrebten Berufungsverfahren stellen würde und im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Fortbildung des Rechts gerichtlicher Klärung bedarf (SächsOVG, Beschl. v. 16. April 2008, SächsVBl. 2008, 191, 194). Die Darlegung dieser Voraussetzungen (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) erfordert die Bezeichnung einer konkreten Frage sowie Vortrag zu deren Entscheidungserheblichkeit und einer über den Einzelfall hinausgehenden Bedeutung (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 16. April 2008, SächsVBl. 2008, 191, 194; st. Rspr.). 12 13 14 15 16

7 Die beiden vom Beklagten aufgeworfenen Rechtsfragen zur Einbeziehung von unterbesetzten Planstellen und Teilzeitresten sind inzwischen vom Bundesverwaltungsgericht (Beschl. v. 9. Juli 2018 - 2 B 38.18 -, juris) im Sinne der angegriffenen Entscheidung beantwortet worden. 5. Die Berufung ist nicht wegen des geltend gemachten Zulassungsgrundes der Divergenz nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zuzulassen. Dieser Zulassungsgrund soll die Einheitlichkeit der Rechtsprechung gewährleisten. Zur Herstellung der materiellen Gerechtigkeit im Einzelfall ist er nicht gedacht. Dieser Zulassungsgrund ist deshalb nur erfüllt, wenn das Verwaltungsgericht in seinem angefochtenen Urteil einen inhaltlich bestimmten, das Urteil tragenden abstrakten Rechtssatz aufgestellt hat, mit dem es einem Rechtssatz widerspricht, den eines der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt hat. In dem angefochtenen Urteil muss zum Ausdruck kommen, dass das Verwaltungsgericht einen bundes- oder obergerichtlich aufgestellten Rechtssatz ablehnt, weil es ihn für unrichtig hält. Als obergerichtlicher Rechtssatz kommt dabei allein ein Rechtssatz des dem Verwaltungsgericht übergeordneten Obergerichts in Betracht. Eine Divergenz liegt hingegen nicht vor, wenn das Verwaltungsgericht einen solchen Rechtssatz im Einzelfall übergeht, rechtsfehlerhaft für nicht anwendbar erachtet oder daraus nicht die gebotenen Folgerungen zieht (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 25. Mai 2011 - 4 A 485/09 -, juris Rn. 13; Beschl. v. 31. März 2015 - 4 A 8/14 -, juris Rn. 23, st. Rspr.). Zur Darlegung der Divergenz gehört der Vortrag, welchen entscheidungstragenden abstrakten Rechtssatz das erstinstanzliche Gericht aufgestellt hat und von welchem ebenfalls tragenden abstrakten Rechtssatz der höchstrichterlichen oder obergerichtlichen Entscheidung damit abgewichen wird. Darüber hinaus ist darzulegen, worin die geltend gemachte Abweichung liegt und warum die angegriffene Entscheidung auf dieser Abweichung beruht. Daran fehlt es hier. Abstrakte Rechtssätze werden weder aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts noch aus dem angegriffenen Urteil vorgetragen. Im Übrigen hat das Bundesverwaltungsgericht in der bereits mehrfach zitierten Entscheidung vom 9. Juli 2018 - 2 B 38.18 -, die nach der Begründung des Zulassungsantrags ergangen ist, insoweit dieselbe Rechtsauffassung wie das Verwaltungsgericht vertreten. 17 18 19

8 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt der Festsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die die Beteiligten Einwände nicht erhoben haben. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). gez.: Grünberg Hahn Henke 20 21 22