Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 16.03.2005 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 04.03.2005 wird angeordnet. Die Antragsgegnerin trägt die erstattungsfähigen außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin. Der Antragstellerin wird für dieses Verfahren Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt T aus S beigeordnet.

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Gründe:

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I. Der minderjährigen Antragstellerin wurden mit Bescheid vom 20.12.2004 Leistungen nach dem SGB II in Höhe von 209,73 Euro bewilligt.

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Die Antragstellerin ist zu 1/2 Erbin des Herrn L (Großvater). Herr L hat Testamentsvollstreckung angeordnet. Testamentsvollstrecker ist Herr Rechtsanwalt M aus S. In dem Testament ist dem Testamentsvollstrecker vorgegeben, das Gegenstände aus dem Nachlass erst mit Vollendung des 25. Lebensjahres an die Erben gehen sollen. Der Testamentsvollstrecker kann aber "nach eigenem freien Ermessen" den Erben Geldbeträge zur Verfügung stellen, wenn er dies für Zwecke der Ausbildung oder zur Gründung einer gesicherten Existenz für angemessen und erforderlich hält. Der Testamentsvollstrecker hat mitgeteilt, er werde dem Antragsteller keine Geldbeträge zum laufenden Lebensunterhalt zur Verfügung stellen.

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Mit Bescheid vom 04.03.2005 hat die Antragsgegnerin Leistungen zur Gewährung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ab dem 01.03.2005 eingestellt. Der Bescheid ist auf die Vorschrift des § 48 Abs. 1 Ziffer 2 SGB X gestützt. Zur Begründung wird in dem Bescheid ausgeführt, der Testamentsvollstrecker habe am 25.03.2004 eine Eigentumswohnung des Erben verkauft. Aus diesem Verkauf stünden der Antragstellerin Mittel zur Verfügung, die sie zum Lebensunterhalt einsetzen könne.

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Mit ihrem am 0. März 0000 bei Gericht eingegangenem Antrag trägt die Antragstellerin vor, sie könne ihren Lebensunterhalt nicht bestreiten und es bestehe keine Möglichkeit, an Geldmittel aus dem Erbe heranzukommen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin über den 1. März 2005 hinaus monatlich 209,73 Euro zu zahlen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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Sie ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen des § 48 SGB X für eine Aufhebung des Verwaltungsaktes vorliegen, weil die Antragstellerin in ihrem Antrag die Geldmittel aus dem Erbe nicht angegeben habe. Die Tatsache des Verkaufs sei der Antragsgegnerin erst jetzt bekannt geworden. Der Testamentsvollstrecker sei im Übrigen verpflichtet, entsprechende Geldmittel aus dem Erbe zur Verfügung zu stellen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

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II.

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Das Gericht deutet das Begehren der Antragstellerin dahingehend, dass diese beantragt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anzuordnen. Der insoweit zulässige Antrag hat in der Sache Erfolg.

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Nach § 86 b Abs. 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache - auf Antrag - in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Gemäß § 86 a Abs. 2 Nr. 4 SGG entfällt die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage in den durch Bundesgesetz vorgeschriebenen Fällen. Gemäß § 39 SGB II haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt, der über Leistungen der Grundsicherung für Arbeitssuchende entscheidet, keine aufschiebende Wirkung.

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Nach Maßgabe dieser Vorschrift ist vorliegend die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 04.03.2005 anzuordnen.

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Der Antrag ist in der Sache begründet, weil der Verwaltungsakt vom 04.03.2005 offensichtlich rechtswidrig ist.

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Der Bescheid kann schon nicht auf die Vorschrift des § 48 SGB X gestützt werden. Nach § 48 Abs. 1 SGB X kann ein Dauerverwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben werden, wenn in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass des Verwaltungsaktes vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt. Insoweit maßgeblicher Vorbescheid ist der Verwaltungsakt vom 20.12.2004, denn mit diesem Bescheid wurde der Antragstellerin Arbeitslosengeld II bewilligt. Ausgehend von dem Datum dieses Bescheides ist eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen nicht eingetreten. Die Wohnung wurde schon im März 2004 verkauft, so dass der Verwaltungsakt vom 20.12.2004 – nach dem Vortrag der Antragsgegnerin - bereits zum Zeitpunkt seines Erlasses rechtswidrig war. Unerheblich ist, ob die Rechtswidrigkeit der Behörde zum Zeitpunkt des Erlasses bereits bekannt war (vgl. von Wulffen, Kommentar zum SGB X, 5. Auflage, § 48 Anmerkung 6 mit weiteren Nachweisen). Eine Umdeutung eines auf § 48 SGB X gestützten Bescheides in einen Bescheid nach § 45 SGB X ist nicht möglich, da eine gesetzlich gebundenen Entscheidung nicht in eine Ermessenentscheidung umgedeutet werden kann (LSG Rh.- Pf.- Urteil vom 3. April 1992 - Az.: L 4 Vs 61/91- www.juris.de).

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Unabhängig davon hat die Antragstellerin jedoch vorliegend auch Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II. Die Antragstellerin ist nämlich hilfebedürftig im Sinne des § 9 Abs. 1 SGB II. Insbesondere hat die Antragstellerin kein im Sinne des § 12 SGB II zu berücksichtigendes Vermögen. Nach § 12 Abs. 1 SGB II ist nämlich nur verwertbares Vermögen berücksichtigungsfähig. Das vom Testamentsvollstrecker verwaltete Vermögen ist für die Antragstellerin nicht verwertbar, denn sie kann diese Leistungen nicht realisieren. Ausweislich des Testaments steht es im Ermessen des Testamentsvollstreckers, der Antragstellerin schon vor dem 25. Lebensjahr Teile des Vermögens zukommen zu lassen. Der Testamentsverwalter hat aber sein Ermessen dahingehend ausgeübt, dass er entsprechende Vermögensteile nicht an die Antragstellerin auskehren will. Zwar besteht grundsätzlich nach § 2197 ff BGB - sowohl für die Antragstellerin als auch für die Antragsgegnerin - die Möglichkeit, die Verfügung des Testamentsvollstreckers anzufechten, die Aussichten eines solchen Verfahrens sind aber angesichts der Formulierungen im Testament äußerst zweifelhaft. Jedenfalls würde ein solches Verfahren geraume Zeit in Anspruch nehmen, während derer die Antragstellerin keine Leistungen zum Lebensunterhalt erhalten würde.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 183, 193 SGG.