Wegen des Sachverhaltes und der Anträge wird auf den Beschluss vom 11.12.2008 verwiesen.

Die Beteiligten haben ihr Vorbringen hiernach ergänzt.

Die Antragstellerin (AS) ist der Auffassung, ihr Antrag sei vorrangig an der Erfolgsaussicht der Klage der Beigeladenen zu 1) zu beurteilen. Diese lasse sich klar verneinen. Die grundsätzliche gesetzliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage müsse angesichts der erheblichen Bedenken der (Zulässigkeit und) Begründetheit der Klage zurückstehen.

Der Antragsgegner (AG) vertritt die Auffassung, dass er von der Verbindlichkeit der Richtlinie des G-BA nicht erfasst sei und somit in seiner Entscheidung nicht daran gebunden. Eine Begründung des die AS begünstigenden Verwaltungsaktes sei nicht erforderlich gewesen. Im Verfahren sei der Beigeladenen zu1) vergleichbar einer Anhörung weitreichend rechtliches Gehör gewährt worden, dadurch seien die tatsächlichen, u.a. die vertragsärztliche Situation, wie die rechtlichen Argumente vorgetragen, mit der Beigeladenen zu 1) erörtert und bewertet worden. Eine nochmalige schriftliche Begründung sei somit entbehrlich gewesen. In fachlicher Hinsicht hätten die Krankenkassen ein Prüfrecht und würden dies auch wahrnehmen. Der angefochtene Bescheid sei nicht nach Maßgabe der geänderten Richtlinie des G-BA anzupassen, da es sich schon formal nicht um eine für ihn verbindliche "Maßgabe" handele. Die nunmehr vorgesehene Anforderungsorgie, ständige bundesweite Klagen gegen Bescheide sowie Abrechnungsverweigerungen ließen für ihn auch inhaltlich nicht auf eine kooperative und auf Lösungen zielende Verhaltensweise schließen.

Die Beigeladene zu 1) hält daran fest, dass es sich bei dem angefochtenen Bescheid um einen rechtswidrigen mittelbaren Grundrechtseingriff gegenüber den bei ihr verfassten Mitglieder handele. Mit einer auch nur teilweisen Stattgabe des Antrages ginge eine Verfestigung des rechtswidrigen Eingriffs auf ihre Mitglieder bzw. die vertragsärztliche Versorgung einher. Nach ihrer Auffassung habe gerade der massive Konkurrenzdruck unter den Leistungserbringern den Gesetzgeber dazu bewogen, das Erfordernis niederzulegen, im Rahmen der Bescheidung auch in die gebotene Abwägung einzutreten, inwieweit damit eine Beeinträchtigung der vertragsärztlichen Versorgung einhergehe. Es sei nicht zutreffend, dass mit ihr die tatsächlichen und rechtlichen Argumente erörtert und bewertet worden wären. Hierfür hätte es einer Teilnahme an den Sitzungen bedurft, die nicht eingeräumt worden sei. Der AG widerspreche sich, wenn er einerseits vorgebe, die Richtlinie des G-BA seien für ihn nicht verbindlich, andererseits hätte er sein Verwaltungshandeln unter Berücksichtigung der Richtlinie vom 18.01.2007 vorgenommen. Sie vertritt weiterhin die Auffassung, dass es an einem Anordnungsgrund fehle, da die Versorgung derzeit durch die niedergelassenen Ärzte als auch durch das Leistungsangebot der Tagesklinik der AS sichergestellt sei.

Der Hilfsantrag ist zulässig und begründet.

1. Gemäß § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG kann das Gericht der Hauptsache in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung haben, die sofortige Vollziehung ganz oder teilweise anordnen.

Die Voraussetzungen liegen hier vor. Die Klage der Beigeladenen zu 1) gegen den Bescheid des AG vom 17.03.2008 (S 3 KA 32/08) hat aufschiebende Wirkung (§ 86a Abs. 1 Satz 1 SGG). Hierzu wird auf den Beschluss vom 11.12.2008 verwiesen.

2. Bei der vom Gericht zu treffenden Entscheidung über den Sofortvollzug ("kann") sind die Interessen der Beteiligten gegeneinander abzuwägen (vgl. Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG Kommentar, 9. Aufl. 2008, § 86b Rz. 12 ff.; Krodel, Das sozialgerichtliche Eilverfahren, 2. Aufl. 2008, S. 94ff.). Sowohl bei Anfechtungs- als auch bei Vornahmesachen ist vorläufiger Rechtsschutz dann zu gewähren, wenn ohne ihn schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen. Aus diesem Grund ist eine Abwägung zwischen dem Aufschubinteresse des Drittbetroffenen (hier der Beigeladenen zu 1) und den Interessen der Betroffenen (der AS) am Vollzug der für sie günstigen Bestimmung nach § 116b Abs. 2 SGB V bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Anfechtungsklage vorzunehmen (vgl. BVerfG v. 12.12.2001 - 1 BvR 1571/00, NZS 2002, 368; BSG v. 05.11.2003 - B 6 KA 11/03 R, SozR 4-2500 § 103 Nr. 1, aE). Innerhalb dieses Abwägungsprozesses ist auch das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der Entscheidung zu berücksichtigen.

Im vorliegenden Fall überwiegt das Interesse der AS, bereits vor dem rechtkräftigen Abschluss des Klageverfahrens von den ihr aufgrund der Entscheidung des AG zustehenden Beteiligungsrechten Gebrauch machen zu können.

a) Es spricht derzeit mehr dafür, dass die Klage der Beigeladenen zu 1) sich voraussichtlich als unbegründet erweisen wird.

Dabei braucht an dieser Stelle nicht entschieden zu werden, ob die angegriffene Bestimmung in eigene rechtlich geschützte Interessen der Beigeladene zu 1) eingreift bzw. § 116b Abs. 2 SGB V auch Drittschutz vermittelt. Dies im Sinne der Beigeladenen zu 1) unterstellt, ergibt die weitere summarische und vorläufige Prüfung, dass der Bescheid des AG rechtmäßig ist.

In formell-rechtlicher Hinsicht bestanden keine über die erfolgte "Anhörung" hinausgehenden Beteiligungsrechte der Beigeladenen zu 1) im Verwaltungsverfahren, die der AG verletzt haben könnte. Soweit nach der speziellen Regelung in § 116b Abs. 2 Satz 3 SGB V eine einvernehmliche Bestimmung ausschließlich mit den an der Krankenhausplanung unmittelbar Beteiligten anzustreben ist, ist hier festzustellen, dass die Beigeladene zu 1) in M-V nicht zu den unmittelbar Beteiligten gehört (§ 27 Abs. 1 Satz 2 LKHG M-V; im Ergebnis ebenso LSG Hamburg, Beschluss v. 11.02.2008 - L 2 B 485/07 ER KA, Juris Rz. 15, das ein Recht auf förmliche Beteiligung am Verfahren aus § 12 Abs. 2 Satz 2 SGB X ablehnt, u.a. weil die Entscheidung nicht in die Rechtsposition einer KÄV eingreife).

Der Bescheid des AG enthält zwar keinerlei Begründung (§ 35 Abs. 1 SGB X), insbesondere nicht zur der Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgungssituation. Es kann aber auch insoweit offen bleiben, ob die Begründung im Hinblick darauf, dass der AG mit seiner Entscheidung dem Antrag der AS auf Beteiligung an der ambulanten Versorgung gefolgt war, entbehrlich gewesen ist, oder aber doch wegen des Eingreifens in Rechte der Beigeladenen zu 1) erforderlich gewesen wäre. Jedenfalls könnte eine Begründung noch bis zur letzten Tatsacheninstanz des sozialgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden (§ 41 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 SGB X).

Auch in materiell-rechtlicher Hinsicht sind durchgreifende Rechtsfehler nicht ersichtlich.

Abzustellen ist bei Anfechtungsbegehren auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Bekanntgabe des Verwaltungsaktes. Der AG war aber zu diesem Zeitpunkt gemäß § 116b Abs. 2 SGB V (in der seit dem 01.04.2007 geltenden Fassung) befugt, die AS als zur ambulanten Behandlung bestimmter seltener Erkrankungen und Erkrankungen mit besonderen Krankheitsverläufen berechtigt zu bestimmen. Dem stand nicht entgegen, dass der G-BA hinsichtlich der hier einschlägigen "Diagnostik und Versorgung von Patienten mit onkologischen Erkrankungen" noch keine weiteren Regelungen hinsichtlich zusätzlicher sächlicher und personeller Anforderungen sowie die einrichtungsübergreifenden Maßnahmen der Qualitätssicherung nach § 135a in Verbindung mit § 137 an die ambulante Leistungserbringung des Krankenhauses getroffen hatte (§ 116b Abs. 4 Satz 4 1. Hs. SGB V). Eine Konkretisierung erfolgte insoweit erst durch Beschluss vom 17.01.2008 (veröffentlicht im BAnz Nr. 92 S. 2161 v. 20.06.2008). Die "Diagnostik und Versorgung von Patienten mit onkologischen Erkrankungen" war aber bereits im sog. Start-Katalog seltener Erkrankungen und Erkrankungen mit besonderem Krankheitsverläufen in § 116b Absatz 3 SGB V aF und in der Richtlinie des G-BA vom 18.10.2005 enthalten. Der Gesetzgeber selbst hat Mindestanforderungen im Sinne einer vorläufigen Regelung getroffen. Als Mindestanforderungen gelten die Anforderungen nach § 135 SGB V entsprechend (§ 116b Abs. 4 Satz 4 2. Hs. SGB V). Außerdem bestimmt § 116 Abs. 3 Satz 2 SGB V, dass für die sächlichen und personellen Anforderungen an die ambulante Leistungserbringung des Krankenhauses die Anforderungen für die vertragsärztliche Versorgung entsprechend gelten.

Soweit eine Bestimmung nach § 116b Abs. 2 SGB V nicht erfolgen darf, wenn und soweit das Krankenhaus "nicht geeignet" ist, hat die AS zutreffend darauf hingewiesen, dass hiernach nicht das Krankenhaus seine Eignung positiv darlegen und beweisen muss. Von der Beigeladenen zu 1) sind keine Umstände vorgetragen worden, aus denen sich eine Nichteignung der AS für ambulante Behandlungen ergeben soll.

Was die (Nicht-)Erfüllung der einzelnen sächlichen und personellen Anforderungen angeht, ist hierzu im gerichtlichen Verfahren nicht mehr konkret vorgetragen worden. Soweit die Beigeladene zu 1) im Verwaltungsverfahren u.a. darauf hingewiesen hatte, dass eine Reihe der beantragten Leistungen nicht mehr in das Fachgebiet der Inneren Medizin fielen, hat der AG dem Rechnung getragen und die Indikationen für Urologie, Dermatologie, HNO und Gynäkologie gestrichen. Hinsichtlich einzelner Leistungen wurden Qualifikationsnachweise von der AS nachgereicht. Im übrigen hat nach dem Gesetzeswortlaut der AG zwar die Geeignetheit des Krankenhauses zu überprüfen, obliegt es nach § 3 Abs. 2 der Richtlinie des G-BA über die ambulante Behandlung im Krankenhaus aber den Krankenkassen zu prüfen, ob die sächlichen und personellen Anforderungen an die ambulante Leistungserbringung des Krankenhauses erfüllt werden. Inwiefern die AS ihrer Nachweispflicht nach den Ziff. 4 des Beschlusses genügt und welche Konsequenzen der AG im Falle einer Unterlassung zieht, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens, weil dies die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides nicht berührt.

Soweit die Beigeladene zu 1) im Wesentlichen die nicht hinreichende Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgungssituation geltend macht, kann ihr nicht gefolgt werden. Die Beteiligung des Krankenhauses an der ambulanten Behandlung ist gerade nicht von einem entsprechenden Bedarf abhängig. Soweit daher im Verwaltungsverfahren die Beigeladene zu 1) in ihren Stellungnahmen auf eine ausreichende Sicherstellung der ambulanten onkologischen Versorgung bzw. fehlende "Unterversorgung" für das Fachgebiet Hämatologie/Onkologie im räumlichen Bereich .. und großen Teilen .. hingewiesen hat, kommt es hierauf nicht an. Auf die Frage einer notwendigen verfassungskonforme Auslegung des § 116b Abs. 2 SGB V vor dem Hintergrund einer mit der Bestimmung des Krankenhauses zur ambulanten Versorgung einhergehenden Wettbewerbsveränderung, die erhebliche Konkurrenznachteile für den Vertragsarzt zur Folge haben kann, einzugehen, besteht kein Anlass, weil eine besondere nachteilige Betroffenheit der einzelnen onkologischen Schwerpunktpraxis am Ort gar nicht nachvollziehbar dargelegt ist. Hierfür reicht allein das Auftreten der AS als weitere Leistungserbringerin auf onkologischem Gebiet, noch dazu für spezielle Leistungen, nicht aus.

b) Die nach summarischer Prüfung fehlende Erfolgsaussicht der Klage und das besondere öffentliche Interesse an der Umsetzung der weiteren Öffnung der Krankenhäuser für die ambulante Versorgung lassen ein Interesse der KÄV an der aufschiebenden Wirkung zurückstehen. Eine Grundrechtsbetroffenheit kann die Beigeladene zu 1) als Körperschaft des öffentlichen Rechts nicht geltend machen. Der Beigeladenen zu 1) als Körperschaft des öffentlichen Rechts mit Verwaltungsaufgaben stehen keine Grundrechte zur Seite. Über einen etwaigen Eingriff in die Berufsfreiheit des Vertragsarztes (str. Hencke in Peters, KV, Kommentar § 116b Rz. 3a; ablehnend u.a. Wenner, GesR 2007, 337, 342; Szabados, GesR 2007, 97, 102; Vollmöller NZS 2006, 572) ist in diesem Verfahren nicht zu befinden. Der Übergang zum "Zulassungsverfahren" war erkennbar eine Reaktion des Gesetzgebers auf die Untätigkeit der Vertragsparteien, die ihre seit dem 01.01.2004 eingeräumte Vertragskompetenz kaum genutzt und die bezweckte "Neujustierung" (Wenner, Vertragsarztrecht, 2008, § 14 Rz. 10; ders. GesR 2007, 337, 341f.) der Abgrenzung der traditionell getrennten Versorgungsbereiche "ambulant" und "stationär" zugunsten der Krankenhäuser nicht umgesetzt haben. Soweit der Gesetzgeber mit § 116b Abs. 2 SGB V Gesichtspunkte der Erfahrung und Routine im Krankenhaus, Kompetenzbündelung und Sicherheit (Wenner a.a.O. S. 341) verfolgt, liegt deren Durchsetzung in 2009 erkennbar im öffentlichen Interesse einer qualifizierten ambulanten Versorgung der Versicherten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 1 und 3 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes (vierfacher Regelwert) beruht auf § 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 4, 52 Abs. 1 GKG. Sie orientiert sich an der voraussichtlichen Verfahrensdauer von einem Jahr (vgl. Streitwertkatalog Sozialgerichtsbarkeit unter C.IX. 16.2) und berücksichtigt, dass der einfache Regelwert der Bedeutung der Sache offensichtlich nicht gerecht wird.