1. Der Nachprüfungsantrag und der Antrag auf Anordnung vorläufiger Maßnahmen gem. § 115 Abs. 3 GWB werden zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Vergabestelle.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Vergabesteile war notwendig.

I.

Die Vergabestelle beabsichtigt, den Auftrag „Technische und kaufmännische Betriebsführung des Eigenbetriebs Wasserwerk XXX" neu zu vergeben.

Noch vor der Bekanntmachung der Ausschreibung kam es zu einem Schriftwechsel der Vergabestelle mit der Struktur- und Genehmigungsdirektion Nord (SGD Nord) und mit der Antragstellerin, die bislang mit der Betriebsführung des Wasserwerks beauftragt ist.

Die SGD Nord teilte der Vergabestelle mit Schreiben vom 9. Juü 2009 auf deren Anfrage hin folgendes mit:

"Nach unserem derzeitigen Kenntnisstand gehen wir davon aus, dass die Verbandsgemeinde XXX lediglich die kaufmännische und technische Betriebsführung auslagern möchte, ohne dabei im eigentlichen Sinne die Durchführung der Wasserversorgung zu übertragen. Eine Übertragung beschränkt auf die Betriebsführung ist insbesondere anzunehmen, wenn die Wasserversorgungsanlagen im Eigentum der Verbandsgemeinde XXX verbleiben und Dritten auch nicht zur Nutzung vertraglich überlassen werden. Weiteres Kriterium zur Abgrenzung kann sein, ob der Dritte Eigenkapital einsetzt und insbesondere, ob wesentliche Entscheidungen weiterhin von der Verbandsgemeinde getroffen werden. Die Betriebsführung soll im Falle der Verbandsgemeinde XXX nach unserem Verständnis nur die verwaltungsmäßige und technische laufende Abwicklung des Betriebes übernehmen. Antragsteller für die Erteilung von Wasserrechten wäre nach wie vor die Verbandsgemeinde XXX. Sofern es sich um eine reine Betriebsführung in dem beschriebenen Sinne für die Verbandsgemeinde XXX handelt, ist dies nicht als "Übertragung der Durchführung der Wasserversorgung" gemäß §46a Abs. 1 S. 3 LWG zu verstehen und bedarf daher auch keiner Genehmigung durch die obere Wasserbehörde."

Mit Schreiben vom 3. August 2009 wies die Antragstellerin die Vergabestelle darauf hin, dass die Ausschreibung der Betriebsführung einen Betriebsübergang gem. § 613 a BGB darstelle. Demzufolge werde auch eine Personalübernahme erforderlich. Dieser Sachverhalt müsse bei der Erstellung der Ausschreibung berücksichtigt werden. Um einen ordnungsgemäßen Betrieb des Wasserwerkes sicherstellen zu können, seien mindestens folgende mit den Anlagen und örtlichen Gegebenheiten vertraute Mitarbeiter erforderlich: Meister, Baubeauftragter, Monteur und kaufmännischer Angestellter. Diese Mitarbeiter würden für die Betriebsführung des Wasserwerks der Vergabestelle von der Antragstellerin vorgehalten und seien bei dem Übergang der Betriebsführung zu übernehmen.

Unter Bezug auf dieses Schreiben bat die Vergabestelle die Antragstellerin mit Schreiben vom 6. August 2009 um die Beantwortung mehrerer Fragen im Zusammenhang mit der derzeitigen Betriebsführung durch die Antragstellerin. U. a. stellte die Vergabestelle folgende Fragen: "Wird das in ihrem Schreiben vom 03.08.2009 aufgeführte Personal ausschließlich für den Eigenbetrieb Wasserwerk der Verbandsgemeinde XXX eingesetzt?... Wenn ja, wie viele Arbeitsstunden entfallen auf die jeweiligen, in Ihrem Schreiben genannten Berufsgruppen (Meister, Baubeauftragter, Monteur, kfm. Angestellter)?...Wenn es sich nicht um eine Vollzeitbeschäftigung handelt: Werden die Arbeitnehmer in Ihrem Unternehmen für andere Tätigkeiten eingesetzt? Wenn ja, für welche?"

Die Antragstellerin antwortete mit Schreiben vom 10. August 2009. Darin heißt es u.a. wie folgt:

"Das in unserem Schreiben aufgeführte Personal wird zur Nutzung von Synergieeffekten bereichsübergreifend in unseren Tätigkeitsbereichen eingesetzt Dies bedeutet, dass zusätzlich zu den benannten Mitarbeitern, weitere Mitarbeiter für den Eigenbetrieb Wasserwerk der Verbandsgemeinde XXX eingesetzt werden...Der Personalaufwand für die gewerblichen Mitarbeiter (Monteure) wird anhand der weiterberechneten Lohnkosten dargestellt. Im Jahr 2008 wurden insgesamt XXX € an das Wasserwerk der Verbandsgemeinde XXX weiterberechnet Der Personalaufwand der für die Betriebsführung z.B. erforderlichen Ingenieure, Meister oder kaufmännische Mitarbeiter ist über die Betriebsführungspauschale abgedeckt Wir weisen darauf hin, dass in dem DVGW Arbeitsblatt W 1000 u.a. die Anforderungen an Trinkwasserversorger hinsichtlich der Organisation und beschäftigten Mitarbeiter unabhängig von den Eigentumsverhältnissen, der Ausprägung der Organisationsform und der durchgeführten technischen Betreiberfunktion dargestellt werden. Laut diesem Arbeitsblatt ist für das Wasserwerk der Verbandsgemeinde XXX ein Ingenieur als technische Führungskraft erforderlich. Der Ingenieur wird durch die Betriebsführung gestellt. Für den Weiterbetrieb des Wasserwerks halten wir es für erforderlich, einen mit den in der Verbandsgemeinde XXX vorhandenen Anlagen und Örtlichkeiten vertrauten Meister sowie einen Baubeauftragten bereitzustellen.. .Es handelt sich um Vollzeitkräfte. Die Arbeitnehmer werden in der Wasserversorgung in den betriebsgeführten Wasserwerken und der Energieversorgung der XXX eingesetzt. Die technischen Mitarbeiter sind z.B. in der Gewinnung, der Aufbereitung, der Speicherung oder der Verteilung bzw. Installation und Zählerwesen tätig. Die kaufmännischen Mitarbeiter werden ebenfalls bereichsübergreifend innerhalb der Wasser- und Energieversorgung eingesetzt Aus Sicht der Betriebsführung ist das im Schreiben vom 03.08.2009 benannte Personal für die Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Betriebs des Wasserwerks der Verbandsgemeinde XXX erforderlich."

Mit Schreiben, ebenfalls vom 10, August 2009 wandte sich die Vergabestelle sodann an die Rechtsanwaltskanzlei XXX in XXX, die ausweislich ihres Briefkopfes als „Kanzlei für Arbeits- und Wirtschaftsrecht" tätig ist. Hintergrund war die Beauftragung zur Erstellung eines Gutachtens zu der Frage, ob es sich im Falle eines Auftragnehmerwechsels um einen Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB handelt.

In dem Schreiben der Vergabestelle vom 10. August 2009 wurden zunächst die örtlichen Gegebenheiten beschrieben:

"Das Wasserwerk ist ein Gebäude, in dem nicht dauernd gearbeitet wird. Es gibt dort ein kleines Labor, in dem kleinere Untersuchungen selbst vor Ort durchgeführt werden können. Es handelt sich aber keineswegs um ein "high-tech"-Labor mit teuren Analysegerätschaften. Vielmehr finden sich einige Chemikalien, Reagenzgläser und ein kleinerer Arbeitsbereich...Es ist weiter ein kleiner "Sozialraum" vorhanden, der allerdings nach Aussage der XXX...so gut wie gar nicht genutzt wird, weil vor Ort kein Mitarbeiter dauerhaft arbeitet. In einem Raum, der täglich für eine gewisse Zeit von einem Mitarbeiter genutzt wird, befindet sich die Schaltzentrale, in der ein Computer/ Schreibtisch steht, der beispielsweise den Leitungsdruck und die Anlagen überwacht Dieser Computer ist von dort aus bedienbar, kann jedoch auch von außerhalb bedient werden, in dem man sich in das Fernwartungssystem einloggt Sodann befindet sich im Wasserwerk noch ein Werkzeugraum, in dem der Rasenmäher und kleinere Gerätschaften aufbewahrt werden." Weiterhin sei das Schreiben der Antragstellerin vom 6. August 2009 beigefügt.

Mit Schreiben vom 13. August 2009 übersandte Rechtsanwalt B., Fachanwalt für Arbeitsrecht aus der Kanzlei XXX, der Vergabestelle ein Gutachten zu der Frage, ob die Übertragung der Betriebsführung der Wasserversorgung der Vergabestelle zu einem Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB führen könne. Im Ergebnis wurde dies verneint.

Mit Datum vom 19. August 2009 schrieb die Vergabestelle dann den Auftrag im Offenen Verfahren europaweit aus.

Ziffer 11.1.5) der Bekanntmachung enthält eine kurze Beschreibung des Auftrags bzw. Beschaffungsvorhabens:

"Technische und kaufmännische Betriebsführungsleistungen im Bereich der Trinkwasserversorgung der Verbandsgemeinde XXX ab dem 1.1.2010. Das Wasserwerk XXX ist ein kommunaler Eigenbetrieb der Verbandsgemeinde XXX. Zweck des Eigenbetriebes einschließlich seiner Hilfs- und Nebenbetriebe ist die Versorgung der Bevölkerung mit Trink- und Brauchwasser. Der zukünftige Betriebsführer soll die Anlage mit eigenem Personal im Namen und für Rechnung der Verbandsgemeinde XXX nach den Vorgaben des abzuschließenden Betriebsführungsvertrages betreiben. Die Trinkwassergewinnung in XXX erfolgt derzeit aus eigenen Brunnen. Die Verbandsgemeinde XXX gibt die Eigengewinnung des Trinkwassers jedoch zum Ende des Jahres 2010 auf und bezieht das Trinkwasser ab diesem Zeitpunkt von den Stadtwerken der unmittelbar benachbarten Stadt S. Derzeit ist davon auszugehen, dass der Wegfall der eigenen Wassergewinnung in XXX und die Wasserversorgung aus S. zum 1.12.2010 erfolgt."

Gemäß Ziffer II. 3) der Bekanntmachung soll der Vertrag am 1. Januar 2010 zu laufen beginnen und am 31. Dezember 2012 enden. Unter Ziffer IV.2.1) wird als Zuschlagskriterium der niedrigste Preis genannt.

Das Aufforderungsschreiben zur Abgabe eines Angebotes wiederholt auf den Seiten 1 und 2 nochmals die bereits in der Bekanntmachung getroffene Festlegung, dass der zukünftige Betriebsführer die Anlage "mit eigenem Personal im Namen und für Rechnung der Verbandsgemeinde XXX" erbringen soll.

Seite 5 des Aufforderungsschreibens enthält unter der Überschrift "Personal/Anlagen/Grundstücke" folgende Information: "Das Wasserwerk beschäftigt kein eigenes Personal und unterhält neben dem eigentlichen Wasserwerksgebäude keine eigenen Einrichtungen, Betriebsmittel, Grundstücke (etwa als Lagerplätze) oder Anlagen, die für die vertraglichen Zwecke genutzt werden könnten."

Den Ausschreibungsunterlagen beigefügt ist der Entwurf eines Vertrages über die Betriebsführung. In dessen Präambel heißt es wie folgt:

"Die Verbandsgemeinde erfüllt in ihrem Gebiet die Wasserversorgung als Pflichtaufgabe zur Selbstverwaltung nach § 46 Abs. 1 Landeswassergesetz Rheinland-Pfalz (LWG) vom 22.01.2004 (GVBI. S. 53) durch den Eigenbetrieb "Wasserwerk der Verbandsgemeinde XXX". Die Verbandsgemeinde überträgt nach Maßgabe dieses Vertrages die technische und kaufmännische Betriebsführung des Eigenbetriebes auf den Betriebsführer. Dieser übernimmt im Namen und für Rechnung des Eigenbetriebes die verantwortliche Betriebsführung im Sinne des § 4 der Eigenbetriebs- und Anstaltsverordnung (EigAnVO) vom 05.10.1999 (GVBI., S. 373) in der jeweils geltenden Fassung."

Ausweislich § 1 des Vertrages umfasst die Betriebsführung die gesamte technische und kaufmännische Betriebsführung. Diese wird vom Betriebsführer im Namen und für Rechnung des Eigenbetriebes der Vergabestelle durchgeführt. Hierunter fallen insbesondere die Übernahme der Aufgaben der Werkleitung nach § 4 EigAnVO.

Gemäß § 5 des Vertrages trägt die Vergabestelle die Kosten der technischen Unterhaltung der Wasserversorgungsanlagen, deren Änderung, Erweiterung und Reparaturen. Für Unterhaltungsarbeiten bis zu einem Betrag von 5.000 € je Maßnahme trägt der Betriebsführer die auf die jeweilige Maßnahme entfallenden eigenen Personalkosten.

§ 15 des Vertrages enthält die Regelung der Vergütung. Danach erhält der Auftragsnehmer für seine Leistungen grundsätzlich ein Pauschalentgelt.

Mit Schreiben vom 1. September 2009 erklärte die Antragstellerin gegenüber der Vergabestelle, dass sich für die von ihr bisher für das Wasserwerk eingesetzten Mitarbeiter die Rechtsfolgen des § 613 a BGB wegen eines Betriebsüberganges ergeben würden, falls ein Mitbewerber den Zuschlag erhalten würde. Hierdurch würden sich für den neuen Betriebsführer zusätzliche Kosten ergeben. Die Vergabestelle habe in ihrem Aufforderungsschreiben lediglich angegeben, dass das Wasserwerk kein eigenes Personal unterhalte. Die Rechtsfolgen eines Betriebsübergangs würden jedoch nicht erwähnt. Die Antragstellerin forderte die Vergabestelle auf, die Aufgabenbeschreibung hinsichtlich des Personals, das von einem Betriebsübergang betroffen wäre, zu ergänzen. Wenn nämlich Mitbewerber diese Problematik übersehen würden, würde diese möglicherweise Personalkosten nicht kalkulieren, die ihnen tatsächlich entstehen könnten. Mit dem Schreiben übersandte die Antragstellerin arbeitsvertragliche Daten ihrer Mitarbeiter.

Die Vergabestelle wies die Rüge mit Schreiben vom 2. September 2009 zurück. Eine Prüfung der Frage habe ergeben, dass kein Betriebsübergang anzunehmen sei. Auch habe die Antragstellerin mit Schreiben vom 10. August 2009 mitgeteilt, dass das in Frage stehende Personal bereichsübergreifend in den Tätigkeitsbereichen der Antragstellerin eingesetzt werde. Damit fehle es an der Übertragung einer wirtschaftlichen Einheit.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 16. September 2009 beantragte die Antragstellerin bei der Vergabekammer die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und begehrt, der Vergabestelle aufzugeben, in die Leistungsbeschreibung einen Hinweis auf einen Betriebsübergang aufzunehmen, ferner die Fortführung des Vergabeverfahrens gem. §115 Abs. 3 GWB bis zur Entscheidung in der Sache auszusetzen. Der Nachprüfungsantrag wurde der Vergabestelle mit Schreiben der Vergabekammer vom 17. September 2009 zugestellt.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass der Nachprüfungsantrag zulässig und begründet sei. Am 28. August 2009 sei einem Mitarbeiter der Antragstellerin, Herrn K., aufgefallen, dass das Leistungsverzeichnis keinerlei Hinweise auf einen Betriebsübergang enthalte. Am 29. August 2009 seien dann die verfahrensbevollmächtigten Rechtsanwälte der Antragstellerin mit der Überprüfung der Frage beauftragt worden, ob der fehlende Hinweis auf den Betriebsübergang vergaberechtskonform sei. Die Rechtsauskunft sei dann am 1. September 2009 erteilt worden. Das Rügeschreiben sei noch am gleichen Tag verfasst worden.

Die Antragstellerin ist ferner der Ansicht, dass der Nachprüfungsantrag begründet sei, da ein Verstoß gegen § 8 Nr. 1 VOL/A vorliege. Die Vergabestelle habe erwähnen müssen, dass im Falle der Beauftragung eines Mitkonkurrenten ein Betriebsübergang anzunehmen sei. Die Antragstellerin wende an Lohnzahlungen für die Mitarbeiter pro Jahr über XXX € auf. Wenn alle Mitarbeiter ihren Anspruch auf Fortbeschäftigung geltend machen würden, würden den Konkurrenten diese Kosten entstehen. Es bestehe die Gefahr, dass Konkurrenten zu niedrig anbieten könnten, da sie diese Kosten nicht sehen. Wenn ein Unternehmen mehrere Wasserwerke betreibe, seien Synergieeffekte hinsichtlich des Personaleinsatzes möglich.

Voraussetzung für einen Betriebsübergang gem. § 613 a BGB mit der Rechtsfolge, dass der neue Auftragnehmer in die bestehenden Arbeitsverhältnisse eintritt, sei die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Dies sei vorliegend gegeben. Es würden sich keine wesentlichen Änderungen betreffend den Zweck oder den Umfang der Betriebsform ergeben. Auch die wesentlichen materiellen Betriebsmittel würden übergeben. Zwar sei eine reine Auftragsnachfolge kein Betriebsübergang, jedoch sei vorliegend gleichwohl ein solcher anzunehmen. Das Fehlen einer Vorgabe betreffend die Arbeitsorganisation schade nicht. Sie sei für die Identität des Betriebs nicht prägend.

Hinsichtlich des Antrags auf Anordnung von vorläufigen Maßnahmen gem. § 115 Abs. 3 Satz 1 GWB zur Aussetzung der Fortführung des Vergabeverfahrens bis zur Entscheidung in der Sache trägt die Antragstellerin vor, dass ohne eine solche Anordnung die Gefahr bestehe, dass Konkurrenten fehlerhafte Angebote abgeben könnten.

Die Antragstellerin beantragt,

1. der Vergabestelle aufzugeben, in die Leistungsbeschreibung ihrer Ausschreibung der technischen und kaufmännischen Betriebsführung des Wasserwerks XXX einen Hinweis auf die Rechtsfolgen des § 613 a BGB wegen eines Teilbetriebsübergangs aufzunehmen;

2. die Fortführung des Vergabeverfahrens gem. § 115 Abs. 3 Satz 1 GWB bis zur Entscheidung in der Sache auszusetzen;

3. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären.

Die Vergabestelle beantragt,

1. den vorläufigen Rechtsschutzantrag der Antragstellerin zurückzuweisen;

2. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;

3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Vergabestelle aufzuerlegen;

4. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Vergabestelle für notwendig zu erklären.

Die Vergabestelle ist der Ansicht, dass der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig sei. Die Rüge vom 1. September 2009 sei nicht mehr als unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB anzusehen. Die Antragstellerin habe die Ausschreibungsunterlagen bereits am 19. August 2009 erhalten. Aus dem Schreiben der Antragstellerin vom 3. August 2009, mit dem diese erklärt hatte, dass ein Betriebsübergang vorliege, werde deutlich, dass sie bereits zu einem früheren Zeitpunkt positive Kenntnis von dem behaupteten Vergaberechtsverstoß gehabt habe. Einer anwaltlichen Beratung habe es nicht mehr bedurft. An der verspäteten Rüge ändere auch § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB, wonach Vergaberechtsverstöße, die aus den Vergabeunterlagen ersichtlich seien, bis zur Frist zur Angebotsabgabe zu rügen seien, nichts. Diese Vorschrift sei gegenüber § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB nachrangig, wenn tatsächlich eine frühere Kenntnis des Bieters vorliege.

Zudem mangele es an der Antragsbefugnis bzw. der erforderlichen Darlegung eines Schadens. Der behauptete Vergaberechtsverstoß, d. h. die Nichtaufnahme eines Hinweises auf das Vorliegen eines Betriebsübergangs, beeinträchtige nicht die Rechte der Antragstellerin. Hintergrund sei, dass sich in dem Fall, dass die Antragstellerin den Zuschlag erhalte, die Frage eines Betriebsüberganges nicht stelle, da sie den Auftrag bereits gegenwärtig ausführe. Setze sich ein Konkurrent durch und habe dieser die arbeitsrechtlichen Folgen eines Betriebsübergangs zu tragen, so berühre dieser Umstand nicht die Interessen der Antragstellerin. Eine Verletzung in eigenen, subjektiven Rechten sei nicht ersichtlich. Auch sei kein Schaden der Antragstellerin erkennbar. Sie habe noch kein Angebot abgegeben, und es sei deshalb unklar, auf welchen Platz der Bieterwertung ihr Angebot liegen würde.

Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet. Nach Ansicht der Vergabestelle seien die Nachprüfungsinstanzen nicht für die Nachprüfung arbeitsrechtlicher Vorgaben zuständig, es sei denn, der fachfremde Rechtsverstoß sei offensichtlich und würde zugleich auch die vergaberechtlichen Vorgaben verletzen. Eine vertiefte Prüfung behaupteter anderweitiger Vergaberechtsverstöße außerhalb des Vergaberechts könne und solle von den Nachprüfungsbehörden nicht geleistet werden.

Zu beachten sei auch, dass die §§ 8 Nr. 1 VOL/A und 9 Nr. 1 VOB/A nicht die Verpflichtung zum Inhalt hätten, auf jegliche rechtliche Risiken im Zusammenhang mit der nachgefragten Leistungserbringung hinzuweisen. Diese Risiken lägen typischerweise im Risikobereich eines Bieters, jedenfalls dann, wenn das rechtliche Risiko - wie hier - lediglich Rechtsverhältnisse zwischen dem künftigen Auftragnehmer und einem außenstehenden Dritten betreffe. Vorgreifliche anderweitige Rechtsfragen könnten nur dann zu einer vergaberechtlichen Beanstandung führen, wenn der anderweitige Rechtsverstoß offenkundig sei, die Beantwortung der Vorfrage auf der Hand liege und dadurch ersichtlich Bieterrechte verletzt seien. Umgekehrt würde gerade ein rein vorsorglicher Hinweis auf einen möglichen Betriebsübergang zu einer Unklarheit und zu einem Kalkulationsrisiko für die konkurrierenden Bieter führen.

Weiterhin sei auch vorliegend nicht von einem Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB auszugehen. Der Auftragnehmer übernehme im Namen und für Rechnung des Eigenbetriebs die verantwortliche Betriebsführung im Sinne des § 4 der Eigenbetriebs-und Anstaltsverordnung (EigAnVO) vom 5. Oktober 1999 in der jeweils geltenden Fassung. Das Wasserwerk beschäftige jedoch kein eigenes Personal und unterhalte neben dem eigentlichen Wasserwerksgebäude keine eigenen Einrichtungen, Betriebsmittel, Grundstücke oder Anlagen, die für die vertraglichen Zwecke genutzt werden könnten.

Entscheidend gegen einen Betriebsübergang spreche, dass die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit nicht gewährleistet sei. Aus dem Schreiben der Antragstellerin vom 10. August 2009 sei ersichtlich, dass die Antragstellerin ihr Personal auch für die Betriebsführung anderer Wasserwerke einsetze. Die Antragstellerin unterhalte am Standort des Eigenbetriebs keine eigenständige Organisation. Eine identifizierbare Zusammenfassung von sachlichen und persönlichen Ressourcen am Standort liege nicht vor.

Im vorliegenden Fall würde der neue Betriebsführer auch weder Personal der Antragstellerin noch sonst irgendwie bereitgestellte Betriebsmittel nutzen. Ergreife auch nicht auf eine bestehende Betriebsorganisation zurück. Der neue Betriebsführer werde vielmehr die ihm übertragenen Aufgaben durch den Einsatz von eigenem Personal, einer eigenen Betriebsorganisation und mit eigenen Betriebsmitteln erfüllen. Unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts mache es einen Unterschied, ob die Leistungen "für" die Anlagen oder "an" den Anlagen erbracht würden. In vorliegendem Fall werde die Tätigkeit lediglich "an" den Anlagen erbracht. Die vorhandenen Anlagen machten nicht den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs aus und stellten für diese Tätigkeit keine sächlichen Betriebsmittel dar. Die wirtschaftliche Nutzung der Anlagen erfolge allein durch die Vergabestelle, indem sie den Verbrauchern entgeltlich Trinkwasser liefert.

Ferner sei der Antrag der Antragstellerin auf vorläufigen Rechtschutz gem. § 115 Abs. 3 GWB zurückzuweisen. Nach § 115 Abs. 3 Satz 2 GWB gelte der Maßstab des § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB. Damit käme es lediglich auf eine reine Interessensabwägung an. Diese falle zugunsten der Vergabestelle aus.

Die Antragstellerin trägt in Erwiderung zu dem Vorbringen der Vergabestelle vor, dass die Ansicht, die Rüge sei verspätet, unzutreffend sei. § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB sei nicht anzuwenden, da § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB die speziellere Vorschrift sei.

Auch sei die Antragsbefugnis der Antragstellerin anzunehmen. Die Antragstellerin habe ein Interesse an einer chancengleichen Gestaltung der Verdingungsunterlagen. Die Folgen des Betriebsübergangs seien ein preisbeeinflussender Umstand, der im Rahmen einer ordnungsgemäßen Leistungsbeschreibung anzuführen sei. Der Nichthinweis auf den Betriebsübergang verleite die Konkurrenten zu einer Fehlkalkulation, wodurch sich die Wettbewerbssituation der Antragstellerin verschlechtere.

Die Auffassung der Vergabesteile, dass kein Betriebsübergang vorliege, sei unzutreffend. Die von der Antragstellerin beschäftigten Mitarbeiter seien damit befasst, den kompletten Wertschöpfungsprozess von der Kundenberatung über den Abschluss von Wasserlieferungsverträgen, der Abrechnung und der Wassergewinnung, der Wasseraufbereitung und der Qualitätskontrolle und schließlich die Unterhaltung des Leitungsnetzes zu steuern und zu organisieren. Die Betriebsmittel des Wasserwerks beschränkten sich nicht ausschließlich auf das eigene Wasserwerksgebäude, sondern sie umfassten auch das ortsfeste Wasserleitungsnetz. Dem Auftragnehmer obliege gerade auch die Produktion und Förderung von Trinkwasser und beschränke sich nicht lediglich auf Kontroll-, Instandsetzungs- und Erneuerungsmaßnahmen. Es handele sich nicht lediglich um Managementaufgaben "an" den Anlagen des Wasserwerks.

Die bisher von der Antragstellerin beschäftigten Mitarbeiter G. und D. seien in der Organisationsstruktur im Rahmen ihrer Regeltätigkeit ausschließlich für den mit der Vergabestelle geschlossenen Vertrag eingesetzt. Lediglich im Rahmen von Bereitschaftsdiensten übernähmen sie in sehr geringem Umfang auch Notdienste für andere Betriebe der Antragstellerin. Der Mitarbeiter H. sei für den Bereich XXX und S. eingesetzt. Die Mitarbeiter S. und O. seien für mehrere Betriebe der Antragstellerin tätig. Damit seien zwei Mitarbeiter der Antragstellerin nahezu ausschließlich für den Eigenbetrieb der Vergabestelle eingesetzt. Eine wirtschaftliche Einheit im Sinne des § 613 a BGB sei gegeben.

Besonders sei zu beachten, dass die Dienstleistungserbringung zwingend unter Einsatz der durch die Vergabestelle bereitgestellten Anlagen zu erfolgen habe. Es handele sich damit um eine Dienstleistung "mit" den bereitgestellten Anlagen und keineswegs ausschließlich um eine Dienstleistung "an" oder "für diese" Anlagen. Bei den bereitgestellten Anlagen handele es sich um Betriebsmittel, deren Übergang einen Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB auslösen würde, da diese bei der Antragstellerin fest mit personellen Ressourcen verknüpft seien. Die Arbeitnehmer bildeten mit diesen sachlichen Betriebsmitteln eine feste wirtschaftliche Einheit.

Nicht erforderlich sei, dass die Arbeitnehmer ausschließlich im Wasserwerkbetrieb der Vergabestelle beschäftigt seien. Lediglich der Schwerpunkt der Arbeit müsse in dem Übergehenden Betrieb liegen.

Zu beachten sei auch, dass auch ein neuer Betriebsführer keine Möglichkeit habe, die betriebliche Struktur des Wasserwerks grundlegend zu verändern. Von der identitätswahrenden Fortführung der wirtschaftlichen Einheit sei damit auszugehen.

Die Beteiligten haben gemäß § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren nach Lage der Akten zugestimmt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Verfahren gewechselten Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die Vergabeakten, die der Vergabekammer vorliegen, verwiesen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, jedoch unbegründet.

1. Die angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag gem. §§ 104 Abs. 1, 106 a GWB zuständig, da der ausgeschriebene Auftrag dem Land Rheinland-Pfalz zuzurechnen ist. Bei der Vergabestelle handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber gem. § 98 Nr. 1 GWB. Der Schwellenwert gem. § 2 Nr. 3, 8 VgV in Verbindung mit der Verordnung (EG) Nr. 1422/2007 der Kommission vom 4. Dezember 2007 wird überschritten.

2. Die Antragstellerin hat den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß gem. § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB unverzüglich gerügt. Gem. § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB sind Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe zu rügen. Dieser Vorgabe ist die Antragstellerin nachgekommen. Entscheidender Anknüpfungspunkt für die Rügeobliegenheit ist der von der Antragstellerin behauptete Vergaberechtsverstoß, dass die Vergabestelle in ihren Verdingungsunterlagen keinen Hinweis auf einen Betriebsübergang aufgenommen habe. Dieser behauptete Vergaberechtsverstoß wurde von der Antragstellern nach deren nicht zu widerlegender Behauptung am 28. August 2009 bei der Durchsicht der Verdingungsunterlagen durch deren Mitarbeiter K. erkannt. Die Rüge erfolgte mit Schreiben vom 1. September 2009 und damit noch innerhalb der Frist zur Angebotsabgabe, die laut Bekanntmachung auf den 9. Oktober 2009 festgesetzt worden war.

Das Verhältnis des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB zu § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB bei tatsächlicher Kenntnis des behaupteten Vergaberechtsverstoßes kann dahingestellt bleiben. Selbst die Vorgaben des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB wären erfüllt. Der Antragstellerin kann nicht widerlegt werden, dass sie erst am 28. August 2009 auf den behaupteten Vergaberechtsverstoß, d. h. die Nichterwähnung des Betriebsübergangs in den Verdingungsunterlagen, aufmerksam wurde. Die Rüge am 1. September 2009 erfolgte noch innerhalb von drei Werktagen, da es sich bei dem 29. und 30. August 2009 um ein Wochenende handelte. Ohne das Vorliegen überdurchschnittlicher Schwierigkeiten ist im Rahmen des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB von einer Regelrügefrist von drei (Werk-) Tagen auszugehen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 18.09.2003, 1 Verg 4/03; Summa in jurisPK-VergR, 2. Auflage, §107 GWB Rdn. 165). Die Rüge wäre daher selbst unter Zugrundelegung, der Bestimmung des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB noch rechtzeitig gewesen. Da die Rüge innerhalb von drei Werktagen erfolgte, kommt es vorliegend auch nicht auf die Frage an, ob die Antragstellerin nach dem Aufmerksamwerden auf das Unterlassen der Erwähnung des Betriebsübergangs noch eine anwaltliche Beratung abwarten durfte.

Unerheblich ist auch, dass die Antragstellerin bereits mit Schreiben vom 3. August 2009 und damit vor Bekanntmachung des Auftrags anmerkte, dass von einem Betriebsübergang auszugehen sei, was bei der Erstellung der Vergabeunterlagen zu berücksichtigen sei. Entscheidend ist, dass nicht ersichtlich ist, dass die Antragstellerin von dem eigentlichen behaupteten Vergaberechtsverstoß - der nicht erfolgten Erwähnung des Betriebsübergangs in den Verdingungsunterlagen -bereits vor dem 28. August 2009 erfahren hat.

3. Die Antragstellerin hat auch der Vorgabe des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB, nach der ein Nachprüfungsantrag unzulässig ist, wenn mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind, entsprochen. Die Zurückweisung der Rüge erfolgte seitens der Vergabestelle am 2. September 2009, der Nachprüfungsantrag wurde am 16. September 2009 bei der Vergabekammer eingereicht, weshalb dieser noch rechtzeitig im Sinne des §107 Abs. 3 Nr. 4 GWB ist.

4. Die Antragstellerin ist gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Antragsbefugt ist danach ein Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Es ist erforderlich, dass der Antragsteller schlüssig darlegt, dass und welche vergaberechtliche Vorschrift verletzt worden sein soll und dass er ohne diese Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte, so dass der behauptete eingetretene oder drohende Schaden auf diesen Vergaberechtsverstoß zurückzuführen ist (OLG Koblenz, Beschluss vom 08.12.2008, 1 Verg 4/08). Die Antragstellerin hat dargelegt, dass ihrer Ansicht nach eine Verletzung des § 8 Nr. 1 VOL/A vorliege, da durch den nicht erfolgten Hinweis auf den Betriebsübergang nicht alle Umstände mitgeteilt worden seien, welche die Preisermittlung beeinflussten. Sie hat ferner nachvollziehbar und schlüssig dargelegt, dass daraus das Risiko resultiere, dass einzelne Bieter keinen Betriebsübergang in ihre Kalkulation einrechnen würden und deshalb ein Angebot abgeben könnten, das nicht die tatsächlichen Kosten widerspiegele. Dies hätte zur Folge, dass Bieter günstigere Angebote abgeben könnten, obwohl später mit höheren Kosten zu rechnen sei. Es ist deshalb nachvollziehbar, dass sich die Zuschlagschancen der Antragstellerin verschlechtern könnten, wenn ihre Behauptung zutreffend sein sollte, dass tatsächlich ein Betriebsübergang mit den damit verbundenen Kostenfolgen anzunehmen sei. Der Antragsbefugnis steht auch nicht entgegen, dass die Antragstellerin bislang kein Angebot abgegeben hat. Die Frist zur Angebotsabgabe ist zum Zeitpunkt der Stellung des Nachprüfungsantrages noch nicht abgelaufen gewesen, weshalb von der Antragstellerin bislang nicht die Abgabe eines Angebotes verlangt werden konnte.

5. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Eine Verletzung der Antragstellerin in ihren bieterschützenden Rechten im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB liegt nicht vor. Die Vergabestelle hat durch das Unterlassen eines Hinweises auf einen Betriebsübergang bzw. der Nichtangabe von für den Fall eines Betriebsübergangs relevanten Kalkulationsgrundlagen nicht gegen § 8 Nr. 1 VOL/A verstoßen. Sie hat vielmehr gem. § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A die Leistung erschöpfend beschrieben und gem. § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A alle eine einwandfreie Preisermittlung beeinflussenden Umstände in den Verdingungsunterlagen angegeben. Auch kann nicht von einem ungewöhnlichen Wagnis gem. § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A ausgegangen werden. Das Vorgehen der Vergabestelle, keinen Hinweis zu einem Betriebsübergang gem. § 613 a BGB in die Ausschreibungsunterlagen aufzunehmen, ist nicht zu beanstanden. Die Pflicht des Auftraggebers, alle kalkulationsrelevanten Parameter zu ermitteln und zusammenzustellen, findet ihre Grenze im Mach- und Zumutbaren und damit im Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Prieß in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, § 8 Rdn. 65). Zwar kann durchaus auf Seiten des Auftraggebers die Einschaltung eines fachkundigen Dritten geboten sein; ggf. ist es erforderlich, Sachverständige hinzuzuziehen, um den Bietern tatsächlich alle Umstände mitteilen zu können, die sich auf die Preisermittlung auswirken können (vgl. Prieß in Kulartz/Marx/Portz, Kommentar zur VOL/A, § 8 Rdn. 11 und 61). Die Vergabestelle hat jedoch diesen Vorgaben entsprochen. Mit Schreiben vom 3. August 2009 hat die Antragstellerin die Vergabestelle darauf hingewiesen, dass ihrer Ansicht nach ein Betriebsübergang nach § 613 a BGB anzunehmen sei, falls ein Mitkonkurrent den Zuschlag erhalten sollte. Dies solle bei der Erstellung der Ausschreibung berücksichtigt werden. Daraufhin klärte die Vergabestelle den Sachverhalt weiter auf. Mit Schreiben vom 6. August 2009 fragte sie bei der Antragstellerin u. a. an, ob das bisher eingesetzte Persona! ausschließlich für den Eigenbetrieb Wasserwerk der Vergabestelle eingesetzt werden würde. Erfragt wurden ferner die Arbeitsstunden, die auf die jeweiligen Berufsgruppen entfallen. Ferner stellte die Vergabestelle folgende Frage: "Werden die Arbeitnehmer in Ihrem Unternehmen für andere Tätigkeiten eingesetzt? Wenn ja, für weiche?" Die Antragstellerin beantwortete dieses Schreiben mit Schreiben vom 10. August 2009. Darin erklärte sie, dass das Personal zur Nutzung von Synergieeffekten bereichsübergreifend eingesetzt werde. Weiterhin führte die Antragstellerin aus, dass die Arbeitnehmer in der Wasserversorgung in den betriebsgeführten Wasserwerken und der Energieversorgung der Antragstellerin eingesetzt würden. Die kaufmännischen Mitarbeiter würden, wie auch die technischen Mitarbeiter, bereichsübergreifend innerhalb der Wasser- und Energieversorgung eingesetzt. Bereits dies spricht gegen einen Betriebsübergang. Die Vergabestelle beauftragte sodann Herrn Rechtsanwalt B. von der Kanzlei XXX in XXX mit der Beantwortung der Frage, ob die Übertragung der Betriebsführung der Wasserversorgung zu einem Betriebsübergang gem. § 613 a BGB führen könne. Dabei stellte sie diesem das Schreiben der Antragstellerin vom 10. August 2009 zur Verfügung. Ferner erläuterte die Vergabestelle im Rahmen der Beauftragung der Rechtsanwaltskanzlei die Gegebenheiten vor Ort. Ausweislich des Gutachtens des Rechtsanwalts B. vom 13. August 2009 kann ein Betriebsübergang gem. § 613 a BGB ausgeschlossen werden. Insofern war es folgerichtig, dass die Vergabestelle keinen Hinweis zu einem etwaigen Betriebsübergang bzw. diesbezügliche Kalkulationsgrundlagen in die Verdingungsunterlagen aufgenommen hat. Sie hat genau das getan, was erforderlich war: Sie hat sich nach der Aufklärung des Sachverhalts bei der Klärung dieser komplexen Rechtsfrage fachkundlichen Rat einer, ausweislich ihres Briefkopfes, im Arbeits- und Wirtschaftsrecht tätigen Kanzlei bedient. Das Gutachten wurde von einem Fachanwalt für Arbeitsrecht erstellt. Es ist dem Auftraggeber nicht möglich und nicht zumutbar, jedwede rechtliche Konstellation eines Eintritts eines neuen Auftragnehmers zu antizipieren, um mit Blick darauf festzulegen, ob ein Betriebsübergang voraussichtlich eintreten wird oder nicht. Dies abschließend zu klären ist letztendlich Sache der Arbeitsgerichte. Es lag hier im Ermessen der Vergabestelle, sich für eine vertretbare Auslegung zu entscheiden. Die Vergabestelle hat vorliegend ihr Ermessen ohne Rechtsfehler ausgeübt (vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 29.08.2008, 1/SVK/042-08). Die Vergabekammer kann nicht abschließend verbindlich feststellen, ob oder ob kein Betriebsübergang vorliegen wird. Die Vergabekammer kann auch nicht ihre Einschätzung an die der Vergabestelle setzen. Sie kann nur überprüfen, ob die Vergabestelle ihren Verpflichtungen nachgekommen ist. Mit der Aufklärung des Sachverhalts und der Einholung eines fachlichen Gutachtens hat die Vergabestelle das ihr Obliegende getan.

6. Zwar kann nicht ausgeschlossen werden, dass gleichwohl ein Arbeitsgericht zu der Einschätzung kommen könnte, dass ein Betriebsübergang vorliegt. Jedoch kann dieses Risiko nicht dazu führen, dass die Vergabestelle einen rein vorsorglichen Hinweis auf einen möglichen Betriebsübergang erteilt. Gerade daraus würde sich eine Unklarheit und ein Kalkulationsrisiko für alle Konkurrenten ergeben. Dies darf die Vergabestelle im Hinblick auf § 8 Nr. 1 VOL/A nicht provozieren. § 8 Nr. 1 VOL/A hat nicht die Verpflichtung zum Inhalt, auf jegliche rechtliche Risiken im Zusammenhang mit der nachgefragten Leistungserbringung hinzuweisen. Auch ist der Auftraggeber unter Beachtung datenschutzrechtlicher Aspekte nicht gehalten, jedwede Konstellation über das ob und wie eines Betriebsübergangs vorwegzunehmen (vgl. VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 11.08.2009, 3 VK 3/09). Die Offenlegung der Gehaltsstruktur der bisher seitens der Antragstellerin eingesetzten Mitarbeiter würde weiterhin die Gefahr mit sich bringen, dass Betriebsund Geschäftsgeheimnisse offenbart werden. Auch deshalb war es nicht angezeigt, rein vorsorglich auf die Möglichkeit, dass ein Arbeitsgericht einen Betriebsübergang annehmen könnte, hinzuweisen und diesbezügliche kalkulatorische Vorgaben zu machen. Ein vorsorglicher Hinweis würde gerade dazu führen, dass den Bietern keine einheitliche Kalkulationsgrundlage zur Verfügung stünde. Es wäre dann den Bietern selbst überlassen, ob sie die Kosten eines Betriebsübergangs einkalkulieren oder nicht. Wagnisse, die den Bietern vertraglich aufgebürdet werden, müssen vom Auftragnehmer grundsätzlich aufgrund seines technischen, organisatorischen oder wirtschaftlichen Könnens noch beherrschbar sein oder von Faktoren abhängen, die weder der Disposition des Auftragnehmers noch des Auftraggebers unterliegen (Prieß in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, § 8 Rdn. 75). Hier wäre die Annahme eines Betriebsübergangs durch ein Arbeitsgericht gerade ein Faktor, der weder zur Disposition des Auftragnehmers oder des Auftraggebers ist. Auch dies spricht hier gegen die Verpflichtung, einen Hinweis auf einen Betriebsübergang zu geben oder entsprechende kalkulationsrelevante Vorgaben zu machen.

7. Die Nichterwähnung eines Betriebsübergangs in den Verdingungsunterlagen könnte unter Umständen dann als Ermessensfehler seitens der Vergabestelle angesehen werden, wenn das eingeholte Gutachten offensichtlich fehlerhaft wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall. Tatsächlich sprechen die besseren Argumente dafür, keinen Betriebsübergang anzunehmen. Erforderlich für die Annahme eines Betriebsübergangs gem. § 613 a BGB ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen wie dem Personal, den Führungskräften, der Arbeitsorganisation, den Betriebsmethoden und ggf. den zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte (BAG, Urteil vom 22.01.2009, 8 AZR 158/07; Urteil vom 14.08.2007, 8 AZR 1043/06; Urteil vom 13.06.2006, 8 AZR 217/05). Im vorliegenden Fall ist nicht davon auszugehen, dass der neue Auftragnehmer das bisherige Personal übernimmt, vielmehr, dass er eigenes Personal für die Auftragserfüllung einsetzt. Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang auch, dass die von Seiten der Antragstellerin bislang mit der Erfüllung des Auftrags betrauten Mitarbeiter nicht ausschließlich für diesen Auftrag tätig sind, sondern auch in anderen Bereichen des Unternehmens der Antragstellerin eingesetzt werden. Die Antragstellerin hatte dementsprechend in ihrem Schreiben vom 10. August 2009 mitgeteilt, dass das betreffende Personal zur Nutzung von Synergieeffekten bereichsübergreifend in den Tätigkeitsbereichen der Antragstellerin eingesetzt würde. Auch nach dem Vortrag der Antragstellerin in dem Nachprüfungsverfahren sind die Mitarbeiter zumindest nicht ausschließlich für den Auftrag eingesetzt, den die Antragstellerin bislang für die Vergabestelle erfüllt. Bereits dies spricht gegen eine wirtschaftliche Einheit.

8. Zwar kann in betriebsmittelgeprägten Betrieben ein Betriebsübergang auch ohne die Übernahme von Personal vorliegen. Die bloße Auftragsnachfolge stellt jedoch demgegenüber kein Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB dar. Der Schutz der betroffenen Arbeitnehmer ist da geboten, wo die betriebliche Einheit fortbesteht. Die Neuvergabe eines Auftrags ist nur die Folge des Wettbewerbs auf dem freien Dienstleistungsmarkt. Der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit setzt neben einer etwaigen Auftragsnachfolge das Feststellen zusätzlicher Umstände voraus, die in der Gesamtwürdigung die Annahme des Fortbestands der wirtschaftlichen Einheit rechtfertigen. Eine Tätigkeit ist noch keine wirtschaftliche Einheit (BAG, Urteil vom 14.08.2007, 8 AZR 1043/06). Die Anlagen zur Trinkwassergewinnung, die von der Vergabestelle zur Verfügung gestellt werden, machen bei wertender Betrachtungsweise nicht den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfungerforderlichen Funktionszusammenhangs aus und stellen für die Tätigkeit des Auftragnehmers keine sächlichen Betriebsmittel dar. Der Auftragnehmer erbringt seine Leistungen lediglich an den Anlagen bzw. für die Anlagen (vgl. dazu BAG, Urteil vom 22.1.2009, 8 AZR 158/087; Urteil vom 14.08.2007, 8 AZR 1043/06), nicht mit den Anlagen. Anders als etwa in einem Produktionsbetrieb, in dem die Produkte mit den Anlagen hergestellt werden, ist in vorliegendem Fall die Bedienung der Anlagen lediglich eine Tätigkeit, um die Trinkwasserversorgung am Laufen zu halten. Ausweislich des Schreibens der Vergabestelle an die Kanzlei XXX vom 10. August 2009 kann die Arbeit sogar dergestalt ausgeführt werden, dass sich von außen in ein Fernwartungssystem eingeloggt wird. Die technischen Anlagen der Vergabestelle sind lediglich das Objekt, an dem der Auftragnehmer den Betriebszweck verwirklicht. Es ist deshalb gerechtfertigt, lediglich von einer Tätigkeit an den Anlagen bzw. für die Anlagen auszugehen. Zudem gibt die Vergabesteile ausweislich der Bekanntmachung die Eigengewinnung des Trinkwassers am Ende des Jahres 2010 sogar auf und bezieht das Trinkwasser ab diesem Zeitpunkt von einer Nachbargemeinde. Von einer „Produktion" von Trinkwasser und einer Tätigkeit mit den Anlagen kann dann noch weniger gesprochen werden. Außerdem ist die Tätigkeit des Auftragnehmers an den Anlagen zur Trinkwassergewinnung nur eine unter einer ganzen Reihe von Tätigkeiten im Rahmen des Gesamtauftrags, zu dem auch die kaufmännische Betriebsführung gehört. Die Anlagen machen damit bei wertender Betrachtungsweise nicht den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs aus. Es handelt sich demnach nicht um einen betriebsmittelgeprägten Betrieb. Die Übernahme des Auftrags ist lediglich eine bloße Auftrags nachfolge.

Damit korrespondiert auch ein Schreiben der SGD Nord an die Vergabestelle vom 9. Juli 2009. Darin geht die SGD Nord davon aus, dass die Vergabestelle lediglich die kaufmännische und technische Betriebsführung auslagern möchte, ohne dabei im eigentlichen Sinne die Durchführung der Wasserversorgung zu übertragen. Der Auftragnehmer solle lediglich die verwaltungsmäßige und technische laufende Abwicklung des Betriebs übernehmen. Von einer "Übertragung der Durchführung der Wasserversorgung" könne nicht die Rede sein. Auch dies spricht dafür, dass Kern der Tätigkeit des Auftragnehmers nicht die „Produktion" von Wasser mittels der von der Vergabestelle zur Verfügung gestellten Anlagen ist. Der Gesamteindruck spricht gegen einen Betriebsübergang. Die Einschätzung der Vergabestelle, dass kein Betriebsübergang vorliegt, ist nicht zu beanstanden ist.

9. Weiterhin ist der Antrag der Antragstellern auf Anordnung von vorläufigen Maßnahmen gem. § 115 Abs. 3 GWB zurückzuweisen. Gem. § 115 Abs. 3 Satz 2 GWB ist der Beurteilungsmaßstab des § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB zugrunde zulegen, d.h. eine Interessenabwägung vorzunehmen. Da der Nachprüfungsantrag keine Aussicht auf Erfolg hat, kann das Interesse der Antragstellerin an der vorläufigen Aussetzung des Vergabeverfahrens nicht überwiegen. Im Übrigen hätte dieser Antrag selbst dann keine Aussicht auf Erfolg gehabt, wenn dem Begehren der Antragstellerin in der Hauptsache stattzugeben gewesen wäre. Selbst wenn tatsächlich ein Hinweis auf den Betriebsübergang in den Verdingungsunterlagen aufzunehmen gewesen wäre, hätte der Antragstellerin dadurch, dass die übrigen Bieter ihre Angebote einreichen, kein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen können. Es wäre dann immer noch möglich gewesen, den Bietern unter Hinweis auf den Betriebsübergang eine Überarbeitung ihrer Angebote zu ermöglichen. Die Antragstellerin ist durch das mit Übersendung des Nachprüfungsantrages im Sinne des § 115 Abs. 1 GWB entstandene Zuschlagsverbot ausreichend geschützt.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 GWB.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Vergabestelle war im konkreten Fall ausnahmsweise notwendig. Ob die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten auf Seiten der Vergabestelle notwendig war, ist bezogen auf den Zeitpunkt der Vollmachtserteilung aus einer ex-ante-Sicht zu beurteilen. Abzustellen ist darauf, ob ein verständiger Beteiligter unter Beachtung seiner Pflicht, die Kosten so gering wie möglich zu halten, die Beauftragung eines Bevollmächtigten für notwendig erachten durfte (OLG Koblenz, Beschluss vom 12.06.2009, 1 Verg 4/09 und 1 Verg 5/09). Wie jeder Amtsträger die zur Verfügung seines Amtes notwendigen Rechtskenntnisse haben oder sich verschaffen muss (BGH, MDR 2000, 383), ist von der Vergabestelle zu erwarten, dass ihre Mitarbeiter die maßgeblichen Rechtsvorschriften kennen, die mit einer Auftragsvergabe verbundenen Rechtsfragen auch schwieriger Art beantworten können sowie in der Lage sind, ihren Standpunkt in dem vom Amtsermittlungsgrundsatz geprägten Verfahren vor der Vergabekammer zu vertreten (st. Rspr. OLG Koblenz, vgl. nur Beschluss vom 12.06.2009, 1 Verg 5/09; Beschluss vom 21.09.2000, 1 Verg 3/00).

Jedenfalls ist die Kenntnis der vergabespezifischen Vorschriften des nationalen Gesetz-und Verordnungsgebers regelmäßig vorauszusetzen (OLG Koblenz, Beschluss vom 12.06.2000, 1 Verg 4/09 und 1 Verg 5/09). Allerdings ist es damit nicht ausgeschlossen, dass in einem Verfahren, in dem ungewöhnlich umfangreiche und komplizierte Sachverhalte zur Prüfung anstehen, die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts ausnahmsweise notwendig sein kann (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 21.09.2000, 1 Verg 3/00).

Dies vorausgeschickt war hier die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Vergabestelle ausnahmsweise notwendig. In vorliegendem Fall ging es nicht lediglich um vergabespezifische Vorschriften, sondern auch in nicht unerheblichem Umfang um arbeitsrechtliche Fragen, für welche die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine besondere Rolle spielt. Dass es in dem Nachprüfungsverfahren auch um solche Sachverhalte gehen würde, war bereits aus dem Nachprüfungsantrag ersichtlich. Im Übrigen ist zumindest aus der europäischen TED-Datenbank ( www.ted.europa.eu ) nicht erkennbar, dass die Vergabestelle in erheblichen Umfang regelmäßig europaweite Ausschreibungen durchführt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass dies nur gelegentlich geschieht. Es liegen damit besondere Gründe vor, welche die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Vergabesteile im konkreten Fall ausnahmsweise rechtfertigen (vgl. dazu: OLG Koblenz, Beschluss vom 12.6.2009, 1 Verg 4/09 und 1 Verg 5/09).

IV.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Koblenz, Stresemannstraße 1, 56068 Koblenz, einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung beinhalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.