Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der unter dem Aktenzeichen 8 K 1805/12 erhobenen Klage gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 29. Juni 2012 wird angeordnet.

Der Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 2.500,-- € festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der gestellte Antrag,

3

die aufschiebende Wirkung der unter dem Aktenzeichen 8 K 1805/12 erhobenen Klage gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 29. Juni 2012 anzuordnen,

4

hat Erfolg.

5

Soweit die Antragstellerin die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage in Bezug auf die in der angefochtenen Ordnungsverfügung enthaltene Versagung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis begehrt, ist der nach § 80 Abs. 5 VwGO i. V. m. § 84 Abs. 1 Nr. 1 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) statthafte Antrag zulässig, da die ablehnende Entscheidung der Ausländerbehörde den Verlust einer bereits bestehenden Rechtsposition der Antragstellerin zur Folge hatte. Dem Antrag kam die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG zu, denn der am 2. März 2012 von der Antragstellerin gestellte Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Familienzusammenführung wurde rechtzeitig vor Ablauf ihres bis zu 90 Tagen nach Einreise am 17. Januar 2012 geltenden Visums für Kurzaufenthalte gestellt. Durch die Entscheidung der Antragsgegnerin, der Antragstellerin eine Aufenthaltserlaubnis nicht zu erteilen, ist diese Fiktionswirkung erloschen.

6

Der Antrag ist auch begründet. Im Rahmen des Aussetzungsverfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO ist eine Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ablehnenden Ordnungsverfügung und dem Individualinteresse des Antragstellers an einem einstweiligen Aufschub der Vollziehung vorzunehmen. Diese Interessensabwägung fällt hinsichtlich der in der vorgenannten Ordnungsverfügung enthaltenen Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis bei der gebotenen summarischen Prüfung zugunsten der Antragstellerin aus. Danach hat die Antragstellerin voraussichtlich einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. Der Ehemann der Antragstellerin ist (mittlerweile) deutscher Staatsangehöriger und hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Die von der Antragsgegnerin unter anderem zur Begründung der Ablehnung herangezogene fehlende eigenständige Lebensunterhaltssicherung steht dem nicht entgegen. In Fällen des § 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG soll die Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 3 AufenthG in der Regel abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG, d. h. auch ohne eigenständige Lebensunterhaltssicherung erteilt werden. Damit soll berücksichtigt werden, dass beim Ehegattennachzug zu einem Deutschen dessen durch Art. 11 des Grundgesetzes (GG) rechtlich zusätzlich und stärker geschütztes Interesse zu berücksichtigen ist, im Bundesgebiet die familiäre Gemeinschaft herzustellen und zu bewahren. Hier sind keine Gründe für eine ausnahmsweise Aufrechterhaltung des Erfordernisses der eigenständigen Lebensunterhaltssicherung ersichtlich. Als deutschem Staatsangehörigen ist es dem Ehemann der Antragstellerin grundsätzlich nicht zuzumuten, die eheliche Lebensgemeinschaft mit dem ausländischen Ehegatten in dessen Herkunftsland herzustellen. Offen bleiben kann, ob und inwieweit etwas anderes schon mit Blick auf die in der Gesetzesbegründung,

7

vgl.              BT-Drucks.16/5065 S. 171,

8

genannten Fälle von Doppelstaatsangehörigkeit oder Integration ins Herkunftsland des ausländischen Ehegatten gelten kann. Zwar stammt der Ehegatte der Antragstellerin ursprünglich aus deren Heimatland und beherrscht dessen Sprache. Er lebt aber schon sehr lange hier und ihm ist jedenfalls aufgrund seiner Erkrankung an Morbus Alzheimer eine Rückkehr und Führung der ehelichen Lebensgemeinschaft in Marokko nicht zumutbar. Unabhängig davon, ob eine solche Umstellung der Lebensumstände zu einer unzumutbaren Verschlimmerung der Erkrankung führen würde, kann ihm schon deshalb ein Leben mit der Antragstellerin in Marokko nicht zugemutet werden, weil unklar ist, ob die Eheleute dort eine Lebensgrundlage hätten. Anspruch auf die von ihm in Deutschland bezogenen Grundsicherungsleistungen im Alter und bei Erwerbsminderung hat er nach § 41 Abs. 1 des Zwölften Buchs Sozialgesetzbuchs (SGB XII) nur, wenn er seinen gewöhnlichen Aufenthalts im Inland, d.h. in Deutschland beibehält. Bei einer solchen Sachlage verdichtet sich der Sollanspruch der Antragstellerin, von der eigenständigen Lebensunterhaltssicherung für den Ehegattennachzug im Regelfall abzusehen, zu einem gebundenen Anspruch.

9

Auch die Tatsache, dass die Antragstellerin bislang nicht nachgewiesen hat, dass sie sich auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann, steht der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis jedenfalls bei der im vorliegenden Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung nicht entgegen. Zwar ist nach § 28 Abs. 1 Satz 5 AufenthG in Verbindung mit § 30 Abs.1 Nr. 2 AufenthG das für nachziehende Ehegatten ausländischer Staatsangehöriger aufgestellte Erfordernis deutscher Sprachkenntnisse auch auf nachzugswillige Ehepartner deutscher Staatsangehöriger entsprechend anwendbar. Die Kammer teilt jedoch nach wie vor Bedenken an der Vereinbarkeit des Spracherfordernisses mit Art. 7 Abs. 2 der Familienzusammenführungsrichtlinie (EGRL 86/2003) und mit Art. 7 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, wie sie die Kommission in ihrer Stellungnahme vom 4. Mai 2011 an den Europäischen Gerichtshof dargelegt hat. Zu einer Klärung in dem Vorabentscheidungsverfahren C 155/11 PPU Mohammad Imran ist es nicht mehr gekommen, nachdem die niederländische Regierung dem Widerspruch der Frau Mohammad Imran stattgegeben hat und der Europäische Gerichtshof deshalb nicht mehr in der Sache entschieden hat,

10

vgl.              EuGH, Urteil vom 10. Juni 2011 - C 155/11 PPU (Mohammad Imran) InfAuslR 2011, 285.

11

Offen bleiben kann hier, ob diesen Bedenken an der Vereinbarkeit der §§ 28 Abs. 1 Satz 5, 30 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG mit Europarecht mit der "verfassungskonformen Auslegung" des Spracherfordernisses durch das Bundesverwaltungsgericht,

12

vgl.              BVerwG, Urteil vom 4. September 2012 - 10 C 12.12 -, AuAS 2012, 266,

13

auch in europarechtlicher Hinsicht ausreichend Rechnung getragen wird. Denn auch wenn man den vom Bundesverwaltungsgericht als zutreffend angesehenen Maßstab zugrunde legt, steht das Spracherfordernis nach summarischer Einschätzung der Kammer dem Nachzug der Antragstellerin voraussichtlich nicht entgegen. Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts gebietet es die verfassungskonforme Auslegung des § 28 Abs. 1 Satz 5 AufenthG, von dem Spracherfordernis vor der Einreise abzusehen, wenn Bemühungen um einen Spracherwerb im Einzelfall nicht möglich, nicht zumutbar oder im Einzelfall nicht erfolgreich sind. Dies enthebt nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts allerdings nicht von Bemühungen zum Spracherwerb nach der Einreise. Das Spracherfordernis darf aber nicht zu einem dauerhaften Ehehindernis führen,

14

vgl.              BVerwG, Urteil vom 4. September 2012 a.a.O.

15

Danach bedarf es mindestens weiterer Aufklärung im Hauptsacheverfahren, ob die bislang entfalteten Bemühungen der Antragstellerin zum Spracherwerb noch oder dauerhaft zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ausreichen. Wie sie mit der Anmeldung zum Sprachtest am 11. und 12. Mai 2012 nachgewiesen hat, hat sie zumindest gewisse Bemühungen zum Spracherwerb entfaltet. Angesichts ihres Alters und der derzeit durch sie wahrgenommenen Pflege ihres an Morbus Alzheimer erkrankten Ehegatten, der mittlerweile in die Pflegestufe II eingruppiert ist, ist sie in ihren Möglichkeiten zum Spracherwerb jedenfalls deutlich eingeschränkt. Es muss der genaueren Prüfung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben, ob das Spracherfordernis, wenn man es überhaupt als europarechtskonform ansieht, dadurch erfüllt ist, dass sie die ihr zumutbaren Möglichkeiten zum Spracherwerb genutzt hat. Nur so kann verhindert werden, dass das Spracherfordernis die Antragstellerin und ihren deutschen Ehemann dazu zwingt, für eine mit Blick auf Art. 6 GG unzumutbar lange Dauer auf ein eheliches Zusammenleben zu verzichten. Gelingt der Spracherwerb auf Dauer nicht, müsste der Aufenthalt der Antragstellerin nach den o. g. Ausführungen des Bundesverwaltungsgericht zudem jedenfalls auf andere Weise etwa nach § 25 Abs. 4 AufenthG ermöglicht werden, um die Ehe im Bundesgebiet führen zu dürfen.

16

Auch die Tatsache, dass die Antragstellerin nicht mit dem nach § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG grundsätzlich erforderlichen Visum zur Familienzusammenführung eingereist ist, kann die Ablehnung der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis durch die Antragsgegnerin jedenfalls zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung der Kammer nach summarischer Prüfung nicht (mehr) rechtfertigen. Die Antragstellerin hat danach voraussichtlich einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Absehen vom Visumserfordernis nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG. Es spricht viel dafür, dass hier das Ermessen auf das Absehen vom Visumserfordernis als allein rechtmäßige Entscheidung reduziert ist. Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt 2 AufenthG kann von dem Erfordernis der Einreise mit dem richtigen Visum abgesehen werden, wenn es auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumsverfahren nachzuholen. Zwar steht der verfassungsrechtliche Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 GG einer Beachtung oder Nachholung des Visumsverfahrens nicht per se entgegen. Unzumutbarkeit kann sich jedoch dann ergeben, wenn sich die Dauer des nachzuholenden Visumsverfahrens nicht hinreichend abschätzen lässt. Auch Krankheit oder Pflegebedürftigkeit des Ehegatten, die zur Folge haben, dass dieser in höherem Maße als im Regelfall einer ehelichen Lebensgemeinschaft auf den persönlichen Beistand seines Ehegatten angewiesen ist, machen regelmäßig die Nachholung des Visumsverfahrens unzumutbar,

17

vgl.              BVerfG, Beschluss vom 17. Mai 2011 - 2 BvR 1367/10-, InfAuslR 201, 286; VGH Baden - Württemberg, Beschluss vom 20. September 2012 - 11 S 1608/12 -, AuAS 2012, 258.

18

§ 1353 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gestaltet Art. 6 GG aus und hält die Ehegatten an, füreinander Verantwortung zu tragen. Diese Pflicht beinhaltet wechselseitigen Beistand in Zeiten der Bedrängnis und insbesondere in Zeiten körperlicher und seelischer Belastung, so dass die Ehegatten sich einander grundsätzlich auch Krankenpflege schulden. Diese Ausgestaltung des Grundrechts und das von Art. 6 GG geschützte Selbstbestimmungsrecht der Ehegatten hinsichtlich der persönlichen Lebensführung sind auch für § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG auslegungsleitend. Es kommt danach nicht darauf an, ob die von dem ausländischen Ehegatten erbrachte Lebenshilfe auch von anderen Personen erbracht werden kann,

19

vgl.              BVerfG, Beschluss vom 17. Mai 2011 - a.a.O.,

20

Danach ist bei einer wie hier durch die Zuerkennung der Pflegestufe 2 dokumentierten erheblichen Pflegebedürftigkeit von einer Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumsverfahrens auszugehen, die das Absehensermessen der Antragsgegnerin nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG entsprechend reduziert. Hinzu kommt, dass wegen der ungeklärten Anforderungen hinsichtlich des Spracherfordernisses auch eine zuverlässige Einschätzung zur Dauer des Visumsverfahrens nicht möglich ist.

21

Im Hinblick auf die in der Ordnungsverfügung enthaltene Abschiebungsandrohung ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ebenfalls der zulässige Rechtsbehelf, da die Klage gegen die Abschiebungsandrohung keine aufschiebende Wirkung entfaltet (vgl. §§ 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i. V. m. § 112 Landesjustizgesetz). Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt das private Interesse an einem einstweiligen Aufschub der Vollziehung. Zwar sind die gesetzlichen Voraussetzungen für den Erlass der Abschiebungsandrohung nach §§ 50, 59 AufenthG erfüllt. Die Antragstellerin ist nach der gemäß § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG wirksamen Ordnungsverfügung vom 29.  Juni 2012 ausreisepflichtig. Dass es infolge der gerichtlichen Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Versagung des Aufenthaltstitels an der Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht fehlt (vgl. § 58 Abs. 2 Satz 2 VwGO), ist unschädlich, da die Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung nicht die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht voraussetzt,

22

vgl.              OVG NRW, Beschluss vom 20. Februar 2009 - 18 A 2620/08 -, sowie Beschluss der Kammer vom 31. Juli 2009 - 8 K 254/09 -.,

23

Dennoch ist im Rahmen der weiteren Interessenabwägung die aufschiebende Wirkung der Klage auch hinsichtlich der Abschiebungsandrohung anzuordnen. Denn es handelt sich hierbei um eine – vollstreckungsrechtliche – Annexmaßnahme zu der behördlichen Versagung des Aufenthaltstitels, die der Vorbereitung der Vollziehung der gesetzlichen Ausreisepflicht nach § 50 Abs. 1 AufenthG dient. Da die Ausreisepflicht allerdings – wie dargelegt – nicht vollziehbar ist, ist es aus Gründen der Klarstellung und mit Blick auf den unselbständigen Charakter der verbundenen Abschiebungsandrohung geboten, die aufschiebende Wirkung auch insoweit anzuordnen.

24

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

25

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 Satz 1 und 2 GKG. Das Antragsinteresse ist mit Rücksicht auf den vorläufigen Charakter dieses Verfahrens in Höhe der Hälfte des gesetzlichen Auffangstreitwertes (5.000,- €) ausreichend und angemessen berücksichtigt.