Urteil vom Verwaltungsgericht Arnsberg - 1 K 944/02

Tenor

Die Nebenbestimmungen unter II.3. (Vorbehalt des Widerrufes der Genehmigung und der nachträglichen Aufnahme, Änderung oder Ergänzung einer Auflage) des Bescheides des Beklagten vom 22. Mai 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Arnsberg vom 13. Februar 2002 und der Erklärung des Beklagten vom heutigen Tage werden aufgehoben.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu 4/5 und der Beklagte zu1/5.

T a t b e s t a n d :

Der Kläger ist Inhaber des auf dem Gebiet der Stadt Arnsberg gelegenen landwirtschaftlichen Betriebes „H". Zu den Betriebsgebäuden gehört ein Viehstall, von dem aus das angrenzende Gelände nach Südwesten in Richtung auf eine etwa 50 m entfernte Viehtränke und einen nahe gelegenen so genannten Pflanzenklärteich abfällt. Der unmittelbar an den Stall angrenzende Bereich ist vor Inkrafttreten des im Folgenden genannten Landschaftsplans zu einer Zeit, als der Hochsauerlandkreis Eigentümer des H war, in ähnlicher Weise befestigt worden wie die restliche Fläche bis zum Pflanzenklärteich, auf die sich der vorliegende Rechtsstreit bezieht.

Das beschriebene Gelände liegt im Geltungsbereich des im Dezember 1998 in Kraft getretenen Landschaftsplans „B" des Hochsauerlandkreises. Hiernach gehört der vorgenannte Bereich zu dem aus mehreren Teilflächen bestehenden Landschaftsschutzgebiet 2.3.2.17 „V", das in dem Plan als „ M" bezeichnet wird.

Im Mai 2001 teilte der Kläger dem Beklagten mit, er beabsichtige, den als Viehtrift unterhalb des Hofes bezeichneten Bereich zwischen dem oben erwähnten Gebäude und der Tränke und dem Pflanzenklärteich auf einer Breite von etwa 4 m zu befestigen. Dabei wolle er Ziegelsteine, Dachpfannen, Schiefer und Kiesbeton verwenden.

Mit Bescheid vom 22. Mai 2001 erteilte der Beklagte dem Kläger für dieses Vorhaben eine Ausnahmegenehmigung von den Festsetzungen des Landschaftsplanes „B" (I.). In einer dem Bescheid beigefügten Auflage verlangte der Beklagte die Durchführung einer Ersatzmaßnahme, nämlich „z. B. Anpflanzung einer Hecke auf 300 qm oder Anpflanzung von 5 heimischen hochstämmigen Laubbäumen", die nach Abstimmung mit der unteren Landschaftsbehörde bis zum Ende des Jahres 2001 durchzuführen sei. Alternativ sei ein Ersatzgeld von 900,00 DM möglich (II.1.). Die Ausnahmegenehmigung sollte ungültig werden, wenn nicht innerhalb von drei Jahren mit dem Vorhaben begonnen oder das Vorhaben länger als ein Jahr unterbrochen werde (II.2.). Ferner behielt sich der Beklagte den Widerruf der Genehmigung, soweit die bzw. eine der vorgenannten Auflagen nicht erfüllt werde, sowie die nachträgliche Aufnahme, Änderung oder Ergänzung einer Auflage vor (II.3.).

Nachdem der Kläger die Befestigung angelegt hatte, erhob er am 13. Juni 2001 Widerspruch gegen den Bescheid vom 22. Mai 2001. Dabei wandte er sich vorsorglich gegen die Genehmigung insgesamt und außerdem gegen die ihr beigefügten Auflagen II.1. und II.3. Zur Begründung führte er aus: Die Befestigung der Viehtrift sei nicht genehmigungsbedürftig. Insbesondere handele es sich nicht um die Errichtung eines Weges im Sinne der vom Beklagten herangezogenen Bestimmungen des Landschaftsplans. Jedenfalls bleibe nach diesem Plan die Anlage von Wegen im Rahmen ordnungsgemäßer Land- und Forstwirtschaft unberührt. Die Befestigung sei dringend erforderlich gewesen, weil die Rinder immer tiefer eingesunken seien. Die Maßnahme stelle auch keine nach Nr. 2.3 b) des Landschaftsplans grundsätzlich verbotene Aufschüttung, Verfüllung, Abgrabung oder Ausschachtung dar. Auch die weiteren angegriffenen Nebenbestimmungen seien daher aufzuheben.

Mit Bescheid vom 13. Februar 2002 wies die Bezirksregierung Arnsberg den Widerspruch als unbegründet zurück.

Am 13. März 2002 ist die vorliegende Klage bei Gericht eingegangen. In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte die Fristbestimmung in II.1. des angefochtenen Bescheides geändert; er verlangt nunmehr, die Ersatzmaßnahmen innerhalb eines Jahres nach Bestandskraft der Auflagen durchzuführen bzw. das Ersatzgeld in diesem Zeitraum zu zahlen.

Der Kläger wiederholt sein bisheriges Vorbringen und trägt vor: Er benötige die Ausnahmegenehmigung für das von ihm durchgeführte Vorhaben nicht. Außerdem wende er sich gegen die im Antrag genannten belastenden Auflagen. Bedenken gegen das eingebrachte Material könnten nicht bestehen, weil es der Voreigentümer, der Hochsauerlandkreis, zum Zwecke des gelegentlichen Wiedereinbaus auf dem Anwesen deponiert habe und der Kreis den oberen Bereich der Viehtrift früher selbst mit gleichen Materialien befestigt habe.

Der Kläger beantragt,

die dem Bescheid des Beklagten vom 22. Mai 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Arnsberg vom 13. Februar 2002 und der Erklärung des Beklagten vom heutigen Tage beigefügten Nebenbestimmungen Nr. II.1. (beide Alternativen) und Nr. II.3. aufzuheben,

h i l f s w e i s e ,

den vorgenannten Bescheid insgesamt aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er vertieft die Begründung der angefochtenen Bescheide und tritt dem Vorbringen des Klägers entgegen.

Der Einzelrichter hat die betroffene Fläche und ihre nähere Umgebung bei einem Erörterungstermin am 15. Mai 2003 in Augenschein genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der vom Beklagten sowie von der Bezirksregierung Arnsberg übersandten Verwaltungsakten Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Klage ist nur in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang begründet.

Von den mit dem Hauptantrag angegriffenen Nebenbestimmungen des Bescheides des Beklagten vom 22. Mai 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Arnsberg vom 13. Februar 2002 und der Erklärung des Beklagten vom heutigen Tage ist nur diejenige der Nr. II.3. (Vorbehalt des Widerrufes der Genehmigung und der nachträglichen Aufnahme, Änderung oder Ergänzung einer Auflage) rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Diese Nebenbestimmung ist daher aufzuheben. Die Nebenbestimmungen unter II.3. des vorbezeichneten Bescheides sind hingegen rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten. Auch der Hilfsantrag bleibt erfolglos.

Die Klage ist mit dem Hauptantrag zulässig. Insbesondere ist sie als Anfechtungsklage statthaft. Sowohl bei den Auflagen unter II.1. als auch bei den Vorbehalten unter II.3. des Bescheides vom 22. Mai 2001 handelt es sich um selbständig anfechtbare und nicht etwa um mit dem Bescheid untrennbar verbundene so genannte modifizierende Nebenbestimmungen. Der Kläger ist daher, geht man von der Genehmigungsbedürftigkeit seines Vorhabens aus, nicht etwa darauf angewiesen, die Erteilung der Genehmigung ohne die streitigen Nebenbestimmungen geltend zu machen.

Vgl. zu der Fassung des Klageantrages in vergleichbaren Fällen etwa einerseits Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 18. Juli 1995 - 11 A 3526/93 -, und andererseits OVG NRW, Urteil vom 12. Dezember 1994 - 7 A 504/92 -, sowie das ihm zugrundeliegende Urteil der Kammer vom 19. Dezember 1991 - 1 K 2021/91 - (mit weiteren Nachweisen).

Die Klage ist mit dem Hauptantrag jedoch nur in dem bereits dargelegten Umfang begründet. Durchgreifende rechtliche Bedenken gegen die Nebenbestimmungen unter II.1. des vorgenannten Bescheides bestehen hingegen nicht.

Rechtsgrundlage der dem Kläger mit II.1. des vorbezeichneten Bescheides auferlegten Verpflichtung, innerhalb eines Jahres nach Bestandskraft dieser Auflage eine Ersatzmaßnahme für die durch den Bescheid genehmigte Maßnahme (z.B. Anpflanzung einer Hecke auf einer Fläche von 300 qm oder von 5 heimischen hochstämmigen Laubbäumen) durchzuführen oder ein Ersatzgeld in Höhe von 900,00 DM (jetzt: 460,16 EUR) an den Beklagten zur Durchführung entsprechender Maßnahmen zu zahlen, ist Satz 2 der für alle im Landschaftsplan „B" des Hochsauerlandkreises festgelegten Landschaftsschutzgebiete als „Ausnahmen" bezeichneten textlichen Festsetzungen (Seite 91 des dem Gericht überreichten Planexemplars) in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und Abs. 3 des Gesetzes zur Sicherung des Naturhaushalts und zur Entwicklung der Landschaft (Landschaftsgesetz - LG -). Nach Satz 2 der genannten Bestimmung des Landschaftsplanes können Ausnahmen, welche die untere Landschaftsbehörde (der Beklagte) nach Satz 1 der genannten Vorschrift von den Verboten in den im Plan festgelegten Landschaftsschutzgebieten zulassen kann, mit der Verpflichtung zu Ausgleichs- oder Ersatzmaßnahmen gemäß § 4 und § 5 LG verbunden sein. § 5 Abs. 1 LG regelt Ersatzmaßnahmen durch den Verursacher eines Eingriffes in Natur und Landschaft für den Fall, dass der Eingriff nicht aufgrund der Abwägung nach § 4 Abs. 5 LG untersagt wird und der Eingriff nicht nach § 4 Abs. 4 LG (an Ort und Stelle) ausgeglichen werden kann. § 5 Abs. 3 LG bezieht sich auf die Entrichtung eines Ersatzgeldes, falls auch Ersatzmaßnahmen nach § 5 Abs. 1 LG nicht durchgeführt werden können.

Die Anwendung dieser Vorschriften scheidet nicht deshalb aus, weil die vom Kläger durchgeführte und unter I. des Bescheides vom 22. Mai 2001 landschaftsrechtlich genehmigte Befestigung nicht genehmigungsbedürftig wäre und aus diesem Grunde mit der Genehmigung verbundene belastende Nebenbestimmungen nicht erforderlich wären.

Es kann offen bleiben, ob die Genehmigungsbedürftigkeit - wofür allerdings zumindest im Hinblick auf einen Teil der nachgenannten Vorschriften einiges spricht - bereits aus einem Verstoß des Vorhabens gegen die nachfolgend genannten Verbote unter II.3. a), b), c) oder g) der für alle Landschaftsschutzgebiete des Landschaftsplanes „B" geltenden textlichen Festsetzungen (Seite 88 bis 90 des dem Gericht vorliegenden Planexemplars) folgt. Nach den vorgenannten Vorschriften des Landschaftsplans ist es „insbesondere" verboten, a) bauliche Anlagen zu errichten, auch wenn sie keiner Genehmigung oder Anzeige (nach anderen, etwa baurechtlichen Vorschriften) bedürfen. Die Bodenveränderungen, die der Kläger mit den Befestigungen vorgenommen hat, mögen als bauliche Anlage, nämlich als Aufschüttung bzw. Abgrabung im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 der Landesbauordnung (BauO NRW) zu qualifizieren sein (vgl. auch § 65 Abs. 1 Nr. 42 BauO NRW) und bereits aus diesem Grunde nach Nr. 2.3 a) des Landschaftsplanes grundsätzlich verboten sein. Ähnliches mag für 2.3 b) des Landschaftsplanes (Verbot der Vornahme von Aufschüttungen, Verfüllungen, Abgrabungen oder Ausschach- tungen) oder für 2.3 g) des Plans (Verbot des Lagerns oder Ablagerns von Stoffen oder Gegenständen in einer Weise, die das Landschaftsbild oder den Naturhaushalt gefährden oder beeinträchtigen kann) gelten. In Betracht kommt auch die Zuordnung der Maßnahme zu dem Verbot der Nr. 2.3 c) des Landschaftsplans (Verbot des Errichtens von Straßen, Wegen oder Stellplätzen). Die sich in diesem Zusammenhang stellenden Rechtsfragen (Gleichstellung der Bodenbefestigung - mit dem Begriff Viehtrift ist sie nur unvollkommen bezeichnet - mit einem Weg und des Befestigens mit dem „Errichten", Eingreifen der Unberührtheitsklausel der Nr. 2.3 c) Halbsatz 2 des Landschaftsplanes - ordnungsgemäße Landwirtschaft im Sinne des Landschaftsgesetzes -) braucht das Gericht nicht zu klären. Auf einen Teil dieser Fragen ist nachfolgend noch einzugehen.

Genehmigungsbedürftig ist die streitbefangene Bodenbefestigung jedenfalls nach § 34 Abs. 2 LG in Verbindung mit der grundlegenden Verbotsbestimmung der textlichen Festsetzungen unter 2.3 des Landschaftsplanes („Schutzwirkungen", S. 87 des Planexemplars). Nach § 34 Abs. 2 LG sind in Landschaftsschutzgebieten unter besonderer Beachtung von § 1 Abs. 3 LG und nach Maßgabe näherer Bestimmungen im Landschaftsplan alle Handlungen verboten, die den Charakter des Gebietes verändern können oder dem besonderen Schutzzweck zuwiderlaufen. Diese Regelung wird in der vorgenannten Festsetzung des Planes sinngemäß wiederholt; im unmittelbaren Anschluss daran folgen mit dem einleitenden Satz „Insbesondere ist verboten:" die zuvor teilweise angesprochenen Verbote unter Nr. 2.3 a) bis m) der für alle Landschaftsschutzgebiete des Plangebietes geltenden textlichen Festsetzungen (vgl. Seite 87/88 des Planexemplars). Aus dem Wortlaut und dem systematischen Zusammenhang dieser Vorschriften ergibt sich, dass die vorgenannten Verbotsregelungen unter a) bis m) nicht abschließend sind, sondern lediglich (Regel)beispiele der § 34 Abs. 2 LG entsprechenden grundsätzlichen Verbotsbestimmung bilden. Jedenfalls dieses grundlegende Verbot greift hier ein. Die streitige Bodenbefestigung läuft dem Schutzzweck der für die betroffene Fläche erfolgten Festsetzung als Landschaftsschutzgebiet - Typ B - (kleinflächig) - vgl. Nr. 2.3.2 des Landschaftsplans - zuwider.

Das aus mehreren Teilflächen bestehende Landschaftsschutzgebiet - Typ B - wird in dem Landschaftsplan als „G" bezeichnet (Seite 92 des Planexemplars). Der Schutzzweck wird mit der Sicherung von Freiflächen in Ortsrandlagen sowie bestimmter Landschaftsbereiche mit besonderer Bedeutung für die Erholung oder die Erhaltung bzw. Überlieferung des Landschaftscharakters umschrieben, der in diesen Bereichen aufgrund der naturräumlich relativ günstigen Ausgangsbedingungen traditionell durch die landwirtschaftliche Bodennutzung geprägt sei. Zusätzlich gilt auch der unter 2.3.1 des Planes für Landschaftsschutzgebiete - Typ A - (großflächig) beschriebene Schutzzweck. Jedenfalls dem für Landschaftsschutzgebiete - Typ B - festgelegten besonderen Schutzzweck läuft die vorgenommene Befestigung zuwider. Denn diese vom Kläger vorgenommene Maßnahme ist mit einer für die Leistungsfähigkeit des Naturhaushaltes erheblichen negativen Veränderung der betroffenen Freifläche verbunden. Jedenfalls unter Berücksichtigung der Kleinräumigkeit des betroffenen Schutzgebietes handelt es sich um eine flächenmäßig erhebliche und auch mit Blick auf das eingebrachte Material bedeutsame negative Veränderung der Freifläche.

In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass der Kläger, wie die Augenscheinseinnahme ergeben hat, nicht etwa lediglich auf einer Breite von 4 m eine typische Viehtrift angelegt hat. Insbesondere im unteren Bereich in der Umgebung des Pflanzenklärteiches und der Viehtränke handelt es sich um eine relativ großflächige Befestigung in einer Breite von deutlich mehr als 10 m, die sich über einen erheblichen Teil des Bereiches zwischen Viehstall und der Tränke erstreckt. Damit ist die Befestigung flächenmäßig deutlich umfangreicher, als es bei einer herkömmlichen Viehtrift, die den Bereich zwischen Stall und Tränke erfasst, zu erwarten wäre. Das Gewicht dieser Befestigung - im Sinne ihrer Eignung, landschaftsrechtliche Belange zu verletzen - erreicht mindestens das Ausmaß und die Intensität, die mit der „Errichtung eines Weges" im Sinne der Nr. 2.3 c) des Landschaftsplanes verbunden ist. Vor diesem Hintergrund lässt es sich nicht in Abrede stellen, dass die Befestigung den Charakter des Schutzgebietes verändern kann und dem besonderen Schutzzweck zuwiderläuft.

Das Argument des Klägers, die vorgenommene Befestigung sei als im Sinne des Landschaftsgesetzes ordnungsgemäße landwirtschaftliche Bodennutzung zu beurteilen (vgl. § 34 Abs. 2 in Verbindung mit § 1 Abs. 3 sowie § 4 Abs. 3 Nr. 1 LG, vgl. auch Nr. 2.3 c) letzter Halbsatz des Landschaftsplanes) und deshalb genehmigungsfrei, kann diesem Ergebnis nicht mit Erfolg entgegengehalten werden. Die landschaftsrechtliche Privilegierung der Landwirtschaft in § 4 Abs. 3 Nr. 1 LG - an sie knüpft Nr. 2.3 c) letzter Halbsatz des Landschaftsplanes an - erfasst nicht jede, sondern nur die im Sinne des Landschaftsgesetzes und des Bundesnaturschutzgesetzes ordnungsgemäße landwirtschaftliche Bodennutzung. Gemeint ist damit die herkömmlich als „tägliche Wirtschaftsweise" eines Landwirts bezeichnete Nutzung. Dieser Begriff ist zwar einerseits nicht eng auszulegen, er erfasst andererseits aber nicht - auch nicht sinnvolle oder naheliegende - vorbereitende oder begleitende Maßnahmen, die eine unmittelbare landwirtschaftliche Bodennutzung erst ermöglichen oder verbessern und auch nicht den Wechsel innerhalb (grundlegender) landwirtschaftlicher Nutzungsarten.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 18. Juni 1997 - 6 C 3.97 -, Natur und Recht (NuR) 1998, 541 (542); Beschluss vom 3. März 1992 - 4 B 44.92 -, Buchholz, Sammel und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, 406.401 § 8 Bundesnaturschutzgesetz - BNatSchG - Nr. 12; Beschluss vom 26. Februar 1992 - 4 B 38.92 -, Buchholz, aa0, Nr. 11; Beschluss vom 18. März 1985 - 4 B 11.85 -, NuR 1985, 275; Urteil vom 13. April 1983 - 4 C 76.80 -, Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) Band 67, 93 (94) = NuR 1983, 272; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 28. November 2002 - 8 A 4427/01 -, Stollmann, NuR 1994, 73 ff.

Hiervon ausgehend ist das fragliche Vorhaben nicht wegen seines Bezuges zur landwirtschaftlichen Bodennutzung genehmigungsfrei. Auch in diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Befestigung nicht unmittelbar Teil einer solchen Nutzung ist, sondern sie lediglich vorbereitet oder erleichtert; sie gilt nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 BauO NRW als (wenn auch der Landwirtschaft dienende) bauliche Anlage und ist nach den oben dargestellten Grundsätzen daher nicht der „täglichen Wirtschaftsweise" eines Landwirts zuzuordnen. Jedenfalls handelt es sich bei ihr wegen ihrer breiten, relativ großflächigen Ausdehnung nicht mehr um eine Viehtrift im herkömmlichen Sinne. Zumindest deshalb ist sie in dem hier interessierenden Zusammenhang einer baulichen Anlage gleichzustellen und damit nicht mehr nach den vorbezeichneten landschaftsrechtlichen Normen genehmigungsfrei.

Hiervon ausgehend unterliegen die Nebenbestimmungen unter II.1. des Bescheides vom 22. Mai 2001 in ihrer aktuellen Fassung keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Aufgrund der entsprechenden Ermächtigung im Landschaftsplan hat der Beklagte zu Recht eine Ausnahme von dem vorgenannten Verbot zugelassen. Wie die Augenscheinseinnahme bestätigt hat, ist die bereits vorgenommene Befestigung, auch mit Blick auf ihre Bedeutung für eine sinnvolle landwirtschaftliche Nutzung des Bereiches (vgl. §§ 4 Abs. 5, 5 Abs. 1 LG), mit dem Schutzzweck der Verbotsregelungen zu vereinbaren. Dabei ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Beklagte Ersatzmaßnahmen (oder ein Ersatzgeld) als notwendig angesehen hat, um die durch die Befestigung mit landschaftsfremden Stoffen gestörten Funktionen des Naturhaushalts gleichwertig wiederherzustellen (Satz 2 der Ausnahmeregelung unter Nr. 2.3. des Landschaftsplanes in Verbindung mit § 5 Abs. 1 LG). Im Hinblick auf die Notwendigkeit entsprechender Maßnahmen ist vor allem darauf hinzuweisen, dass die Befestigungen gerade auch mit Blick auf die geringe Flächenausdehnung des betroffenen Landschaftsschutzgebietes einen erheblichen Umfang erreichen.

Gegen Art und Umfang der verlangten Ersatzmaßnahmen ist rechtlich nichts einzuwenden. Ihr Ausmaß ist angesichts der Größe der Befestigungen nicht unverhältnismäßig. Die verlangten Ersatzmaßnahmen sind auch noch hinreichend bestimmt. Die fragliche Nebenbestimmung lässt mit noch hinreichender Klarheit erkennen, welche Ersatzmaßnahmen der Kläger vorzunehmen hat. Die ihm dabei eingeräumte Wahlfreiheit liegt in seinem Interesse.

Im Ergebnis bestehen auch gegen die alternativ auferlegte Verpflichtung zur Zahlung eines Ersatzgeldes keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Satz 2 der Ausnahmeregelung unter Nr. 2.3. des Landschaftsplanes „B" ermächtigt ausdrücklich zwar nur dazu, die Ausnahmegenehmigung mit der Verpflichtung zur Ausgleichs- oder Ersatzmaßnahmen gemäß § 4 und § 5 LG zu verbinden. Sinngemäß ist darin jedoch auch die Ermächtigung zu sehen, dass ebenfalls in § 5 LG geregelte Ersatzgeld aufzuerlegen. Andernfalls käme es zu einer nicht verständlichen Begünstigung derjenigen, die eine nach dem Landschaftsplan verbotene Handlung vornehmen, die aber - etwa weil sie nicht über entsprechend geeignete Flächen verfügen - Ersatzmaßnahmen nicht durchführen können. - Die Höhe des Ersatzgeldes ist nicht zu beanstanden (vgl. § 5 Abs. 3 Satz 2 LG).

Zur (teilweisen) Aufhebung der streitigen Auflage führt auch nicht die dem Kläger eingeräumte Wahlmöglichkeit zwischen Ersatzmaßnahme und Ersatzgeld. Zwar sieht § 5 Abs. 3 dieses Wahlrecht nicht vor. Voraussetzung der Verpflichtung, ein Ersatzgeld zu zahlen, ist danach vielmehr die Unmöglichkeit, die erforderlichen Ersatzmaßnahmen durchzuführen. Hierauf hat bereits die Widerspruchsbehörde zu Recht hingewiesen. Die in einer früheren Fassung des § 5 Abs. 1 Satz 5 LG (in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Juni 1980, GV NW Seite 734) geregelte Wahlmöglichkeit zwischen der Durchführung von Ersatzmaßnahmen und der Zahlung eines Ersatzgeldes,

vgl. hierzu Berkemann, NuR 1993, 97 (106) mit weiteren Nachweisen; Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht Nordrhein-Westfalen (1989), Randnummern 315 ff,

ist mit der Änderung des § 5 LG durch das Gesetz vom 28. September 1993, GV NW Seite 740, entfallen. Die dem Kläger dennoch eingeräumte Wahlfreiheit begünstigt ihn jedoch lediglich und verletzt ihn daher nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtswidrig sind hingegen die Vorbehalte unter II.3. des Bescheides vom 22. Mai 2001. Zwar ermöglicht es § 36 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG.NRW), einen Verwaltungsakt nach pflichtgemäßem Ermessen mit entsprechenden Nebenbestimmungen zu versehen.

Vgl. hierzu OVG NRW; Urteil vom 17. März 1997 - 10 A 3895/96 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 1999, Seite 556 (557).

Sie müssen jedoch mit dem jeweils maßgeblichen materiellen Recht in Übereinstimmung stehen. Insbesondere muss die Nebenbestimmung erforderlich sein, etwa, um einen Versagungsgrund auszuräumen oder konkret drohenden Gefahren für die öffentliche Sicherheit entgegenzutreten. Sie dürfen grundsätzlich nicht ohne konkreten Anlass gleichsam „auf Vorrat" erlassen werden.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Juli 1993 - 4 A 3853/92 -. Gewerbearchiv 1994, Seite 20 (21); P. Stelkens/U. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Auflage, § 36 Randnummern 63 ff (64 a).

Nach diesen Grundsätzen sind die letztgenannten Nebenbestimmungen jedenfalls deshalb rechtswidrig, weil sie ermessensfehlerhaft sind. Als Begründung für die Beifügung dieser Nebenbestimmungen findet sich in dem gesamten Vorbringen der Beklagtenseite lediglich der am Ende des Widerspruchsbescheides aufgeführte bloße Hinweis auf § 36 Abs. 2 VwVfG NRW. Dies genügt auch in Anbetracht des eingeschränkten gerichtlichen Prüfungsrahmens (§§ 114 VwGO, 39 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2, 40 VwVfG NRW) nicht. Ein konkreter Anlass für diese Nebenbestimmungen hat nicht bestanden, wie auch die Erörterungen mit dem Gericht ergeben haben. Sollten nachträglich Umstände eintreten, welche die Änderung oder Aufhebung der Ausnahmegenehmigung oder ihrer Nebenbestimmungen notwendig machen - konkrete Anhaltspunkte hierfür bestehen gegenwärtig nicht -, ist der Beklagte auf die ihm zum gegebenen Zeitpunkt durch das materielle Recht bzw. durch § 49 VwVfG NRW eingeräumten Befugnisse angewiesen.

Der Hilfsantrag ist zulässig, aber nicht begründet.

Auch insoweit ist das Vorverfahren durchgeführt worden; der fristgerechte Widerspruch des Klägers richtete sich vorsorglich gegen den Bescheid insgesamt. Dieses Begehren ist nicht begründet, weil der Bescheid (abgesehen von der gegenstandslos gewordenen Nebenbestimmung Nr. II.2. und der aufgehobenen Nebenbestimmung Nr. II.3.) rechtmäßig ist und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Bescheid ist nicht deshalb rechtswidrig, weil er nicht erforderlich wäre. Seine Erforderlichkeit ergibt sich vielmehr aus der Genehmigungsbedürftigkeit des von ihm erfassten Vorhabens. Insoweit wird auf die obigen entsprechenden Ausführungen verwiesen. Aus dem gesamten Vorbringen des Klägers ergibt sich auch, dass er für den Fall der Genehmigungsbedürftigkeit sinngemäß die Ausnahmegenehmigung beantragt hat. Im Hinblick auf die materielle Rechtmäßigkeit der insoweit streitbefangenen Regelungen wird ebenfalls auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Das Gericht sieht davon ab, die Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO zuzulassen, weil die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht vorliegen.

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