Urteil vom Verwaltungsgericht Düsseldorf - 21 K 5374/06

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin unterhält u.a. eine Tagespflegeeinrichtung, für die sie die Bewilligung von bewohnerorientierten Aufwendungszuschüssen für Investitionskosten für die Zeit von Dezember 2003 bis Dezember 2005 begehrt.

Für die Zeit vom 01.01.2003 bis 31.12.2003 förderte der M (M) gegenüber der Klägerin mit Bewilligungsbescheid vom 18.02.2003 gemäß §§ 8, 11, 12 und 20 Abs. 2 bis 4 des Gesetzes zur Umsetzung des Pflege-Versicherungsgesetzes (Landespflegegesetz Nordrhein-Westfalen – PfG NW) a.F. in Verbindung mit der Verordnung über die Förderung von Investitionen von Tages- / Nacht- und Kurzzeitpflegeeinrichtungen und von vollstationären Pflegeeinrichtungen (StatPflVO) vom 04.06.1996 die betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen u.a. ihrer Tagespflegeeinrichtung in Höhe von 100 % der anerkennungsfähigen Gesamtkosten. Eine Förderung nach dem Bewilligungszeitraum erfolgte mit der Maßgabe, dass diese bis zum Erlass eines neuen Bewilligungsbescheids nur unter Vorbehalt erfolge. Als anerkennungsfähige Gesamtkosten für die laut Versorgungsvertrag bestehenden 12 Plätze wurden 22.680,00 Euro / Jahr festgelegt. Des weiteren wurde festgelegt, dass für die Dauer der 100%-igen Förderung der Investitionskosten den Nutzern der Einrichtung keine Investitionskosten gesondert berechnet werden dürfen; seien dennoch Investitionskosten in Rechnung gestellt worden, seien diese zu erstatten.

Mit Schreiben vom 11.08.2003 teilte der N der Klägerin im Hinblick auf die Novellierung des Landespflegegesetzes zum 01.08.2003 zu Abrechnung des bewohnerorientierten Aufwendungszuschusses einen berechnungstäglichen Wert in Höhe von 8,89 Euro mit.

Für die Zeit vom 01.08.2003 bis zum 31.12.2004 erteilte der M der Klägerin mit Bescheid vom 22.01.2004 die Zustimmung zur gesonderten Berechnung der Aufwendungen nach § 13 des Gesetzes zur Umsetzung des Pflege-Versicherungsgesetzes (Landespflegegesetz Nordrhein-Westfalen – PfG NW) in Verbindung mit § 17 PfG NW in Höhe von 8,89 Euro / Tag.

Für die Zeit vom 01.01.2005 bis zum 31.12.2006 erteilte der M mit Bescheid vom 11.03.2005 der Klägerin die Zustimmung zur gesonderten Berechnung der Aufwendungen nach § 13 des Gesetzes zur Umsetzung des Pflege-Versicherungsgesetzes (Landespflegegesetz Nordrhein-Westfalen – PfG NW) in Verbindung mit § 17 PfG NW in Höhe von 8,79 Euro / Tag.

Im Zeitraum vom 01.12.2003 bis zum 31.12.2005 stellte die Klägerin bei der Beklagten insgesamt 25 Anträge auf Förderung der bewohnerorientierten Investitionsaufwendungen gemäß § 11 PfG NW in einer Gesamthöhe von 33.747,64 Euro.

Mit Anhörungsschreiben vom 23.07.2004 wurde die Klägerin darauf hingewiesen, dass die Anträge für die Monate Februar und März 2004 verfristet eingegangen seien.

Die Beklagte lehnte die Förderanträge mit Bescheid vom 12.01.2006 ab mit der Begründung, den Nutzern der Tagespflege seien für den fraglichen Zeitraum Investitionskosten berechnet worden bzw. die Anträge für die Monate Februar und März 2004 seien nach § 3 Abs. 2 der Verordnung über die Förderung der Investitionen von Tages-, Nacht- und Kurzzeitpflegeeinrichtungen sowie über den bewohnerorientierten Aufwendungszuschuss vollstationärer Dauerpflegeeinrichtungen "Pflegewohngeld" (Pflegeeinrichtungsförderverordnung – PflFEinrVO) verfristet.

Auf den Widerspruch der Klägerin vom 17.01.2006 gab die Beklagte mit Teilabhilfebescheid vom 12.07.2006 dem Widerspruch im Hinblick darauf, dass drei Nutzern Leistungen der Sozialhilfe bewilligt wurden und deshalb Investitionszuschuss nicht zahlen, statt und bewilligte unter Zurückweisung im übrigen einen Investitionskostenzuschuss in Höhe von 12.083,63 Euro.

Soweit eine Zurückweisung erfolgte, hat die Klägerin am 10.08.2006 beim Sozialgericht Düsseldorf Klage erhoben. Mit Beschluss vom 28.09.2006 – S 39 P 76/06 – erfolgte die Verweisung an das Verwaltungsgericht Düsseldorf. Zur Begründung trägt die Klägerin im Wesentlichen vor, die Voraussetzungen für eine gesonderte Berechnung nach § 11 PfG NW lägen vor. Ihr Anspruch auf die beantragte Förderung sei nicht dadurch ausgeschlossen, dass sie Nutzern der Tagespflege Investitionskosten in Rechnung gestellt habe, welche durch den bewohnerorientierten Aufwendungszuschuss nicht gedeckt seien. Die Beklagte dürfe die Verweigerung der Fördermittel nicht einsetzen, um – aus ihrer Sicht bestehende zivilrechtliche Rückforderungsansprüche der Nutzer gegenüber der Klägerin zu sanktionieren. Derartige Rückforderungsansprüche bestünden zudem nicht, da den Nutzern gegenüber nur solche (überschiessenden) Investitionskosten berechnet worden seien, die nicht vom Förderbescheid gedeckt seien. § 5 Abs. 7 Satz 5 Heimgesetz sehe die Möglichkeit einer separaten Berechnung von Investitionskosten gegenüber Selbstzahlern vor. Der Anspruch werde nicht durch die in § 3 der Verordnung über die gesonderte Berechnung nicht geförderter Investitionsaufwendungen für Pflegeeinrichtungen nach dem Landespflegegesetz (GesBerVO) genannten Höchstwerte begrenzt. Diese Vorschrift sei mit höherrangigem Recht nicht vereinbar, soweit sie die Möglichkeit einschränke, nicht geförderte Investitionskosten dem Pflegebedürftigen gesondert in Rechnung zu stellen. Gemäß § 82 Abs. 3 SGB XI könnten die Pflegeeinrichtungen, soweit betriebsnotwendige Investitionsaufwendungen oder Aufwendungen für Miete, Pacht, Nutzung oder Mitbenutzung von Gebäuden oder sonstigen abschreibungsfähigen Anlagegütern durch öffentliche Förderung gemäß § 9 SGB XI nicht vollständig gedeckt seien, diesen Teil der Aufwendungen den Pflegebedürftigen gesondert berechnen. Dabei dürfe kein Pflegeheim gezwungen werden, seine Leistungen unterhalb der "Gestellungskosten" anzubieten. Deshalb sei es schon aus verfassungsrechtlichen Gründen notwendig, den Pflegeeinrichtungen die Möglichkeit einzuräumen, Investitionskosten sowie Miet- und Pachtaufwendungen für abschreibungsfähige Anlagegüter, die von den Ländern nicht in voller Höhe gefördert werden, den Pflegebedürftigen gesondert in Rechnung zu stellen. Dazu sei das Verfahren nach § 82 Abs. 3 SGB XI unter Kontrolle der Leistungsverwaltung, die eine Doppelfinanzierung verhindern solle, vorgesehen. Die nähere Ausgestaltung der Zustimmungsvoraussetzungen regele das Landesrecht, das sich an den bundesrechtlichen Vorgaben zu orientieren habe. Da die Einrichtungsträger angesichts der für Pflegesätze geltenden gesetzlichen Bestimmungen weitgehend gehindert seien, Gewinne zu erwirtschaften, seien keine Gründe ersichtlich, die betriebsnotwendigen Investitionskosten durch Verordnung zu begrenzen und auf Sozialhilfeniveau zu deckeln. Nach § 82 Abs. 4 SGB XI sei den Einrichtungsträgern möglich, ohne Zustimmung der zuständigen Landesbehörde ihre betriebsnotwendigen Investitionskosten lediglich unter Mitteilung an die zuständige Behörde den Pflegebedürftigen gesondert zu berechnen. Vor diesem Hintergrund könne die Befugnis des Landes, das Nähere u.a. zur Höhe der gesondert berechenbaren Investitionskosten zu bestimmen, nicht in dem Sinne verstanden werden, dass hiermit die uneingeschränkte Befugnis zur Festlegung bestimmter Obergrenzen verbunden wäre. Ein Verbot der Refinanzierung eines Teils der notwendigen Betriebsentgelte liefe auf einen Wettbewerbsnachteil des Heimträgers hinaus und könne keinen Bestand haben. Die Festlegung von Obergrenzen durch § 4 GesBerVO sei deshalb nichtig. Mehr als fraglich sei jedoch, ob § 82 Abs. 3 SGB XI überhaupt Anwendung finde, da es sich bei dem bewohnerorientierten Aufwendungszuschuss nach § 11 PFG NW nicht um eine Objektförderung nach § 9 SGB XI handele, sondern um eine Subjektförderung, auf die das Verfahren nach § 82 Abs. 4 SGB XI Anwendung finde. Damit sei eine gesonderte Berechnung der nicht geförderten Investitionskosten gegenüber den Nutzern der Tagespflegeinrichtung zur Erwirtschaftung der tatsächlichen Gestehungskosten ohne weiteres möglich; lediglich eine Anzeige nach § 82 Abs. 4 SGB XI habe zu erfolgen. Die Anträge für die Monate Februar und März 2004 könnten nicht wegen Verfristung nach § 3 Abs. 2 PflFEinrVO abgelehnt werden, da es sich dabei nicht um eine materielle Ausschlussfrist, sondern lediglich um eine Ordnungsfrist handele.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid vom 12.01.2006 in Gestalt des Teilabhilfebescheids vom 12.07.2006 insoweit aufzuheben, als die Förderung durch bewohnerorientierte Aufwendungszuschüsse für Investitionskosten der Tagespflegeeinrichtung der Klägerin für die Zeit von Dezember 2003 bis Dezember 2005 abgelehnt worden ist und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin weitere Investitionskostenförderung in Höhe von 21.664,01 Euro zu bewilligen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt sie vor: Die Anträge für die Monate Februar und März 2004 seien gemäß § 3 Abs. 2 PflFEinrVO verfristet, da sie erst nach dem jeweils geltenden Stichtag (15.03. bzw. 15.04.) am 16.03.2004 bzw. 30.04.2004 gestellt worden seien. Anhaltspunkte für eine unverschuldete Fristversäumnis im Sinne des § 27 Abs. 1 SGB X seien weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Hinsichtlich des übrigen streitbefangenen Zeitraumes werde nicht in Abrede gestellt, dass die Klägerin einen Anspruch auf einen bewohnerorientierten Aufwendungszuschuss nach § 11 PfG NW in Verbindung mit § 2 PflFEinrVO habe, da die sachlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen nach §§ 1, 13 PflG NW gegeben seien, insbesondere die Bestätigung des M vorlägen. Die diesbezügliche Verfügung beziehe sich aber ausdrücklich auf § 13 PfG NW, beinhalte also nicht zugleich die Zustimmung zur gesonderten Berechnung gegenüber den pflegebedürftigen nach § 82 Abs. 3 SGB XI. Seit Umstellung des Fördersystems auf einen bewohnerorientierten Aufwendungszuschuss diene die Ermittlung der als betriebsnotwendig anerkennungsfähigen Investitionsaufwendungen aufgrund landesrechtlicher Regelung zugleich als Bemessungsgrundlage für die Höhe des Förderzuschusses. Bei Einrichtungen, denen – wie im Falle der Klägerin – bereits in der Zeit vom 01.07.1996 bis zum 31.07.2003 eine Förderung der Investitionskosten gemäß § 11 oder § 12 PfG NW a.F. bewilligt worden sei, werde die Berechnung nach der bisherigen Rechtslage durchgeführt. Für die Zeit vom 01.08.2003 bis 31.12.2004 sei die Zustimmung zur gesonderten Berechnung von betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen in Höhe von 8,89 Euro / Tag erteilt worden; für die Zeit vom 01.01.2005 bis 31.12.2006 seien die gesondert berechnungsfähigen Investitionsaufwendungen mit 8,79 Euro / Tag festgestellt worden. Da der Förderzuschuss nach § 2 PflFEinrVO 100 % der ermittelten Aufwendungen betrage, werde die vollständige Deckung der anerkennungsfähigen Investitionsaufwendungen gemäß § 11 Abs. 3 PfG NW erreicht. Deshalb seien die Bewilligungsbescheide stets mit der Nebenbestimmung verbunden gewesen, den Nutzern der Einrichtung keine Investitionskosten zu berechnen. Für den Einrichtungsträger ergebe sich aus dem Zweck der gesetzlichen Regelung, eine Doppelfinanzierung zu verhindern, eine Verpflichtung zur Anrechnung des bewohnerbezogenen Aufwendungszuschusses auf die Heimentgelte. Dies habe die Klägerin wiederholt ausdrücklich abgelehnt. Die Klägerin verstoße dadurch gegen die Grundsätze der Förderung, indem sie einerseits die volle Förderung nach § 11 PfG NW beanspruche, eine entsprechende Kürzung des von den Nutzern zu tragenden Anteils aber ablehne. Dadurch verschaffe sie sich Wettbewerbsvorteile gegenüber anderen Anbietern, die ordnungsgemäß abrechneten. Mit einer sparsamen Verwendung öffentlicher Mittel sei nicht zu vereinbaren, der Klägerin Kosten zu erstatten, die sie gleichzeitig über die Entgelte der Heimbewohner refinanziere.

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis zur Entscheidung durch den Berichterstatter anstelle der Kammer erteilt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Gerichtsakten 21 K 4436/07, 21 K 6728/04 und 21 K 640/06 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Aufgrund erteilten Einverständnisses der Beteiligten konnte der Berichterstatter anstelle der Kammer entscheiden, § 87 a Abs. 2 und 3 VwGO.

Die zulässige Klage ist nicht begründet.

Der angegriffene Bescheid vom 12.01.2006 in Gestalt des Teilabhilfebescheids vom 12.07.2006 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1, 5 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Förderung ihrer Tagespflegeeinrichtung für die Zeit von Dezember 2003 bis Dezember 2005 durch bewohnerorientierte Aufwendungszuschüsse für Investitionskosten.

Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Umsetzung des Pflege-Versicherungsgesetzes (Landespflegegesetz Nordrhein-Westfalen – PfG NW) vom 19.03.1996 (GV.NW.1996 S. 137) i.d.F. des Gesetzes vom 08.07.2003 (GV.NW.2003 S. 380) wird u.a. Tagespflegeeinrichtungen zur Finanzierung der betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen ein bewohnerorientierter Aufwendungszuschuss gewährt. Nach § 11 Abs. 2 PfG NW haben u.a. zugelassene Tagespflegeeinrichtungen, die eine vertragliche Regelung nach § 85 SGB XI abgeschlossen haben, einen Anspruch gegen den zuständigen örtlichen Träger der Sozialhilfe oder den überörtlichen Träger der Kriegsopferfürsorge auf Gewährung von Zuschüssen zu den Aufwendungen der Pflegeeinrichtungen nach § 82 Abs. 2 Nrn. 1 und 3 SGB XI für die Plätze, die von Personen genutzt werden, die als pflegebedürftig im Sinne des SGB XI anerkannt sind. Gemäß Übergangsregelung des § 17 Abs. 2 PfG NW gelten für die Pflegeeinrichtungen, denen in der Zeit zwischen dem 01.07.1996 und dem 31.07.2003 eine Förderung der Investitionskosten – wie im Falle der Klägerin gemäß (u.a.) § 11 PfG NW in der zuvor geltenden Fassung bewilligt worden war, § 15 PfG NW in der zuvor geltenden Fassung, die Verordnung über die gesonderte Berechnung nicht geförderter Investitionsaufwendungen von Tages-, Nacht-, Kurzzeitpflegeeinrichtungen und vollstationären Pflegeeinrichtungen nach dem Landespflegegesetz vom 04.06.1996 GesBerVO 1996 – (GV.NW.1996 S. 196) und § 5 Abs. 2 der Verordnung zur Förderung von Investitionen von Tages-, Nacht-, Kurzzeitpflegeeinrichtungen sowie vollstationären Pflegeeinrichtungen vom 04.06.1996 – StatPflVO 1996 (GV.NW.2003 S. 380) weiter. Nach Abs. 2 des § 15 PfG NW a.F. ist der überörtliche Träger der Sozialhilfe die zuständige Behörde gemäß § 82 Abs. 3 und 4 SGB XI. Der Landschaftsverband, in dessen Bezirk die Pflegeeinrichtung liegt, erteilt für die in der Übergangsregelung des § 17 Abs. 2 PfG NW genannten Pflegeeinrichtungen die Zustimmung zur gesonderten Berechnung der Aufwendungen nach § 82 Abs. 3 Satz 1 SGB XI, soweit sie betriebsnotwendig sind und durch öffentliche Förderung nicht gedeckt sind (§ 1 Abs. 1 Satz 1 GesBerVO 1996).

Auf dieser Grundlage erteilte der M (M) der Klägerin die Zustimmung zur gesonderten Berechnung der Aufwendungen für die Zeit vom 01.08.2003 bis zum 31.12.2004 in Höhe von 8,89 Euro / Tag und für die Zeit vom 01.01.2005 bis zum 31.12.2006 in Höhe von 8,79 Euro / Tag. Die genannten Bescheide sind bestandskräftig.

Insoweit liegen die Förderbedingungen für bewohnerorientierte Aufwendungszuschüsse für Investitionskosten der Tagespflegeeinrichtung der Klägerin für die Zeit von Dezember 2003 bis Dezember 2005 grundsätzlich vor.

Damit ist aber der Klägerin nicht ohne weiteres die Möglichkeit eingeräumt, diese Förderung durch Aufwendungszuschüsse geltend zu machen, solange sie gleichzeitig weitergehend die ungedeckten, nicht von der Förderung umfassten Investitionsaufwendungen gegenüber den Nutzern ihrer Einrichtung gesondert abrechnet. Die derzeitigen Förderregelungen für Tagespflegeeinrichtungen erkennen nur eine Abrechnung der Investitionskosten entweder ausschließlich über eine öffentliche Bezuschussung oder ausschließlich über eine private Liquidation vor. Das folgt aus dem Zusammenspiel der (bundesrechtlichen) Regelung des § 83 Abs. 3 und 4 SGB XI mit den hier anzuwendenden Regelungen des Landes Nordrhein-Westfalen. Die Tagespflegeeinrichtungen machen entweder von der Möglichkeit Gebrauch, gemäß § 83 Abs. 4 SGB XI die betriebsnotwendigen Investitionskosten zu 100 % den Nutzern ("Selbstzahler") in Rechnung zu stellen und dies der zuständigen Landesbehörde lediglich anzeigen – mit der Konsequenz, auf öffentliche Förderung zu verzichten – oder stattdessen die Zustimmung zur gesonderten Berechnung einzuholen und sodann zur (Teil-) Finanzierung der betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen die Gewährung der ("gedeckelten") bewohnerorientierten Aufwendungszuschüssen geltend zu machen. Daraus folgt, dass die Einrichtungsträger letztlich eine Entscheidung darüber zu treffen haben, ob sie eine Vollfinanzierung der betriebsnotwendigen Investitionskosten aus privaten Mitteln der Nutzer begehren, mithin diese vollständig gegenüber allen einzelnen Pflegebedürftigen abrechnen, oder sich nur an eine einzige öffentliche Stelle wenden und sich mit der "gedeckelten" öffentlichen Förderung zufrieden geben. Sollen Aufwendungen den Nutzern gegenüber in Rechnung gestellt worden, ist der Weg des § 82 Abs. 4 SGB XI zu wählen. Dann kommt eine Abrechnung der Aufwendungszuschüsse für Investitionskosten gegenüber den örtlichen Trägern der Sozialhilfe nicht mehr in Betracht.

Im Hinblick auf die weitergehende Abrechnung von ungedeckten Investitionskostenanteilen gegenüber den Pflegebedürftigen ihrer Einrichtung ist die Klägerin auf diese Ausschlussregelung vom überörtlichen Träger der Sozialhilfe hingewiesen worden. Mit Schreiben vom 02.11.2006 hat der M der Klägerin mitgeteilt, dass es im Verfahren der Abrechnung von Investitionsaufwendungen der Tagespflegeeinrichtungen nur ein "entweder – oder" geben kann, also entweder (zugestimmt) Investitionskostenzuschüsse geltend gemacht werden oder eine (angezeigte) Aufwendungsabrechnung gegenüber den Bewohner durchgeführt wird.

Die Klägerin mag der Auffassung sein, dass sie bei einem derart festgelegten System regelmäßig aufgrund der in der GesBerVO enumerativ aufgeführten Aufwendungsposten einen Teil der Investitionskosten zur Erwirtschaftung der tatsächlichen Gestehungskosten nicht abrechnen kann. Andere Investitionsförderungsmodelle zur Vermeidung eines Mankos sind durchaus denkbar, darauf hat die Klägerin auf der Grundlage des bestehenden Systems der dualen Finanzierung im Zusammenspiel des SGB XI mit den landesrechtlichen Regelungen aber keinen Anspruch.

Eine Rechtspflicht zur landesrechtlichen Regelung einer bestimmten Art und Weise sowie Höhe der Investitionsförderung folgt aus der in § 9 Satz 1 SGB XI festgeschriebenen Verantwortlichkeit der Länder für die Vorhaltung einer leistungsfähigen, zahlenmäßig ausreichenden und wirtschaftlichen pflegerischen Versorgungsstruktur nicht. Dass die Pflegeeinrichtungen dem Bewohner nach § 82 Abs. 3 Satz 1 SGB XI betriebsnotwendige Investitionsaufwendungen, die durch öffentliche Förderung nach § 9 SGB XI nicht vollständig gedeckt sind, gesondert berechnen kann, belegt zugleich, dass die öffentliche Förderung nach § 9 SGB XI nicht notwendig zur vollständigen Deckung der betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen führen muss.

So schon Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 09.05.2003 – 16 A 2789/02 .

Die derzeit geltende Regelung manifestiert den Grundsatz der dualen Finanzierung in SGB XI und knüpft insoweit an § 9 SGB XI an, wonach für die Finanzierung der Investitionsaufwendungen die Länder zuständig und verantwortlich sind. Von dieser Zuständigkeit hat der Landesgesetz- und –verordnungsgeber im oben beschriebenen Sinne Gebrauch gemacht.

Im sozialrechtlichen Schrifttum,

vgl. nur Hübsch, NZS 2004, S. 462 ff.; Propp / Kuhn-Zuber, in: RsDE Nr. 59, S. 1 ff.; Roth, SGb 2006, S. 724 ff.; Schmäing, in: Klie / Krahmer (Hrsg.), LPK – SGB XI, 2. Aufl. 2003, § 82 Rdnr. 8, 10,

wird nur vereinzelt und am Rande auf die – im vorliegenden Fall erkennbar werdenden Konsequenzen hingewiesen. So wird ausgeführt,

Schmäing, in: Klie / Krahmer (Hrsg.), LPK – SGB XI, 2. Aufl. 2003, § 82 Rdnr. 8, 10,

dass den Ländern zwar die Zuständigkeit für die Finanzierung der Investitionsaufwendungen zugeschrieben worden ist, allerdings die Förderverpflichtung der Länder in § 9 SGB XI nicht eindeutig formuliert ist. Ein unmittelbarer Rechtsanspruch der Pflegeeinrichtung oder der Pflegebedürftigen auf Übernahme der Investitionskosten durch die jeweiligen Bundesländer lässt sich aus § 9 SGB XI nicht ableiten. Wie diese Zuständigkeit durch die Länder im einzelnen umgesetzt wird, obliegt den jeweiligen Ministerien und Behörden. Seitens des Bundes besteht keine Zugriffsmöglichkeit auf die Länder zur Durchsetzung einer umfassenden Investitionskostenförderung. Es besteht von daher kein echtes duales, sondern eher ein mehrgliedriges Finanzierungssystem, in dem am Ende der Pflegebedürftige bzw. der zuständige Sozialhilfeträger Kostenträger ist. Den Pflegeeinrichtungen ist insoweit eine alternative Finanzierungsmöglichkeit eingeräumt worden. Damit kann auch der Tatsache Rechnung getragen werden, dass im Bereich der ambulanten Pflege in einigen Bundesländern die Förderung der Investitionsaufwendungen vollkommen ausgesetzt ist, also eine zu 100 % nicht erfolgte Förderung. Von der öffentlichen Förderung nicht gedeckte Investitionskosten unterliegen in derartigen Fällen der gesonderten Berechnung gegenüber den Pflegebedürftigen, die somit zu nachrangigen Kostenträgern werden. Bei einer nur teilweise erfolgenden Investitionsförderung dürften die Einrichtungen grundsätzlich nach dem Ziel des SGB XI den fehlenden Anteil der Aufwendungen den Pflegebedürftigen in Rechnung stellen, ohne dazu verpflichtet zu sein.

Ein bestimmtes Förderkonzept schreibt § 9 SGB XI ebenso wenig vor wie einen Anspruch der einzelnen Einrichtung auf Investitionskostenförderung.

Vgl. Propp / Kuhn-Zuber, a.a.O., S. 4.

Teile des sozialrechtlichen Schrifttum,

Griep, PflR 2005, 153, 154; Propp / Kuhn-Zuber, a.a.O., S. 16; Roth, SGb 2006, S. 724; Zuck, PKR 2001, S. 29, 30,

unterstreichen,

wohl mit Blick auf BTDrucks. 12/5262,

dass die Pflegeeinrichtungen – auch um deren Berufsfreiheit angemessen zu schützen – nicht gezwungen werden können, die Pflegeleistungen unterhalb der sog. Gestellungskosten anzubieten. Ihnen müsse die Möglichkeit eröffnet werden, notwendige Investitionsaufwendungen gesondert in Rechnung zu stellen, wenn die öffentliche Förderung zur Deckung solcher Investitionen nicht ausreiche. Zugelassene Pflegeeinrichtungen hätten einen verfassungsrechtlich gesicherten Rechtsanspruch darauf, sich refinanzieren zu können.

Dieser grundsätzlich zutreffenden Einordnung ist allerdings entgegenzusetzen, dass einerseits die Förderung den Regelungen des Landesrechts folgt, andererseits sich dies auf die alternativen Finanzierungsmöglichkeiten der Pflegeeinrichtungen auswirkt. Bei der gesonderten Berechnung der Investitionsaufwendungen sind die Pflegeeinrichtungen nicht völlig frei hinsichtlich der Gestaltung und Vorgehensweise. Nach § 82 Abs. 3 Satz 3 SGB XI unterliegt die gesonderte Berechnung der Zustimmung der Landesbehörde. Mit der Zustimmungspflicht hat der Gesetzgeber den Ländern ein Instrumentarium zur Überwachung an die Hand gegeben: Wenn diese schon keine ausreichende Investitionsförderung übernehmen, dann sollen sie zumindest die Refinanzierung im Auge behalten.

So auch Schmäing, a.a.O., Rdnr. 10.

Vorliegend kann die Klägerin eine derartige besondere Zustimmung zur gesonderten Berechnung nicht gedeckter Investitionsaufwendungen, soweit sie von einer öffentlichen Förderung nicht erfasst sind, gerade nicht vorweisen. Eine solche besondere Zustimmung ist nach den anzuwendenden landesrechtlichen Vorschriften auch nicht in dem von der Klägerin gewünschten Sinne vorgesehen. Wollte sie sich diese erstreiten, müsste sie den Sozialrechtsweg beschreiten.

Demgegenüber enthält nach Ansicht des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts,

Urteil vom 11.12.2002 – L 3 P 13/01 , juris.

§ 82 Abs. 3 S. 3 SGB XI keine Befugnis der Länder, einschränkende Regelungen über Obergrenzen der gesondert berechenbaren Aufwendungen einer Pflegeeinrichtung zu erlassen. Bei vergleichbaren Fällen wie dem vorliegenden wird ein untergesetzliches Normierungsdefizit mit der Erlaubnis einer punktuellen Lückenauffüllung statuiert. Das Bundessozialgericht,

Urteil vom 24.07.20033 – B 3 P 1/03 R , BSGE 91, 182 ff..

bestätigt diese Entscheidung. Danach bedürfe es bei einer landesrechtlichen Förderung von Investitionskosten bei gleichzeitiger gesonderter Berechnung betriebsnotwendiger (ungedeckter) Investitionsaufwendungen nicht der Zustimmung der zuständigen Landesbehörde, sondern nur einer Anzeige nach § 82 Abs. 4 SGB XI, da es sich bei der Förderung nach § 82 Abs. 1 SGB XI nicht um eine öffentliche handele.

Dem schließt sich das erkennende Gericht nicht an.

Roth, a.a.O., S. 727, bezeichnet die durch das BSG vorgenommene Erweiterung des Wortlauts des § 82 Abs. 3 SGB XI als überraschend, schließt sich gleichwohl der Auffassung des BSG an.

Beizutreten ist dem Standpunkt, die regulierte Finanzierung der Pflegeeinrichtungen habe vor Art. 12 Abs. 1 GG nur Bestand, wenn den Pflegeeinrichtungen ein kostendeckendes, wirtschaftliches Arbeiten ermöglicht wird. Die Erweiterung des Wortlauts, wie sie das Bundessozialgericht vornimmt, mag auch die gesetzgeberischen Ziele des Gesetzgebers des PfG NW,

vgl. Gesetzentwurf vom 19.09.1995 für ein Gesetz zur Umsetzung des Pflege-Versicherungsgesetzes, LTagsdrucks. 12/194, und Gesetzentwurf zur Änderung des Gesetzes zur Umsetzung des Pflegeversicherungsgesetzes, LTagsdrucks. 13/3498,

befördern, i.e. weitgehende Vermeidung der Überwälzung von Investitionskosten auf die Nutzer, Vermeidung einer Doppelbelastung der weiterlaufenden Unterhaltskosten für die eigene Häuslichkeit und zusätzlich Überwälzung der Investitionskosten Sicherung des Vorrangs der häuslichen Versorgung und Unterstützung der pflegenden Angehörigen, nachschüssige Aufwendungszuschussförderung durch Erstattung der festgelegten Investitionskosten als Refinanzierung. Allerdings rechtfertigt – jedenfalls im Zusammenhang mit dem hier anzuwendenden Landesrecht weder die Berufsfreiheit der Pflegeeinrichtungen noch die Motive des Gesetzgebers, die nur teilweise einen Niederschlag in § 1 PfG NW und den anzuwendenden Verordnungen gefunden haben, sich in diesem Punkt über den abweichenden Wortlaut von § 82 Abs. 3 SGB XI hinwegzusetzen. Ein besonderes Zustimmungsverfahren zur Überprüfung einer beabsichtigten gesonderten Abrechnung nicht von der öffentlichen Förderung gedeckter Investitionskosten ist, jedenfalls derzeit, nicht geregelt und bleibt einer pflege- und gesundheitspolitischen Entscheidung des Gesetz- und Verordnungsgebers des Landes Nordrhein-Westfalen überantwortet. Die von der Klägerin angestrengte Möglichkeit einer "gemischt" öffentlich-privaten Abrechnung ist zwar denkbar, steht aber derzeit in Nordrhein-Westfalen nicht zur Verfügung. Demgegenüber kann bereits jetzt das vom Bundesgesetzgeber aufgestellte Instrumentarium genutzt werden. Einer erweiterten Auslegung des Begriffs "öffentliche Förderung" bedarf es jedenfalls im Zusammenhang mit dem hier anzuwendenden Landesrecht nicht. Die die Länder verpflichtende bundesgesetzliche Vorgabe, eine Regelung der gesondert berechenbaren Aufwendungen vorzunehmen, liegt in Nordrhein-Westfalen in dem Sinne vor, dass sich wie dargelegt – die Pflegeeinrichtung entscheiden muss, ob sie eine vollständige private Finanzierung der Investitionsaufwendungen durch zugestimmte gesonderte Berechnung gegenüber den Pflegebedürftigen vornimmt oder sich auf eine "gedeckelte" öffentliche Teilförderung im Rahmen eines Investitionszuschusses einlässt.

Einer solchen Lösung steht die Berufsfreiheit der Pflegeeinrichtung nicht entgegen. Das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG ist durch Gesetz einschränkbar, was hier durch SGB XI und PfG NW geschehe ist. Verbunden damit ist allerdings lediglich eine Berufsausübungsregelung, weil es Vorgaben im Zusammenhang einer Investitionskostenförderung bei gleichzeitiger Leistungsabrechnung der Einrichtungsträger gegenüber den Nutzern aufstellt, nicht aber den Zugang zum geschäftsmäßigen Betreiben einer Tagespflegeeinrichtung regelt sowie eine Beendigung der Geschäftstätigkeit von Tagespflegeeinrichtungen weder beabsichtigt noch realistischerweise die Folge sein wird.

Durch die frei zu wählende Alternative einer ausschließlich öffentlichen Teilbezuschussung gegenüber einer privaten Vollfinanzierung der Investitionskosten liegt keine Einschränkung des Rechts auf freie Bestimmung des Entgelts für berufsmäßig erbrachte Pflegeleistungen. Soweit ein Anbieter sich dadurch gezwungen sieht, sich für eine der beiden Optionen entscheiden zu müssen, ist diese Einschränkung gerechtfertigt durch das wichtige Gemeinschaftsanliegen der Kostendämpfung im Pflegebereich.

Vgl. zur Krankenhausfinanzierung: OVG NRW, Beschluss vom 06.07.2007 – 13 A 4567/06 .

Im Zuge des Gesamtkonzepts zur Erreichung dieses Anliegens sind alle insoweit Beteiligten der Gesellschaft herangezogen; sie müssen zum Teil drastische Einschränkungen und Belastungen hinnehmen. Die Pflegeeinrichtungen sind letztlich zu einer erwerbswirtschaftlich sparsamen Betriebsführung aufgerufen und müssen sich an Wettbewerbs- und Effektivitätsmaßstäben messen lassen. Das kann im Einzelfall dazu führen, dass sie für einen Übergangszeitraum defizitär arbeiten müssen oder auf Dauer nicht mehr wie zuvor existenzfähig sind. Gleichwohl sind derartige Einschnitte für eine einzelne Pflegeeinrichtung nicht unverhältnismäßig, da es sich in einem solchen Falle von einer exklusiven "gedeckelten" öffentlichen Förderung abwenden und zur rein privaten "Selbstzahler"-Liquidation zuwenden kann. Dass allein eine kombinierte öffentlich-private Abrechnung, also Vereinnahmung "gedeckelter" öffentlicher Zuschüsse zusammen mit der privaten Abrechnung davon nicht gedeckter Investitionskosten, als milderes Mittel in Frage käme, drängt sich bei Berücksichtigung sonstiger zwingender Gemeinschaftsbelange nicht auf. Dem steht nicht die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts,

vgl. Urteil vom 28.06.2001 B 3 P 9/00 R , BSGE 88, 215, unter Hinweis auf BT-Drucksache 12/5262, S. 136,

entgegen, das ausgeführt hat, der Bundesgesetzgeber habe sich durch einen freien Marktzugang für Pflegeeinrichtungen einen wirksamen Leistungswettbewerb versprochen, der nach den Gesetzen der Marktwirtschaft für eine wirtschaftliche Leistungserbringung sorge. Nach dieser Grundentscheidung bleibe es zwar weiterhin eine staatliche Aufgabe des Landes, den Bedarf an Pflegeeinrichtungen zur Versorgung der Bevölkerung festzustellen und zu kontrollieren, inwieweit dieser Bedarf durch die bereits vorhandenen Einrichtungen gedeckt werde. Zu weiteren staatlichen Maßnahmen, insbesondere durch eine finanzielle Förderung, bestehe aber erst dann eine Verpflichtung, wenn sich herausstellen sollte, dass unter den Regeln des Marktwettbewerbs eine ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Pflegeeinrichtungen, etwa in strukturschwachen Gebieten, nicht sicherzustellen sei. Daneben dürfe es Ziel des Landesgesetzgebers sein, durch finanzielle Förderung der Einrichtungsträger zu sozial tragbaren Pflegesätzen beizutragen. Soweit danach staatliche Förderung nicht geboten, aber zulässig sei, müsse sie zur Vermeidung von Wettbewerbsverfälschungen in einer Weise erfolgen, die den Marktteilnehmern gleiche Chancen belasse und nicht dazu führe, dass einzelne Marktteilnehmer bevorzugt, andere aber in ihrer Existenz bedroht würden. Das Grundrecht der freien Berufsausübung nach Art. 12 GG schütze auch vor staatlichen Eingriffen durch eine sachlich nicht gerechtfertigte Mittelvergabe an Konkurrenten.

Vgl. insoweit auch OVG NRW, Urteil vom 13.12.2007 – 16 A 4149/05 , juris.

Das dementsprechend aufgestellte Ziel, auf Dauer den nach marktwirtschaftlichen Kriterien überlebensfähigen Einrichtungen den Betrieb von Pflegeeinrichtungen zu überantworten, wird durch die von den Einrichtungen frei zu wählende Alternative einer ausschließlich öffentlichen Teilbezuschussung gegenüber einer privaten Vollfinanzierung der Investitionskosten unterstützt. Es ist nicht ersichtlich, dass allein die von der Klägerin gewünschte – und aus pflege- und gesundheitspolitischen Gründen möglicherweise allgemein erwünschte und ebenfalls geeignete kombinierte öffentlich-private Abrechnung der Investitionskosten nach dem Regelungsprogramm des Bundesgesetzgeber, der die Frage der Investitionskostenförderung den Ländern überantwortet hat, erreicht werden könnte. Die anzuwendenden Regelungen des Landesgesetzgebers, die allein die Frage der Investitionskostenförderung betreffen, kollidieren damit auch nicht mit dem Grundsatz der Bundestreue, da ihnen die Privatabrechnung der Investitionskosten gegenüber den Nutzern weiterhin möglich bleibt.

A.A. BSG, Urteil vom 06.09.2007 – B 3 P 3/07 R , PKR 2008, 18 – 20, juris, zur Zustimmungspflichtigkeit betriebsnotwendiger Investitionsaufwendungen nach § 82 Abs. 3 SGB XI.

Dass jedenfalls die Tagespflegeeinrichtung der Klägerin trotz der aus ihrer Sicht nicht leistungsgerechten Investitionskostenzuschüsse auf Grund der hier greifenden Regelungen nicht in ihrer Existenz getroffen ist – dazu wurde jedenfalls nicht im einzelnen vorgetragen , zeigt der Fortgang ihres Betriebes bis heute. Mit der Auswahlmöglichkeit aus den Alternativen ("gedeckelte" öffentliche Abrechnung oder private "Selbstzahler"-Abrechnung) sind im übrigen nicht nur Nachteile verbunden. Bei einer gesonderten Berechnung gegenüber den Pflegebedürftigen steigt neben dem Verwaltungsaufwand durch Inrechnungstellung und Rechnungskontrolle gegenüber allen einzelnen Nutzern der Einrichtung auch das Risiko des Forderungsausfalles bei Zahlungsunfähigkeit der Pflegebedürftigen, ihrer Unterhaltspflichtigen oder etwaiger Rechtsnachfolger. Vorteil der "gedeckelten" Förderung der Investitionen sind einerseits geringerer Verwaltungsaufwand durch monatliche, relativ unkomplizierte Sammelabrechnungen der bewilligten Investitionsaufwendungen für eine Vielzahl von Pflegeplätzen gegenüber dem Leistungsträger und – darauf bezogen praktisch keinerlei Forderungsausfälle und damit Planungssicherheit.

Da die Klägerin aus den dargelegten Gründen keinen Anspruch auf Bewilligung von bewohnerorientierten Aufwendungszuschüssen für Investitionskosten für die Zeit von Dezember 2003 bis Dezember 2005 hat, steht ihr eine Bewilligung für die Monate Februar und März 2004 ebenfalls nicht zu. Im übrigen wären die Anträge für die Monate Februar und März 2004 gemäß § 3 Abs. 2 PflFEinrVO verfristet. Nach dieser Bestimmung sind Anträge auf den Zuschuss monatlich bis zum 15. des folgenden Kalendermonats zu stellen.

Ein Anspruch der Klägerin auf die Bewilligung des Investitionskostenzuschusses für ihre Tagespflegeeinrichtung für die Monate Februar und März 2004 ist ausgeschlossen, weil sie die Antragsfrist zum 15. März 2004 (für Februar) bzw. zum 15. April 2004 (für März) versäumt hat und ihr Wiedereinsetzung in diese Antragsfrist nicht zu gewähren ist. Die Klägerin hat die Anträge erst am 16.03.2004 (für Februar) bzw. 30.04.2004 (für März) gestellt. Damit sind die Zuwendungsanträge verspätet eingereicht worden.

Der Beklagten ist es entgegen der Annahme der Klägerin nicht verwehrt, sich auf die Überschreitung der Antragsfrist zu berufen.

Vgl. zu § 4 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Förderung ambulanter Pflegeeinrichtungen nach dem Landespflegegesetz (AmbPFFV): Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 12.12.2006 – 16 A 4097/05 ; Urteile der Kammer vom 12.08.2005 – 21 K 5089/03 – und vom 19.10.2001 21 K 5768/99 .

Mit der in § 11 Abs. 1 PfG NW normierten Pflicht zur Förderung von Einrichtungen der Tagespflege ist eine umfassende Prüfung verbunden, ob materielle und formelle Voraussetzungen der Förderung, wie sie aus dem Gesetz bzw. der dazu erlassenen Verordnung hervorgehen, erfüllt sind. Zu den von der Beklagten zu beachtenden formellen Voraussetzungen gehört auch, ob das Antragsverfahren ordnungsgemäß, insbesondere innerhalb der vorgesehenen Fristen, durchgeführt worden ist. Die Versäumung der Antragsfrist ist schon deshalb nicht rechtlich folgenlos, weil allein mit Wortlaut und Sinn der Bestimmungen zu vereinbaren ist, dass die Beklagte zu prüfen hat, ob die Antragsfrist nach § 3 Abs. 2 PflFEinrVO gewahrt worden ist.

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 27 SGB X kann der Klägerin nicht gewährt werden, weil sie weder ohne Verschulden an der Wahrung der Frist gehindert gewesen ist (§ 27 Abs. 1 SGB X), noch – unabhängig davon – einen Antrag auf Wiedereinsetzung rechtzeitig innerhalb der dafür vorgesehenen Frist ausreichend begründet hat (§ 27 Abs. 2 Satz 2 SGB X). Insoweit kann offen bleiben, ob § 3 Abs. 2 PflFEinrVO als eine sog. materielle Ausschlussfrist, die ggfs. einer Wiedereinsetzung nicht zugänglich ist, angesehen werden muss (§ 27 Abs. 5 SGB X).

Vgl. zu § 1 Abs. 1 Satz 1 der Verfahrensverordnung-GTK (VerfVO-GTK): OVG NRW, Urteil vom 27.02.2003 – 16 A 5570/00 , NVwZ-RR 2004, 38; zu § 4 Abs. 1 Satz 1 AmbPFFV offen gelassen: OVG NRW, Beschluss vom 12.12.2006, a.a.O.; Plagemann, NJW 1983, 2172.

Die Voraussetzungen einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 27 SGB X sind schon wegen des Umstandes zu verneinen, dass die Klägerin ihren Antrag auf Wiedereinsetzung nicht innerhalb der dafür vorgesehenen Frist ausreichend begründet hat. Nach § 27 Abs. 2 Satz 1 SGB X ist der Wiedereinsetzungsantrag innerhalb von zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses zu stellen; gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2 SGB X sind die Tatsachen zur Begründung des Antrages bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen. Aus diesen Regelungen ist abzuleiten, dass die zur Darlegung einer unverschuldeten Fristversäumung erforderlichen Tatsachenschilderung bereits innerhalb der Antragsfrist erfolgen muss; lediglich unselbständige Ergänzungen zu diesem Tatsachenvortrag sowie die Glaubhaftmachung dieser Schilderungen können unabhängig von der Zweiwochenfrist während des laufenden Widereinsetzungsverfahrens nachgereicht werden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.12.2006, a.a.O..

Vorliegend hat die Klägerin innerhalb der Frist nach § 27 Abs. 2 SGB X keine zur Darlegung einer unverschuldeten Fristversäumung geeignete Begründung vorgelegt. Auf das Anhörungsschreiben der Stadtverwaltung der Beklagten vom 23.07.2004, mit dem die Klägerin darauf hingewiesen wurde, dass die fraglichen Anträge verfristet eingegangen seien, wurde nicht substantiiert erwidert. Weder im anwaltlichen Widerspruchsbegründungsschreiben vom 28.02.2006 noch im Klagebegründungsschriftsatz vom 27.11.2006 werden Tatsachen zur Darlegung einer unverschuldeten Fristversäumung genannt; Widerspruchs- bzw. Klagebegründung begnügen sich mit Rechtsausführungen zur Einordnung der Frist als materielle Ausschlussfrist oder Ordnungsfrist. Dies lässt auch bei großzügiger Auslegung keine individuelle Tatsachenschilderung erkennen, die geeignet wäre, im vorliegenden Falle eine entschuldigte Fristversäumung zu begründen.

Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Berufungszulassung: § 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Hinblick auf die Frage der Zulässigkeit der von der Klägerin begehrten Inanspruchnahme der bewohnerorientierten Aufwendungszuschüsse für Investitionskosten von Tagespflegeeinrichtungen gegenüber dem örtlichen Träger der Sozialhilfe neben der gesonderten Berechnung nicht von den Investitionskostenzuschüssen gedeckter Aufwendungen gegenüber den Nutzern ihrer Einrichtung.

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