Beschluss vom Verwaltungsgericht Düsseldorf - 26 L 2549/15

Tenor

Im Wege der einstweiligen Anordnung wird festgestellt, dass der Antragsteller vorläufig – bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache – nicht verpflichtet ist, sich auf der Grundlage des Schreibens der Antragsgegnerin vom 1. Juli 2015 einer amtsärztlichen Untersuchung zwecks Überprüfung seiner Dienstfähigkeit zu unterziehen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

Der Antrag des Antragstellers,

im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass der Antragsteller – bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache – nicht verpflichtet ist, sich auf der Grundlage des Schreibens der Antragsgegnerin vom 1. Juli 2015 einer amtsärztlichen Untersuchung zwecks Überprüfung seiner Dienstfähigkeit zu unterziehen,

hat Erfolg.

Der Antrag ist zulässig, insbesondere statthaft.

Nach § 123 Absatz 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Absatz 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Absatz 2, 294 der Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. § 123 Absatz 5 VwGO, wonach die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a VwGO gelten, ist vorliegend nicht einschlägig. Die an einen Beamten ergangene Weisung, sich einer Dienstfähigkeitsuntersuchung zu unterziehen, ist kein Verwaltungsakt, da sie nicht auf unmittelbare Außenwirkung im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG gerichtet ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 - 2 C 17/10 - NVwZ 2012, 1483; Urteil vom 30. Mai 2013 - 2 C 68/11 - IÖD 2013, 206; OVG NRW, Beschluss vom 1. Oktober 2012 - 1 B 550/12 - NVwZ-RR 2013, 198; OVG NRW, Beschluss vom 16. Dezember 2014 - 6 B 1293/14 – juris, mit weiteren Nachweisen.

Der Zulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung steht nicht entgegen, dass die anberaumten Termine, zu denen der Antragsteller eingeladen wurde, bereits verstrichen sind. Streitgegenstand ist nicht die Terminvergabe des beauftragten Amtsarztes, sondern die gegenüber dem Antragsteller erfolgte Mitteilung vom 1. Juli 2015, dass der Amtsarzt mit der Untersuchung des Antragstellers beauftragt sei und sich zwecks Terminvereinbarung mit dem Antragsteller in Verbindung setzen werde. Dieses Schreiben enthält sinngemäß eine Aufforderung "dem Grunde nach", sich einer Untersuchung durch den Amtsarzt zu unterziehen. Diese Aufforderung besteht fort und ist Grundlage für etwaige weitere „Einladungen“ des Fachbereichs Gesundheitswesen des Kreises X. .

Vgl. in diesem Sinne auch OVG NRW, Beschluss vom 27. November 2013 - 6 B 975/13 - juris.

Die Antragsgegnerin hat auch nicht etwa von der Absicht, dem Antragsteller auf der Grundlage dieser Anordnung einen Untersuchungstermin durch den Fachbereich Gesundheitswesen vorgeben zu lassen, Abstand genommen. Soweit sie sich durch telefonische Erklärung gegenüber dem Berichterstatter damit einverstanden erklärt hat, dass der Antragsteller den Untersuchungstermin am 12. August 2015 nicht wahrnimmt, ist diese Erklärung ausdrücklich im Hinblick auf das vorliegende, noch anhängige Eilverfahren abgegeben worden und lässt weder die Zulässigkeit des Antrags noch den Anordnungsgrund entfallen.

Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg, denn der Antragsteller hat – wie erforderlich - Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Der Anordnungsgrund ergibt sich aus dem Umstand, dass der Antragsteller, wenn seinem Antrag nicht entsprochen wird, jederzeit mit der Vorgabe eines Untersuchungstermins durch den Fachdienst Gesundheit zu rechnen hat und für den Fall, dass er der Aufforderung nicht nachkommt, befürchten muss, dass die Antragsgegnerin hieran rechtliche Nachteile knüpft. Wenngleich die an eine aktive Beamtin/einen aktiven Beamten gerichtete Aufforderung, sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, nicht mit Zwangsmitteln vollstreckbar ist, kann die Weigerung, sich untersuchen zu lassen, mit Disziplinarmaßnahmen geahndet werden. Es kann dem Betroffenen nicht zugemutet werden, sich der Gefahr disziplinarrechtlicher Sanktionen auszusetzen.

Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 25. August 2014 – 2 MB 14/14 – juris.

Der Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht, weil bei der im Rahmen des Eilverfahrens allein gebotenen summarischen Betrachtung alles für die Rechtswidrigkeit der Untersuchungsanordnung gemäß Schreiben vom 1. Juli 2015 spricht.

Für die streitgegenständliche gegenüber dem Antragsteller ergangene Aufforderung, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, zwecks Klärung der Frage, ob und wann wieder mit der Herstellung der Dienstfähigkeit zu rechnen ist und welche Maßnahmen ggfs. zu ergreifen sind, um die Dienstfähigkeit sicherzustellen, fehlt es -aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles - an einer Rechtsgrundlage.

Grundsätzlich ist der Beamte verpflichtet, sich nach Weisung der Dienstvorgesetzten Stelle durch einen Arzt untersuchen zu lassen, wenn Zweifel über seine Dienstunfähigkeit bestehen. Für den Untersuchungsgegenstand der allgemeinen Dienstunfähigkeit folgt diese Verpflichtung aus § 33 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW.

In dieser Ausgestaltung will die Antragsgegnerin ihre Aufforderung jedoch nicht verstanden wissen. Vielmehr macht sie in ihrer Antragserwiderung ausdrücklich geltend, es gehe vorliegend nicht um die Feststellung der Dienstfähigkeit oder –Unfähigkeit, denn letztere sei nicht streitig, weshalb die vom Antragsteller zitierte Rechtsprechung zu den Anforderungen an eine Untersuchungsaufforderung nicht gelten würde. Es sei bislang auch nicht Ansinnen der Antragsgegnerin, gegenüber dem Antragsteller wegen der Dauer der Erkrankung ein Zurruhesetzungsverfahren einzuleiten. Für die weitere Personalplanung sei es aber von Bedeutung, wann mit einer Wiederherstellung der Dienstfähigkeit des Antragstellers gerechnet werden könne. Der Ausfall des Antragstellers werde durch andere Mitarbeiter des feuerwehrtechnischen Dienstes aufgefangen. Es liege im Interesse des Dienstherrn, dass die Rahmenbedingungen zur Ausübung des Amtes so geschaffen würden, dass die Dienstfähigkeit erhalten bliebe.

Stattdessen leitet die Antragsgegnerin ihre Befugnis, eine solche Untersuchungsanordnung zu treffen, ganz allgemein aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn her. Gemäß § 45 BeamtStG hat der Dienstherr im Rahmen des Dienst- und Treueverhältnisses für das Wohl der Beamtinnen und Beamten und ihrer Familien zu sorgen. Er schützt die Beamtinnen und Beamten bei ihrer amtlichen Tätigkeit und in ihrer Stellung. Teil der Fürsorgepflicht ist es auch, dass der Dienstherr darum besorgt ist, dass die Gesundheit der Beamtinnen und Beamten nicht durch die amtliche Tätigkeit gefährdet wird. Diese Verpflichtung des Dienstherrn zur Vermeidung (unnötiger) gesundheitlicher Gefährdungen für den Beamten kann unter bestimmten Voraussetzungen z.B. den Ausspruch einer Verwendungseinschränkung durch den Dienstherrn rechtfertigen. Es ist jedoch zu beachten, dass die Anordnung einer ärztlichen Untersuchung, die vorliegend neben dem vorrangigen Ziel, der Antragsgegnerin Planungssicherheit im Bereich der Personalwirtschaft zu verschaffen, (auch) dem Ziel dienen soll, den Antragsteller vor irreversibler Dienstunfähigkeit zu schützen bzw. ihn bei der Wiederherstellung seiner Gesundheit zu unterstützen, einen Eingriff in die grundrechtsbewehrte persönliche Sphäre des Antragstellers darstellt, für die eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage erforderlich ist. Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn, die der besonderen Treuepflicht des Beamten gegenübersteht, bildet für sich allein keine ausreichende Ermächtigungsgrundlage für die Aufforderung, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen.

Die streitgegenständliche Anordnung lässt sich auch nicht – ggf. im Wege der Umdeutung - auf die Vorschriften des § 35 Sätze 1 und 2 BeamtStG stützen. Nach diesen Bestimmungen haben Beamtinnen und Beamte ihre Vorgesetzten zu beraten und zu unterstützen. Sie sind verpflichtet, deren dienstlichen Anordnungen auszuführen und deren allgemeine Richtlinien zu befolgen. Diese Pflicht besteht auch dann, wenn hierdurch in grundrechtlich geschützte Positionen des Beamten eingegriffen wird.

Die Aufforderung, sich körperlich untersuchen zu lassen - und sich hiermit verbunden einem Gespräch mit dem Amtsarzt zu stellen - greift in die grundrechtsbewehrte persönliche Sphäre des Beamten ein, auch wenn der Schwerpunkt in der Frage der künftigen Dienstleistung und der Konkretisierung der darauf bezogenen Pflicht des Beamten liegt, bei der Klärung seiner Dienstfähigkeit mitzuwirken. Die mit einer solchen Untersuchung verbundenen Eingriffe in das Recht des Beamten aus Art. 2 Abs. 2 GG wie auch in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht sind regelmäßig weitgehend. Die Aufforderung, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, ist als gemischte dienstlich-persönliche Weisung zu qualifizieren, die wegen der mit ihr verbundenen Eingriffe in die grundrechtsbewehrte persönliche Sphäre des Beamten nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bestimmten formellen und inhaltlichen Anforderungen genügen muss.

BVerwG, Beschluss vom 10. April 2014 – 2 B 80/13 – juris, m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 27. November 2013 - 6 B 975/13 – juris.

Anordnungen, die die Beamtinnen und Beamten in der persönlichen Rechtsstellung im Rahmen des Beamtenverhältnisses betreffen, können hiernach nicht allein auf das Weisungsrecht gestützt werden, sondern bedürfen einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage,

vgl. die Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetz – BeamtStG), BT-Drucks. 16/4027 S. 31.

Eine solche gesetzliche Grundlage ist vorliegend nicht ersichtlich, weil die Antragsgegnerin erklärtermaßen keine Zweifel an der Dienstunfähigkeit des Antragstellers hat, die angeordnete Untersuchung gerade nicht als Vorstufe eines Zurruhesetzungsverfahrens betrachtet und mithin die Anwendung des § 33 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW gesperrt ist.

Auch § 11 des Gesetzes über die Durchführung von Maßnahmen des Arbeitsschutzes zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Beschäftigten bei der Arbeit (Arbeitsschutzgesetz - ArbSchG), dessen Anwendungsbereich gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 4 ArbSchG auch für Beamtinnen und Beamte eröffnet ist, bietet keine Ermächtigungsgrundlage für eine gegen den Willen des Betroffenen angeordnete Untersuchung. Vielmehr sind nach dieser Vorschrift allein arbeitsmedizinische Untersuchungen auf Wunsch der Beschäftigten zu ermöglichen.

Ungeachtet dessen, das es für die streitgegenständliche Anordnung an einer gesetzlichen Grundlage fehlt, ist auch nicht dargetan oder erkennbar, dass die Antragsgegnerin nach dem von ihr zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit versucht hätte, ihr Ziel mit milderen Mitteln zu erreichen. Wenn es der Antragsgegnerin darum geht, Erkenntnisse hinsichtlich der weiteren Dauer der Erkrankung des Antragstellers bzw. des Genesungsfortschritts zu gewinnen, hätte sie zunächst den Antragsteller auffordern können, hierüber geeignete privatärztliche Bescheinigungen vorzulegen. Inwieweit eine amtsärztliche Untersuchung hier weitergehenden Erkenntnisgewinn verspricht, ist weder vorgetragen noch erkennbar.

Nach alledem kann offen bleiben, ob - was der Antragsteller maßgeblich in Abrede stellt - die streitgegenständliche Anordnung den formellen und materiellen Vorgaben genügt, die von der Rechtsprechung an Untersuchungsanordnungen auf Grundlage des § 33 Abs. 1 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW gestellt werden.

Zur Vermeidung weiterer Streitigkeiten – etwa aufgrund einer das Schreiben vom 1. Juli 2015 ersetzenden neuen Untersuchungsanordnung - sei allerdings auf Folgendes hingewiesen: Wegen ihrer erheblichen Folgen für den Beamten unterliegt die gegenüber einem Beamten ausgesprochene Anordnung, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung formellen und inhaltlichen Anforderungen.

vgl. im Einzelnen: BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 - 2 C 17/10 - a.a.O.; Urteil vom 30. Mai 2013 ‑ 2 C 68/11 - a.a.O.; OVG NRW, Beschluss vom 25. Januar 2013 - 6 B 1220/12 - juris.

Unter anderem muss die Anordnung aus sich heraus verständlich sein. Der Beamte muss anhand der Begründung die Auffassung der Behörde nachvollziehen und prüfen können, ob die angeführten Gründe tragfähig sind. Im Einzelfall – namentlich bei fortdauernder Erkrankung über mehrere Monate - kann es insoweit in formeller Hinsicht genügen, wenn im Rahmen der Untersuchungsanordnung – ggf. unter Beifügung eines Fehlzeitenkalenders - auf diesen Umstand der längerfristigen Erkrankung Bezug genommen wird. Hierdurch dürfte für den Betroffenen auch ohne Angabe weiterer Einzelheiten ohne Weiteres erkennbar sein, welches Ereignis – fortdauerndes krankheitsbedingtes Fernbleiben vom Dienst - zur Begründung der Aufforderung herangezogen wird.

VG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Dezember 2013 – 13 L 1953/13 – juris.

Aus der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 10. April 2014 – 2 B 80/13 – juris; Urteil vom 30. Mai 2013 ‑ 2 C 68/11 - a.a.O. und Urteil vom 26. April 2012 - 2 C 17/10 - a.a.O.,

wonach die Untersuchungsanordnung Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung enthalten muss, ergibt sich nichts anderes. Soweit das Bundesverwaltungsgericht solche Anforderungen an die Untersuchungsanordnung gestellt hat, findet dies seinen Grund darin, dass sich in den zugrundeliegenden Sachverhalten entweder der Verdacht einer die Dienstfähigkeit beeinträchtigenden Erkrankung nicht aufgrund einer bereits eingetretenen Arbeitsunfähigkeit, sondern allein aufgrund vereinzelter Auffälligkeiten und Verhaltensweisen eines im Dienst befindlichen Beamten ergab, oder aber dem Dienstherrn unter Vorlage privatärztlicher aussagekräftiger Unterlagen substantiiert vorgetragen wurde, dass keine Erkrankungen vorlägen, die objektiv geeignet wären, die Dienstfähigkeit des Beamten dauerhaft zu beeinträchtigen. Liegen jedoch keinerlei Erkenntnisse über den Grund einer länger andauernden Arbeitsunfähigkeit vor, kann vom Dienstherrn nicht verlangt werden, weitergehende Gründe für die Anordnung zu benennen. Diese liegen in einem solchen Fall nämlich vollständig außerhalb seiner Einfluss- und Erkenntnissphäre.

Fehlen ausreichende Erkenntnisse über den Grund der Arbeitsunfähigkeit, so kann es ferner ausreichen, wenn das vorzunehmende Untersuchungsprogramm der Art nach in seinen Grundzügen festgelegt wird. Denn wenn der Beamte dem Dienstherrn gegenüber die Art seiner Erkrankung nicht offenbart hat – wozu er nicht verpflichtet ist – ist der Dienstherr weder tatsächlich in der Lage noch rechtlich gehalten, die Untersuchungsanordnung darüber hinaus ihrer Art nach in diagnostischer Hinsicht weiter zu konkretisieren. In einem solchen Fall darf der Dienstherr den Beamten darauf verweisen, sämtliche ihm vorliegenden Unterlagen und ärztliche Berichte zum Krankheitsverlauf zum Untersuchungstermin mitzubringen. Hierdurch wird für den Betroffenen erkennbar, dass sich der Untersuchungsauftrag auf eine Auswertung der von ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen über bisher erfolgte ärztliche Behandlungen erstreckt.

Vgl. auch VG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Dezember 2013 - 13 L1953/13 - juris und Beschluss vom 29. September 2014 – 2 L 1284/14 – juris.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über den Streitwert folgt aus § 52 Absatz 2 i.V.m. § 53 Absatz 2 Nummer 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG), wobei das Gericht im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur die Hälfte des in der Hauptsache maßgeblichen Streitwertes zugrunde legt.

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