Tenor

Die aufschiebende Wirkung der Klage 22 K 9830/16.A wird in Bezug auf Ziff. 4 des Bescheides des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) vom 16. August 2016 angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden.

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Gründe:

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Der am 26. August 2016 sinngemäß gestellte Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage 22 K 9830/16.A gegen Ziffer 4 des Bescheides des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 16. August 2016 anzuordnen,

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hat Erfolg.

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Der Antrag nach § 80 Absatz 5 VwGO ist gemäß § 36 Abs. 3 S. 1 Asylgesetz (AsylG)

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in der Fassung der Bekanntmachung des Asylverfahrensgesetzes vom 2. September 2008 (BGBl. I S. 1798), zuletzt geändert durch Art. 6 des Integrationsgesetzes vom 31. Juli 2016 (BGBl. I S. 1939),

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zulässig, insbesondere ist die dort bestimmte Antragsfrist von einer Woche nach Bekanntgabe des streitgegenständlichen Bescheides gewahrt, wie sich dem Vermerk über die Aufgabe des Bescheides zur Post als Einschreiben an den Bevollmächtigten des Antragstellers am 18. August 2016 entnehmen lässt (Zugangsfiktion am 21. August 2016).

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Der Antrag ist auch begründet. Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht auf Antrag im Rahmen einer eigenen Ermessensentscheidung die aufschiebende Wirkung der Klage anordnen, wenn das Interesse des Antragstellers an der beantragten Aussetzung der Vollziehung das bezüglich der Abschiebungsandrohung bestehende öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzbarkeit des Verwaltungsaktes überwiegt.

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Die danach vorzunehmende Abwägung des öffentlichen Vollzugsinteresses der Antragsgegnerin mit dem privaten Aussetzungsinteresse des Antragstellers hat sich maßgeblich ‑ nicht ausschließlich ‑ an den Erfolgsaussichten in der Hauptsache zu orientieren, wie diese sich bei summarischer Prüfung im vorliegenden Verfahren abschätzen lassen. Diese Interessenabwägung fällt vorliegend zu Gunsten des Antragstellers aus, denn die Abschiebungsandrohung in Ziffer 4 des angefochtenen Bescheides des Bundesamtes begegnet nach diesen Maßstäben zu dem für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (§ 77 AsylG) durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Dies ergibt sich aus der dort geregelten Ausreisefrist von einer Woche, die rechtswidrig ist.

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Die Voraussetzungen einer Abschiebungsandrohung nach Italien, wenn der Antragsteller nicht innerhalb der Ausreisefrist von einer Woche nach dorthin ausreist, welche das Bundesamt im angegriffenen Bescheid auf §§ 35, 29 Abs. 1 Nr. 2, 36 Abs. 1 AsylG gestützt hat, liegen nicht vor. Eine andere Rechtsgrundlage, auf die eine Abschiebungsandrohung mit einer Ausreisefrist von einer Woche hier gestützt werden könnte, ist nicht ersichtlich.

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Die vom Bundesamt angeordnete Ausreisefrist von einer Woche hat dieses auf § 36 Abs. 1 AsylG

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in der Fassung der Bekanntmachung des Asylverfahrensgesetzes vom 2. September 2008 (BGBl. I S. 1798), zuletzt geändert durch Art. 6 des Integrationsgesetzes vom 31. Juli 2016 (BGBl. I S. 1939),

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gestützt. Dies ist in den Fällen der Unzulässigkeit gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG – sowie bei hier ersichtlich nicht vorliegender Ablehnung des Asylantrages gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 4 AsylG oder wegen offensichtlicher Unbegründetheit des Asylantrages – die zwingende Folge einer für diese Fälle vorgesehenen Abschiebungsandrohung gemäß § 35 AsylG.

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Die in Ziffer 2 des angegriffenen Bescheides erfolgte Ablehnung des Schutzantrages des Antragstellers als unzulässig hat das Bundesamt auf § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG n. F. gestützt, weil Italien mitgeteilt hat, dass dem Antragsteller dort bereits subsidiärer Schutz zuerkannt worden ist. Diese Bescheidung des im April 2013 im Bundesgebiet gestellten Asylantrages, der darauf gerichtet ist, dem Antragsteller über den bereits gewährten subsidiären Schutz hinaus die Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen, stellt sich jedoch als rechtswidrig dar. Ob sich diese Bescheidung des Asylantrages auf eine andere Ermächtigungsgrundlage – insbesondere die für die sog. Dublin-Verfahren geltende Regelung in § 29 Abs. 1 Nr. 1 lit. a AsylG – stützen ließe, bedarf keiner Entscheidung, da dies nicht zu einer Abschiebungsandrohung mit einer Ausreisefrist von einer Woche führt.

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Die Voraussetzungen für eine Ablehnung des Antrages des Antragstellers als unzulässig gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG liegen nicht vor.

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Zwar ist dem Antragsteller von der Republik Italien nach deren Mitteilungen vom 7. Dezember 2015 sowie vom 19. August 2014 schon vor einiger Zeit (wohl am 12. Juli 2011) subsidiärer Schutz zuerkannt worden. Dies ist als Bestandteil des „internationalen Schutzes“ i. S. v. § 1 Abs. 1 Nr. 2, 2. Halbsatz AsylG eine Schutzgewährung, die nach dem Konzept des Integrationsgesetzes zu einer Unzulässigkeit eines Schutzantrages auf „Aufstockung“ des Schutzes um die bisher nicht zuerkannte Flüchtlingseigenschaft führt, wenn der subsidiäre Schutz bereits in einem für ihn sicheren Drittstaat zuerkannt wurde.

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Im hier vorliegenden Fall des vom Antragsteller am 2. April 2013 beim Bundesamt gestellten Antrages – sowie allen anderen bis zum 20. Juli 2015 gestellten „Aufstockungs-Anträgen“ – verstößt die nach dem Wortlaut des § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG zwingend gebotene Ablehnung als unzulässig jedoch gegen das Unionsrecht; mithin ist § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG auf diese wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts jedenfalls nicht anzuwenden. „Altanträge“ wie derjenige des Antragstellers sind vielmehr entsprechend den Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts,

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vgl. Beschluss vom 23. Oktober 2015 – 1 B 41/15 –, juris,

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zu beurteilen. Nach dieser vor dem Inkrafttreten des IntegrationsG am 6. August 2016 ergangenen Entscheidung ist es für nach dem 20. Juli 2015 – der Umsetzungsfrist der Asylverfahrens-Richtlinie n. F. (RL 2013/32/EU vom 26. Juni 2013, ABl. EU L 180/60 vom 29. Juni 2013) – eingeleitete Verfahren, also gestellte Anträge auf internationalen Schutz, zulässig, diese auf der Grundlage nationaler Umsetzungsnormen wegen der Zuerkennung subsidiären Schutzes in einem anderen Mitgliedstaat als unzulässig zu behandeln (vgl. Art. 33 Abs. 2 lit. a Asylverfahrens-RL n. F.; nunmehr umgesetzt durch § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG); ein „Aufstockungs“-Begehren im Hinblick auf die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft ist danach aber weiter zulässig für die bis zum 20. Juli 2015 gestellten Anträge. Hierbei hat das Bundesverwaltungsgericht maßgeblich auf die Übergangsbestimmung in Art. 52 UAbs. 1 der Asylverfahrens-RL n. F. abgestellt, wonach das neue Recht spätestens mit Ablauf der Umsetzungsfrist nach dem 20. Juli 2015 gelten sollte, vorbehaltlich früherer Umsetzung durch die Mitgliedstaaten. Für vor diesem Datum eingeleitete Verfahren bzw. gestellte Anträge gilt das frühere Recht fort (siehe Asylverfahrens-Richtlinie a. F. – RL 2005/85/EG), wonach lediglich im Fall der Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft im Mitgliedstaat ein Schutzbegehren als unzulässig behandelt werden darf (Art. 25 Abs. 2 lit. b Asylverfahrens-RL a. F.).

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Im Ergebnis ebenso im Wege unionsrechtskonformer Auslegung des § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG VG Kassel, Beschluss vom 18. Oktober 2016 – 4 L 1781/16.KS.A –, juris; ohne nähere Ausführungen im Ergebnis ebenso OVG NRW, Urteil vom 22. September 2016 – 13 A 2448/15.A –, juris.

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Kann die Ablehnung des Antrages mithin nicht auf diese Vorschrift gestützt werden, kann auch die Ausreisefrist von einer Woche nicht von § 36 Abs. 1 AsylG getragen werden, da zudem weder ein Fall der offensichtlichen Unbegründetheit des Asylantrages noch ein solcher gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 4 AsylG („Staat, der kein Mitgliedstaat der Europäischen Union ist…“) vorliegt.

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Die damit nicht auf der Grundlage von §§ 35, 36 Abs. 1 AsylG zulässige Abschiebungsandrohung mit Ausreisefrist von einer Woche kann auch nicht auf eine andere Rechtsgrundlage gestützt werden.

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Zwar ist denkbar, dass die Ablehnung als unzulässig als gebundene Entscheidung ihre Rechtsgrundlage in § 29 Abs. 1 Nr. 1 lit. a AsylG wegen einer möglichen „Dublin-Zuständigkeit“ Italiens findet. In einem solchen Fall der Zuständigkeit eines anderen Mitgliedstaates und der daraus folgenden Ablehnung des Schutzantrages als unzulässig kann dies statt mit der regelmäßigen Folge einer Abschiebungsanordnung gemäß § 34a Abs. 1 Satz 1 AsylG mit der dort in Satz 4 als Möglichkeit eröffneten Abschiebungsandrohung verbunden werden. Eine solche Abschiebungsandrohung führt jedoch dann zwingend – da § 36 Abs. 1 AsylG nicht für Fälle des § 29 Abs. 1 Nr. 1 lit. a AsylG gilt und eine andere Rechtsgrundlage für eine Ausreisefrist von einer Woche nicht ersichtlich ist – zur Anwendbarkeit von § 38 Abs. 1 Satz 1 AsylG, wonach „in den sonstigen Fällen“ die Ausreisefrist 30 Tage beträgt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Gerichtskosten werden gemäß § 83b AsylG nicht erhoben. Der Gegenstandswert ergibt sich aus § 30 Abs. 1 RVG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 80 AsylG.