Tenor

Es wird festgestellt, dass der Antragsteller vorläufig berechtigt ist, seinen Betrieb „C.         S.    “ unter Beachtung der geltenden Hygiene- und Infektionsschutzanforderungen zu betreiben.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der am 9. März 2021 sinngemäß gestellte Antrag,

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im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festzustellen, dass der Antragsteller berechtigt ist, seinen Betrieb „C.         S.    “ unter Beachtung der geltenden Hygiene- und Infektionsschutzanforderungen zu betreiben,

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hat Erfolg.

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Der Antrag war zunächst in der geschehenen Form sachdienlich auszulegen (§§ 122 Abs. 1, 88 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)). Ziel des Antrags des Antragstellers ist  ausweislich der Antragsbegründung vom 6. März 2021 in der Konkretisierung vom 10. März 2021 die Öffnung seines Betriebes, weil er mit seinem Konzept nicht unter die in § 10 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 5. März 2021 in der ab dem 29. März 2021 gültigen Fassung genannten Einrichtungen falle. Dieses Ziel kann er mit dem Feststellungsantrag erreichen.

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Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig und begründet.

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Das erkennende Gericht ist gemäß § 45 VwGO sachlich zuständig, da der Antragsteller sich auf eine Verletzung subjektiver Rechte beruft und nicht die abstrakt-generelle Kontrolle der maßgeblichen Bestimmungen der CoronaSchVO begehrt, so dass eine einstweilige Anordnung im Normenkontrollverfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO, das gleichrangig neben § 123 VwGO existiert, ausscheidet.

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Vgl. Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 10. April 2015 – 2 B 177/15.NE –, juris, Rn. 22.

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Der Antrag ist als Antrag auf Erlass einer Regelungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO statthaft. Dem steht nicht entgegen, dass er in der Sache auf eine vorläufige Feststellung zum Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses gerichtet ist. Ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis existiert vorliegend zwischen dem Antragsteller als Normadressat und der Antragsgegnerin, die als gemäß § 28 Infektionsschutzgesetz (IfSG) i. V. m. § 6 Abs. 1 Infektionsschutz- und Befugnisgesetz NRW (IfSBG) i. V. m. § 17 Abs. 1 CoronaSchVO zuständige örtliche Ordnungsbehörde die Möglichkeit hat, die streitgegenständliche Rechtsnorm gegenüber dem Antragsteller zu konkretisieren oder zu individualisieren und Anordnungen für den Einzelfall aufgrund gesetzlicher Befugnisse zu treffen.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 2017 – 13 B 238/17 –, juris, Rn. 13, 19.

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Der Antragsteller hat auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, da sein Betrieb derzeit geschlossen ist und ihm gemäß § 73 Abs. 1a Nr. 24 IfSG in Verbindung mit § 18 Abs. 1, 2 Nr. 13 CoronaSchVO die Auferlegung eines Bußgeldes oder die Schließung durch Ordnungsverfügung droht, solange nicht geklärt ist, ob er mit seinem Betrieb unter § 10 Abs. 1 Nr. 1 CoronaSchVO fällt.

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Der Antrag ist bei summarischer Prüfung auch begründet. Nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO kann das Gericht bereits vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung insbesondere zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) muss der Antragsteller sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft machen. Nimmt die gerichtliche Entscheidung – wie vorliegend – die Hauptsache vorweg, so muss ein Obsiegen des Antragstellers mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sein und ihm müssen ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung schwere und unzumutbare Nachteile entstehen, die auch bei einem späteren Erfolg in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnten. Diese Voraussetzungen liegen vor.

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Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch. Bei verfassungskonformer Auslegung ist der in der Vermietung von Saunahäusern an Familien oder Gruppen bestehende Betrieb „C.         S.    “ nicht vom Verbot nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 CoronaSchVO umfasst. Der Betrieb ist auch nicht aufgrund anderer Vorschriften der CoronaSchVO unzulässig mit der Folge, dass einer Öffnung unter Einhaltung der Hygiene- und Infektionsschutzanforderungen nichts entgegensteht.

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Nach §§ 10 Abs. 1 Nr. 1, 19 Abs. 1 Satz 1 CoronaSchVO ist der Betrieb von Schwimm- und Spaßbädern, Saunen, Thermen und ähnlichen Einrichtungen bis zum 18. April 2021 untersagt. Es ist bereits zweifelhaft, ob der Antragsteller eine Sauna in diesem Sinne betreibt. Dies ist nicht Gegenstand seines Betriebs. Das angemeldete Gewerbe besteht vielmehr in der Vermietung von Saunahäusern. Im Vordergrund steht eine Dienstleistung, nämlich das Zurverfügungstellen der Blockhäuser und ggf. Beliefern mit Speisen und Getränken.

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Dies kann jedoch dahinstehen. Denn der mit der zwangsweisen Schließung verbundene Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz (GG) geschützte Berufsfreiheit gebietet eine verfassungskonforme einschränkende Auslegung des § 10 Abs. 1 Nr. 1 CoronaSchVO dahingehend, dass der Betrieb des C.--------s des Antragstellers keine Einrichtung im Sinne dieser Vorschrift darstellt.

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Hinter dem Verbot des Betriebs von Freizeit- und Vergnügungsstätten steht der legitime Zweck, die Weiterverbreitung des SARS-CoV-2-Virus einzudämmen. Die Corona-Pandemie begründet angesichts der in jüngster Zeit erneut erfolgten rapiden und flächendeckenden Zunahme der Zahl der nachweislich infizierten Personen eine ernstzunehmende Gefahrensituation, die staatliches Einschreiten nicht nur rechtfertigt, sondern mit Blick auf die Schutzpflicht des Staates für Leib und Gesundheit der Bevölkerung auch gebietet.

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OVG NRW, Beschluss vom 6. November 2020 – 13 B 1657/20.NE –, juris, Rn. 24 ff.

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Maßnahmen zur Reduzierung von Kontakten im Freizeitbereich sind geeignet, Infektionsrisiken zu reduzieren.

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Mit seinem Konzept weicht der Betrieb des Antragstellers jedoch deutlich von den Gegebenheiten ab, die der Verordnungsgeber beim Verbot von Schwimm- und Spaßbädern, Saunen, Thermen und ähnlichen Einrichtungen vor Augen hatte.

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Ausweislich der Begründung zur Coronaschutzverordnung vom 5. März 2021 bleiben Institutionen und Einrichtungen geschlossen, die vornehmlich der Freizeitgestaltung zuzuordnen und darauf ausgerichtet sind oder zur Folge haben, dass Menschen aufeinandertreffen (S. 3 der Begründung).

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Um eine solche Einrichtung handelt es sich beim C.         nicht. Der Antragsteller betreibt keine offene Sauna, die sich durch eine Vielzahl gemeinschaftlich genutzter Flächen (Gänge, Wartebereiche, Bar, Ruheräume, Gemeinschaftssauna, Gemeinschaftsduschen, Gemeinschaftsumkleiden) auszeichnet, sondern vermietet auf einem 2800 m² großen Grundstück fünf freistehende Blockhäuser, in denen die Besucher absolute Privatsphäre genießen. Zusätzlich bietet er bei Bedarf für die Besucher einen Gastronomie- und Getränkeservice an. Die Häuser bestehen neben dem Saunaraum aus einem Aufenthaltsraum, Umkleideduschen und WC und verfügen über eine eigene, abgegrenzte Terrasse, wo sich die Besucher auch im Außenbereich für längere Zeit aufhalten können. Zwischen den einzelnen Privatgärten befindet sich jeweils ein zwei Meter hoher Holzzaun.

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Zweifellos handelt es sich beim C.         des Antragstellers um eine Einrichtung zum Zwecke der Freizeitgestaltung. Begegnungen mit anderen Personen finden jedoch nicht statt. Im Unterschied zu herkömmlichen Saunen ist das Konzept gerade auf Wahrung der Privatsphäre ausgerichtet und vermeidet das Aufeinandertreffen von Menschen. Eine Nutzung des Angebotes ist nur nach vorheriger Terminbuchung möglich. Die Besucher betreten das gemietete Haus und verbringen die gesamte Zeit dort. Nach dem Aufenthalt verlassen die Gäste das Haus über breite großzügig angelegte Wege und einen sehr großen Parkplatz. Bei dieser konkreten Ausgestaltung des Betriebs kann weitestgehend ausgeschlossen werden, dass es im Rahmen des Besuchs der Einrichtung des Antragstellers zu Drittkontakten kommt, die nach dem Sinn und Zweck von § 10 Abs. 1 Nr. 1 CoronaSchVO verhindert werden sollen.

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Das Reservieren, das Einchecken, das Bestellen der Getränke und Speisen über ein internes Telefon, der Gastronomie- und Getränkeservice sowie das Bezahlen zum Schluss erfolgen vollständig kontaktlos. Erst nach einem Zeitfenster von mindestens zwei Stunden betreten die nächsten Besucher das Haus. Ein Kontakt zwischen Besuchergruppen ist dadurch so gut wie ausgeschlossen. Hinzu kommt, dass sich die Wege von und zu den Blockhäusern unter freiem Himmel befinden. Übertragungen des SARS-CoV-2 im Außenbereich kommen insgesamt selten vor. Bei Wahrung des Mindestabstandes ist die Übertragungswahrscheinlichkeit im Außenbereich aufgrund der Luftbewegungen sehr gering.

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https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;jsessionid=5D81B0D59C33D606AC805C5D54303250.internet092?nn=13490888#doc13776792bodyText2

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Zwar ist unabhängig von der konkreten Ausgestaltung des Betriebs grundsätzlich zu berücksichtigen, dass bereits die Öffnung von Freizeit- und Vergnügungsstätten für den Publikumsverkehr zwangsläufig zu weiteren Sozialkontakten führt, indem Menschen sich, um zu den entsprechenden Einrichtungen zu gelangen, in der Öffentlichkeit bewegen und dort etwa in öffentlichen Verkehrsmitteln aufeinandertreffen. Nicht zuletzt auch dieser Effekt soll nach dem Willen des Verordnungsgebers mit den insgesamt ergriffenen Maßnahmen zur Kontaktbeschränkung aus den oben beschriebenen Gründen deutlich reduziert werden.

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OVG NRW, Beschluss vom 6. November 2020 – 13 B 1657/20.NE –, juris, Rn. 24 ff.

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Jedoch misst der Verordnungsgeber diesem Aspekt in der Zwischenzeit ersichtlich eine geringere Bedeutung bei, da er angesichts der an Fahrt gewinnenden Umsetzung der Impfstrategie sowie der Umsetzung der nationalen Teststrategie mit der Coronaschutzverordnung vom 5. März 2021 Lockerungen für das wirtschaftliche und öffentliche Leben vorgenommen hat. Diese Lockerungen betreffen auch Freizeit- und Vergnügungsstätten. Insbesondere ist der Betrieb von Zoologischen Gärten und Tierparks mit vorheriger Terminbuchung zulässig; ebenso ist der Betrieb von Botanischen Gärten, Garten- und Landschaftsparks zulässig (§§ 10 Abs. 3, 16 Abs. 1 CoronaSchVO i.V.m. der Allgemeinverfügung des Kreises zur Nutzung von Angeboten mit Schnelltesten für das Gebiet des Kreises L.     vom 29. März 2021)

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Hinzu kommt, dass die Besucher des C.--------s angesichts dessen Lage ganz überwiegend mit dem eigenen Auto und nicht mit öffentlichen Verkehrsmitteln anreisen dürften.

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Vom Betrieb des Antragstellers geht damit jedenfalls bei Einhaltung der Hygiene- und Infektionsschutzanforderungen der Coronaschutzverordnung keine erhöhte Infektionsgefahr aus, die es rechtfertigen würde, den Betrieb als Einrichtung im Sinne des § 10 Abs. 1 Nr. 1 CoronaSchVO einzustufen.

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Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Bei dem Betrieb handelt es sich um seine wirtschaftliche Existenz, die bei einer weiteren Schließung mit unabsehbarer Dauer gefährdet wäre. Ein Abwarten der Hauptsacheentscheidung wäre daher unzumutbar, weil er dadurch wesentliche Nachteile erlitte.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Da der Antrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache zielt, ist eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst.

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Rechtsmittelbelehrung:

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(1)       Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.

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Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden.

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Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.

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Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

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Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.

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Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

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(2)       Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

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Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

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Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

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Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.

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Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

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War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.