Beschluss vom Verwaltungsgericht Köln - 15 L 2093/02

Tenor

1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung unter- sagt, den Beigeladenen in die Besoldungsgruppe B 3 zu befördern, solange nicht über den Beförderungsantrag des Antragstellers und dessen Widerspruch gegen die zugunsten des Beigeladenen getroffe- ne Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Die Antragsgegnerin und der Beigeladene tragen ihre außergericht- lichen Kosten selbst. Die übrigen Kosten des Verfahrens tragen die Antragsgegnerin und der Beigeladene je zur Hälfte.

2. Der Streitwert wird auf 2.000,00 EUR festgesetzt.

G r ü n d e:

Der - vor der Trennung des Verfahrens gestellte - Antrag,

dem Bundesminister für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit zu untersagen, die nach dem Schreiben des Ministeriums vom 22.08.2002 angekündigten, kurz bevorstehenden vier Beförderungen der ausgewählten Mitbewerber des Antragstellers so lange nicht vorzu- nehmen, bis über den Widerspruch des Antragstellers vom 22.08.2002 rechtskräftig entschieden worden ist;

hilfsweise,

dem Bundesminister für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit zu untersagen, wenigstens eine der obigen Beförderungsstellen bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Widerspruch des Antragstellers vom 22.08.2002 freizuhalten, hat in der durch den Entscheidungssatz zum Ausdruck kommenden Fassung Er- folg.

Das Gericht legt den Antrag entsprechend der Rechtsprechung des Oberverwal- tungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) dahingehend aus, dass der Antragsteller sinngemäß begehrt, die beabsichtigte Beförderung des Beigelade- nen zu untersagen, solange nicht über seinen Beförderungsantrag und seinen Wi- derspruch gegen die zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Für eine weiterreichende vorläufige Regelung fehlt von vornherein ein Rechtsschutz- bedürfnis.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.04.2002 - 1 B 1469/01 -, unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des Senats.

Insbesondere kann nicht verlangt werden, dass eine Beförderung des Konkurren- ten bis zur r e c h t s k r ä f t i g e n bzw. bestandskräftigen Entscheidung über den Beförderungsantrag und den Widerspruch vorläufig untersagt wird.

Der so verstandene Antrag ist begründet, da der Antragsteller einen Anord- nungsanspruch und einen Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO) glaubhaft gemacht hat.

Ein Anordnungsgrund ergibt sich hier ohne weiteres daraus, dass die Antrags- gegnerin konkret beabsichtigt, dem Beigeladenen das Amt eines Ministerialrates in der Besoldungsgruppe B 3 BBesO B zu übertragen. Dies ergibt sich aus der Mittei- lung der Antragsgegnerin vom 22.08.2002. Damit droht der - wie sich aus den nach- folgenden Ausführungen ergibt - überwiegend wahrscheinlich bisher nicht hinrei- chend beachtete Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ohne die er- strebte einstweilige Anordnung leer zu laufen.

Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand des vorliegenden summarischen Verfahrens ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die von der Antragsgegnerin zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des An- tragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil der Bewerbungsverfahrensanspruch des An- tragstellers keine hinreichende Beachtung gefunden hat.

Die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens und die damit verbundene Möglich- keit der Kausalität des Fehlers für die zu Lasten des Antragstellers getroffene Aus- wahlentscheidung reicht für den Erfolg des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung aus. Der Antragsteller braucht insbesondere nicht glaubhaft zu machen, dass er unter Zugrundelegung rechtlich bedenkenfreier Handhabung des Verfahrens derjenige gewesen wäre, der zwingend auszuwählen gewesen wäre.

So OVG NRW, Beschluss vom 16.04.2002 - 1 B 1469/01 -, ferner Be- schlüsse vom 05.04.2002 - 1 B 1133/01 - und vom 09.11.2001 - 1 B 1146/01 -, m. w. N.

Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruches ist vor allem das Recht, dass unter anderem im Falle von Bewerbungskonkurrenzen um Beförderungen bzw. Beförde- rungsdienstposten die Auswahl nach den durch Artikel 33 Abs. 2 GG verfassungs- kräftig verbürgten, für Bundesbeamte in §§ 8 Abs. 1 und 23 BBG und § 1 BLV ein- fach gesetzlich konkretisierten Grundsätzen der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) - materiell-rechtlich richtig - vorgenommen wird, mithin vor allem die Entscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird.

So OVG NRW, Beschluss vom 16.04.2002 - 1 B 1469/01 -, ferner Beschlüsse vom 05.04.2002 - 1 B 1133/01 -, vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -, vom 19.10.2001 - 1 B 581/01 - und vom 04.09.2001 - 1 B 205/01 - unter Hinweis auf OVG NRW, Beschlüsse vom 05.09.2000 - 12 B 1132/00 - und vom 22.06.1998 - 12 B 698/98 -, DRIZ 1998, 426.

Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen Grundsätzen schließt ein, dass jene Entscheidung - verfahrensrechtlich richtig - (in aller Regel) maßgeblich an Regel- oder Bedarfsbeurteilungen anknüpft, gegebenenfalls in Wahrnehmung des insoweit bestehenden Organisationsermessens aufgestellte Qualifikationsmerkmale (Anforderungsprofile) berücksichtigt und n a c h v o l l z i e h b a r in Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird.

So OVG NRW, Beschluss vom 16.04.2002 1 B 1469/01 -, ferner Beschlüsse vom 05.04.2002 - 1 B 1133/01 -, vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 - und vom 19.10.2001 - 1 B 581/01 -; zum Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruches auch: Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Auflage, 2001, Rdrn. 41.

Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin bei summarischer Prüfung rechtswidrig, weil sie auf einer fehlerhaften Beurteilungspraxis fußt.

§ 40 Absatz 1 Satz 1 BLV schreibt vor, dass Eignung und Leistung der Beamtin oder des Beamten m i n d e s t e n s alle fünf Jahre zu beurteilen sind (sog. Regelbeurteilungen) oder wenn es die dienstlichen oder persönlichen Verhältnisse erfordern (sog. Anlassbeurteilungen). Sinn und Zweck der Beurteilung der Beamten ist es, ein aussagefähiges, objektives und vergleichbares Bild der Eignung, Leistung und Befähigung der Beamten zu gewinnen. Beurteilungen dienen als Grundlage für personen- und sachgerechte Personalentscheidungen und als Hilfe für die Personalführung und Maßnahmen der Personalentwicklung.

So auch Ziff. 1.1 der Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin (Dienstvereinbarung über die dienstliche Beurteilung der Beamten im geschäftsbereich des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit - in der Fassung vom 31.Oktober 1997 - GO BMU 5.2.1)

Dabei sollen die r e g e l m ä ß i g erstellten Beurteilungen - unabhängig von einer im Zeitpunkt der Beurteilung etwaig anstehenden Personalentscheidung - alle Beamten einer Beurteilung unterwerfen, um deren Leistungen kontinuierlich im Verlauf der aktiven Dienstzeit zu dokumentieren. Dabei steht es grundsätzlich nicht im Belieben der Beamten, ob sie sich beurteilen lassen. Zwar sieht § 40 Absatz 2 BLV vor, dass die obersten Dienstbehörden Ausnahmen von der regelmäßigen Beurteilung zulassen können. Damit ist aber nur ein Absehen von einer Beurteilung in begründeten Einzelfällen oder bestimmten Fallgruppen gemeint, nicht aber ein ins Belieben der Beamten gestellter Verzicht auf Regelbeurteilungen.

Die Pflicht zur Regelbeurteilung ist dabei in Zusammenhang mit § 41a BLV zu sehen. Nur die Pflicht, grundsätzlich alle Beamten einer Vergleichsgruppe (Funktionsebene oder statusrechtliches Amt) zu einem bestimmten Zeitpunkt gleichzeitig zu beurteilen, schafft die Basis für eine möglichst ungeschmälerte Anwendung der Richtwerte des § 41a BLV, weil hierfür eine möglichst hohe Anzahl von zu beurteilenden Beamten einer Vergleichsgruppe erforderlich ist. Dies dient wiederum einer maßstabsgerechten Beurteilung, die das Notenspektrum ausschöpft und somit aussagekräftig ist.

Wie die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 07.01.2003 selbst vorgetragen hat, fanden in einem Zeitraum von mindestens zehn Jahren im Ministerium für Um- welt, Naturschutz und Reaktorsicherheit (BMU) keine Regelbeurteilungen mehr statt. Für den Antragsteller ist seit seiner Zeit beim BMU, also seit dem 01.01.1993, noch keine Regelbeurteilung erstellt worden. Damit hat die Antragsgegnerin gegen § 40 Absatz 1 Satz 1 BLV verstoßen, was ihr im Übrigen ausweislich der von der Antrags- gegnerin vorgelegten Ministerialvorlage vom 11.02.1998, Seite 6 (Anlage 2 zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 07.01.2003) auch bewusst war.

Es mag dahinstehen, ob es Gründe geben kann, die es ausnahmsweise trotz des eindeutigen Wortlauts des § 40 Abs. 1 Satz 1 BLV gerechtfertigt erscheinen lassen, nach dem Gesetz fällige Regelbeurteilungen zu unterlassen. Die von der Antrags- gegnerin dargelegten Gründe rechtfertigen - auch in ihrer Gesamtheit - ein weiteres Absehen von einer Regelbeurteilung nicht mehr, nachdem seit der letzten Regelbe- urteilung mehr als 10 Jahre verstrichen sind und insbesondere auch nach Inkrafttre- ten des Dienstrechtsreformgesetzes am 01.03.1997 hinreichend Zeit verblieben ist, sich auf die veränderte Rechtslage einzustellen.

Insgesamt bleibt festzustellen, dass bei der Antragsgegnerin insoweit ein rechtswidriger Zustand besteht, als fällige Regelbeurteilungen über einen langen Zeitraum hinweg nicht erstellt worden sind.

Stützt die Antragsgegnerin in einer solchen Situation Personalauswahlentscheidungen ausschließlich auf Anlassbeurteilungen, so taugen diese für eine Bestenauslese nur dann, wenn sie ähnlich aussagekräftig sind wie die überfälligen Regelbeurteilungen und eine nachvollziehbare Grundlage für die Auswahlentscheidung bieten. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf § 41a BLV, der nach der Rechtsprechung der Kammer auch für Anlassbeurteilungen gilt.

VG Köln, Beschluss vom 02.01.2003, 15 L 2363/02; vgl. in diesem Zusam- menhang auch Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19.01.2001 - 2 A 11320/00 -.

An einem solchen Aussagegehalt und der erforderlichen Transparenz fehlt es aber hier, wenn die Antragsgegnerin auf den Kreis der zu Beurteilenden Einfluss nimmt. Sie hat bereits vor Beginn der Beförderungsrunde mit Schreiben vom 28.01.2002 auf die Möglichkeit hingewiesen, auf die Erstellung von Anlassbeurteilungen zu verzichten und aus dem Bewerberkreis auszuscheiden, wobei auf die Anzahl der zu besetzenden Stellen und in Relation hierzu auf die in Betracht kommende Zahl der Bewerber hingewiesen worden ist. Insbesondere aber hat sie nach Durchführung der Beurteilungskonferenz darauf hingewiesen, dass nach der Entscheidung der Leitung der Dienststelle 4 Personen - und damit ebenso viele wie Beförderungsmöglichkeiten bestanden - die Spitzennote erhalten sollten und damit die Vergabe der übrigen Noten für den Anlass der Beurteilung ohne Bedeutung sei. Den Bewerbern, die nicht die Spitzennote erreichen würden, wurde nochmals die Möglichkeit eröffnet, auf den Abschluss der Anlassbeurteilung zu verzichten, wobei gleichzeitig auf die sonst einzuhaltenden Richtwerte nach § 41 a BLV hingewiesen wurde. Zumindest dieses zweite Schreiben musste von den Adressaten nach dem Empfängerhorizont dahingehend verstanden werden, dass ein Verzicht auf eine Anlassbeurteilung nahegelegt werden sollte. Insgesamt hat dieses Vorgehen dann auch dazu geführt, dass sich von dem potentiellen Bewerberkreis von 16 Personen (abzüglich eines beurlaubten Beamten) nur 6 Beamte haben beurteilen lassen, davon die 4, denen die Spitzennote zuerkannt worden ist, und 2 weitere, darunter der Antragsteller.

In ähnlicher Weise ist die Antragsgegnerin auch schon bei der vorangehenden Beförderungsrunde im Jahre 2001 verfahren. Ein solches Vorgehen begegnet schon deshalb rechtlichen Bedenken, weil auf diese Weise die Basis für eine den Erforder- nissen des § 41 a BLV genügende Beurteilung geschmälert wird. Denn bei summari- scher Überprüfung knüpfen die Richtwerte des § 41 a BLV an den Anteil der Beam- ten, die b e u r t e i l t w e r d e n an. Insoweit sind Beamte der Vergleichsgruppe, die aus der Beurteilung ausscheiden, zumindest grundsätzlich außen vor zu las- sen.

Vgl. insoweit auch Schröder/Lemhöfer/Krafft, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Loseblattsammlung, Stand: Dezember 2002, § 41 a BLV, Rdnr. 2 - zu Fällen des § 40 Abs. 2 BLV -.

Ob diese Bedenken überwindbar sind, weil im vorliegenden Fall - abgesehen von 2 Beamten, die vor der Beurteilungsrunde ihren Verzicht erklärt haben - die Beurtei- lungsrunde für die restlichen potentiellen Bewerber eingeleitet worden ist, nach An- gaben der Antragsgegnerin unter den Richtwerten des § 41 a BLV stand und der Kreis der zu Beurteilenden erst nach Abschluss der Beurteilerkonferenz durch weite- re Verzichte reduziert worden ist, kann letztlich dahinstehen.

Festzuhalten bleibt jedenfalls, dass durch das Verhalten der Antragsgegnerin, die weitere Verzichte auf Anlassbeurteilungen initiiert bzw. gefördert hat, ein Mangel an Transparenz in der Beurteilungspraxis der Antragsgegnerin verfestigt wird, der so nicht hinnehmbar ist. Dieses Verfahren läuft darauf hinaus, eine Leistungsdokumen- tation bei nur wenigen und meist mit der Spitzennote bewerteten Bewerbern vorzu- nehmen, während eine Bewertung der übrigen Bewerber - sei es durch Regel- oder Bedarfsbeurteilungen - weitgehend unterbleibt. Damit fallen, insbesondere wenn die Antragsgegnerin ein solches Verfahren - wie hier - bei anstehenden Beförderungs- runden wiederholt praktiziert, weitgehend wichtige Eckpunkte weg, die eine plausibi- lisierende Überprüfung von Beurteilungen in einer konkreten Personalauswahlent- scheidung anhand der Leistungsentwicklung der Bewerber ermöglichen. Dieser As- pekt ist nicht nur für die Gerichte wichtig, die solche Personalauswahlentscheidungen überprüfen, zumal in diesem Bereich ohnehin nur eine begrenzte Kontrolldichte möglich ist. Er hat auch Bedeutung für die unterlegenen Beförderungsbewerber, die sich mehrfach an Konkurrenzen um Beförderungen beteiligen. Sie haben ebenfalls ein berechtigtes Interesse daran, nachvollziehen zu können, wie sie im Bewerberfeld stehen und wie sich die Leistungsentwicklung der Mitkonkurrenten vollzogen hat.

Letztendlich verfehlt die Beurteilungspraxis der Antragsgegnerin das Ziel, kontinuierliche und verlässliche Grundlagen für Personalentscheidungen zu schaffen und unterläuft die sich aus §§ 40 Abs. 1 Satz 1, erste Alternative, 41 a BLV ergebenen Verpflichtungen. Sie führt dazu, dass der aus dem langjährigen Fehlen der Regelbeurteilungen resultierende rechtswidrige Zustand perpetuiert wird.

Nach alledem liegt keine verfahrensrechtlich richtige, nachvollziehbare Grundlage für die Beförderungsauswahlentscheidung vor. Die Antragsgegnerin hätte - unbeschadet ihrer Pflicht, unverzüglich Regelbeurteilungen zu erstellen - angesichts der besonderen Umstände des Falles die Anlassbeurteilungen auf alle potentiellen Bewerber für die Beförderungsstellen erstrecken müssen, wenn sie in der Zwischenzeit Beförderungen durchführen will.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 Gerichtskostengesetz (GKG).

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