Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen den

Haftungsbescheid der Antragsgegnerin vom 22. Dezember 2010

(24 K 378/11) wird angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 3.204,37 Euro festgesetzt.

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Gründe

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Der sinngemäß gestellte Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen den Haftungsbescheid der Antragsgegnerin vom 22. Dezember 2010 (24 K 378/11) anzuordnen,

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ist zulässig und begründet.

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Im Falle der Erhebung von öffentlichen Abgaben i.S.v. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO (worunter auch Haftungsschulden fallen) kann das Verwaltungsgericht nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs (hier: der Klage des Antragstellers gegen den Haftungsbescheid der Antragsgegnerin) ganz oder teilweise anordnen. Dies setzt in entsprechender Anwendung des in § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO verankerten Prüfungsmaßstabs voraus, dass ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Abgabenbescheides (hier: des Haftungsbescheides) bestehen oder dass die Vollziehung für den Abgabenschuldner eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte,

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zur entsprechenden Anwendung von § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO vgl. z.B. OVG NRW, Beschluss vom 17. März 1994 - 15 B 3022/93 -, NVwZ - RR 1994, 617.

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Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Abgabenbescheides bestehen nur, wenn auf Grund summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen (Eil-)Entscheidung ein Erfolg des Rechtsbehelfs im Hauptsacheverfahren wahrscheinlicher ist als ein Misserfolg. Die Intensität der gerichtlichen Prüfung des Streitstoffes richtet sich dabei nach den Gegebenheiten des vorläufigen Rechtsschutzes. Es sind vornehmlich solche Einwände zu berücksichtigen, die der Rechtsschutzsuchende selbst gegen die Rechtmäßigkeit des Abgabenbescheides geltend macht, es sei denn, dass sich sonstige Mängel bei summarischer Prüfung als offensichtlich darstellen. Ferner können weder aufwendige Tatsachenfeststellungen getroffen werden, noch sind schwierige Rechtsfragen abschließend zu klären.

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Gemessen an diesen Grundsätzen bestehen zum hier entscheidungserheblichen Zeitpunkt ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Haftungsbescheides.

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Nach § 12 Abs. 1 Nr. 4b KAG, § 191 Abs. 1 S. 1 1. Alt. AO kann durch Haftungsbescheid in Anspruch genommen werden, wer kraft Gesetzes für eine Steuer haftet. Die Entscheidung, einen Haftungsbescheid zu erlassen, steht damit im pflichtgemäßen Ermessen der Steuerbehörde. Gemäß § 114 Satz 1 VwGO prüft das Gericht, ob der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (vgl. § 12 Abs. 1 Nr. 1 b KAG, § 5 AO).

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Eine fehlerfreie Handhabung des Ermessens in diesem Sinne setzt unter anderem voraus, dass die Behörde den entscheidungserheblichen Sachverhalt entsprechend ihrer in § 88 AO (der gemäß 12 Abs. 1 Nr. 3 a KAG vorliegend Anwendung findet) normierten Amtsermittlungspflicht einwandfrei ermittelt, wobei insbesondere auch eine fehlende Aufklärung von Umständen, die sich auf die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ermessensvorschrift - hier: § 191 AO - beziehen, zu einem Ermittlungsdefizit führt, das einen Ermessensfehler begründet,

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vgl. zuletzt OVG NRW, Berufungszulassungsbeschluss vom 04. November 2010 - 12 A 236/09-, nicht veröffentlicht (in dem Verfahren war die Antragsgegnerin die Beklagte); OVG NRW, Beschluss vom 29. November 2004 - 10 B 2076/04 - juris-Dokumentation, Rnr. 7 f.; Söhn in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, Bd. III, Stand: Juli 2010, § 88 Rnr. 377; Loose in: Tipke/Kruse, AO, Stand: Juni 2010, § 191 Rnr. 46 m. w. N.

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So liegt der Fall hier.

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Mit dem angefochtenen Haftungsbescheid nimmt die Antragsgegnerin den Antragsteller, welcher ab dem 24. Januar 2005 alleiniger Geschäftsführer der FS Gastro GmbH war, als deren gesetzlichen Vertreter für die gegenüber der Gesellschaft festgesetzten Vergnügungssteuern (gewerbliche Tanzveranstaltungen) für das Jahr 2006, einschließlich Säumniszuschlägen und Nebenforderungen, i. H. v. insgesamt 12.817,50 Euro in Haftung.

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Gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 2d KAG, § 69 AO i. V. m. § 34 AO haften die gesetzlichen Vertreter juristischer Personen (hier: der Antragsteller als ehemaliger Geschäftsführer der GmbH) unter anderem, soweit Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis infolge vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung der ihnen auferlegten Pflichten nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt werden.

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Voraussetzung für die Haftung ist unter anderem, dass eine Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem eingetretenen Schaden (dem Steuerausfall) besteht, was nicht der Fall ist, wenn die Primärschuldnerin zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung bzw. im Haftungszeitraum nicht mehr über ausreichende Mittel verfügte, um z.B. die Steuerschuld zu begleichen oder Rücklagen zu bilden. Reichten die finanziellen Mittel der Primärschuldnerin zur Erfüllung aller Forderungen nicht aus, so kommt nur eine anteilige Haftung (entsprechend einer zu ermittelnden Teilungsquote) in Betracht,

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zum Umfang der Ermittlungen der Haftungssumme vgl. z.B. BFH, Beschluss vom 04. Mai 2004 - VII B 318/03 -, juris-Dokumentation, Rnr. 13

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Die Antragsgegnerin hat weder zur Pflichtverletzung noch zur Kausalität Sachverhaltsermittlungen durchgeführt. Sie hat es insbesondere unterlassen, den Antragsteller vor Erlass des Haftungsbescheides aufzufordern, die wirtschaftlichen Verhältnissen der Gesellschaft im Haftungszeitraum darzustellen und Angaben über eine eventuelle Tilgungsquote zu machen. Dazu hätte im vorliegenden Fall umso mehr Anlass bestanden, als der Antragsteller bereits am 19. April 2006 an die Antragsgegnerin herangetreten ist, auf die Zahlungsschwierigkeiten der Primärschuldnerin hingewiesen und eine "Vergleichsquote" von 50% vorgeschlagen hat.

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Diesbezüglich trägt die Antragsgegnerin vor, ihr könne nicht vorgeworfen werden, den Sachverhalt nicht ermittelt zu haben, denn aufgrund der Tatsache, dass die Steuer vom Steuerschuldner kalkulatorisch abgewälzt werde, könne davon ausgegangen werden, dass sie zur Verfügung gestanden habe. Sie will damit wohl sinngemäß geltend machen, eine Sachverhaltsermittlung zu den wirtschaftlichen Verhältnissen der Primärschuldnerin im Haftungszeitraum sei nicht erforderlich gewesen, weil die Vergnügungssteuer als indirekte Aufwandsteuer bereits in voller Höhe durch die Gäste entrichtet worden und damit in das Vermögen der Gesellschaft gelangt sei und der Antragsteller als Geschäftsführer verpflichtet gewesen sei, diese auch bei unzureichenden Mitteln der Gesellschaft ohne Berücksichtigung anderer Verbindlichkeiten in vollem Umfang - und nicht nur anteilig - für die Begleichung der zu diesem Zeitpunkt noch nicht fälligen Vergnügungssteuerforderung der Antrags-gegnerin zurückzustellen.

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Dem kann nicht gefolgt werden.

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Es steht bereits nicht fest, dass die Vergnügungssteuer (in voller Höhe) in das Vermögen der Primärschuldnerin gelangt ist. Hierfür wäre erforderlich, dass diese die Vergnügungssteuer unmittelbar auf die Gäste der Tanzveranstaltungen abgewälzt hat. Anhaltspunkte hierfür sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Vielmehr geht die Antragsgegnerin selbst lediglich von einer kalkulatorischen Abwälzung aus, welche ebenfalls nicht zwingend ist. Es besteht auch die Möglichkeit, dass die Primärschuldnerin die Steuer nicht auf die Gäste der Tanzveranstaltung abgewälzt hat, sondern diese (unter Reduzierung ihres Gewinnes) aus den allgemeinen Einnahmen begleichen wollte.

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Zudem ist der Geschäftsführer einer Gesellschaft grundsätzlich zwar auch verpflichtet, für entstandene aber noch nicht fällige Steuern Rücklagen zu bilden. Er ist jedoch nicht verpflichtet, bei nicht ausreichenden Mitteln der Gesellschaft ohne Rücksicht auf deren sonstige Verbindlichkeiten den Steuergläubiger dergestalt zu bevorzugen, dass die Steuerrückstellung (auf Kosten der anderen Gläubiger) in voller Höhe erfolgt.

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Etwas anderes ergibt sich auch nicht im Hinblick darauf, dass es sich bei der Vergnügungssteuer um eine indirekte Aufwandsteuer handelt. Auch in diesen Fällen ist der Geschäftsführer einer GmbH nicht - wie die Antragsgegnerin vorträgt -verpflichtet, den steuerlichen Anteil der Einnahmen zur Begleichung der Steuerschulden unmittelbar zurückzuhalten und nicht im Rahmen der allgemeinen Geschäftstätigkeit zu verwenden.

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Offen bleiben kann, ob der Haftungsbescheid nicht auch deshalb rechtwidrig ist, weil die Antragsgegnerin den Antragsteller vor Erlass des Haftungsbescheides nicht angehört hat, wozu sie gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 3a KAG, § 91 Abs. 1 AO verpflichtet gewesen wäre. Zwar kann eine Anhörung gemäß § 91 Abs. 2 Nr. 2 AO unterbleiben, wenn durch die Anhörung die Einhaltung einer für die Entscheidung maßgeblichen Frist (hier die Festsetzungsfrist für den Haftungsbescheid, § 191 Abs. 3 AO) in Frage gestellt würde. Es ist jedoch zweifelhaft, ob die Antragsgegnerin sich hierauf berufen kann, weil sie selbst nach Eingang des Insolvenzgutachtens im September 2010 ohne erkennbaren Grund den Antragsteller nicht angehört hat und erst kurz vor Eintritt der Verjährung das Verfahren (durch Erlass des Haftungsbescheides) weiter betrieben hat. In keinem Fall konnte aber, wie die Antragsgegnerin ohne jegliche (rechtliche) Begründung vorträgt, eine Anhörung des Antragstellers zu einer beabsichtigten Inhaftungnahme unterbleiben, weil "der Antragsteller nach der Konzeption der Vergnügungssteuer auf Tanzveranstaltungen schon vor Veranstaltungsbeginn wusste, in welcher Höhe Steuern anfallen".

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Aus den vorgenannten Gründen bestehen auch ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Zahlungsaufforderung.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes 1/4 der streitigen Abgabenforderung anzusetzen (vgl. Ziffer. 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004).