Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 22 K 5093/11 gegen die

Anordnung der Antragsgegnerin vom 10.08.2011 wird angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 35.000,- Euro festgesetzt.

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Gründe

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Der Antrag des Antragstellers,

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die aufschiebende Wirkung der gegen die Anordnung der Antragsgegnerin vom 10.08.2011 erhobenen Klage 22 K 5093/11 anzuordnen,

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hat Erfolg.

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Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung einer Klage ganz oder teilweise anordnen, wenn diese - wie vorliegend nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. § 19 Abs. 8 WTG - kraft Gesetzes entfällt. Voraussetzung hierfür ist, dass das Interesse des Antragstellers an der vorläufigen Aussetzung der Vollziehung das des Antragsgegners an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes überwiegt. Dies bestimmt sich vorrangig nach den Erfolgsaussichten in der Hauptsache. Das Interesse des Antragstellers überwiegt regelmäßig dann, wenn sich die angefochtene Entscheidung im Rahmen der vorzunehmenden summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist - da an der Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes regelmäßig kein öffentliches Interesse besteht - oder wenn aus sonstigen besonderen und gewichtigen Gründen dem Interesse des Antragstellers an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung ausnahmsweise Vorrang einzuräumen ist.

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Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Nach der im Rahmen des Aussetzungsverfahrens allein möglichen summarischen Prüfung ist davon auszugehen, dass die Anordnung der Antragsgegnerin vom 10.08.2011 offensichtlich rechtswidrig ist und den Antragsteller in seinen Rechten verletzt.

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Dies gilt bereits aus formalen Gründen. Die Anordnung Nr. 1. a) ist offensichtlich nicht hinreichend bestimmt. Das Verbot, eine Vergütung entgegenzunehmen oder einzubehalten, soll nach dieser Anordnung für Körperpflegemittel gelten, die mit dem "allgemeinen Entgelt" abgegolten sind. Diese Beschreibung reicht zur eindeutigen Bestimmung der mit der Anordnung erfassten Körperpflegemittel nicht aus. Zum einen gibt es den Begriff des "allgemeinen Entgelts" in den einschlägigen Vorschriften des SGB XI nicht, so dass der Adressat gezwungen ist, zu spekulieren, ob hiermit die "Allgemeinen Pflegeleistungen" i.S.v. § 84 Abs. 4 Satz 1 SGB XI gemeint sein sollen. Zum anderen führt eine dahingehende - wohl der Intention der Antragsgegnerin entsprechende - Interpretation des Begriffs des "allgemeinen Entgelts" auch nicht weiter, da es - wie der Antragsteller zutreffend bemerkt - keine allgemeingültige Vereinbarung oder Regelung zu der Frage gibt, welche Körperpflegemittel mit den "Allgemeinen Pflegeleistungen" abgegolten sind. Die Frage der mit diesen Leistungen abgegoltenen Körperpflegemittel zu klären beabsichtigte die Antragsgegnerin vielmehr gerade mit der streitbefangenen Anordnung. Auch unter ergänzender Heranziehung der in Absatz 2 der Anordnung Nr. 1 a) erfolgten Aufzählung von Körperpflegemitteln lässt sich die erforderliche Bestimmtheit der Anordnung nicht feststellen, da die aufgezählten Mittel nach der Anordnung gerade nicht sämtlich generell vorzuhalten sind, sondern nur "je nach Einzelfall benötigt" werden, was die konkrete Auswahl der Produkte offenbar in die Hände des Adressaten legt.

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Die streitbefangene Anordnung ist aber auch materiell offensichtlich rechtswidrig, weil es keine Rechtsgrundlage dafür gibt, dem Antragsteller die Tragung der Kosten für persönliche Körperpflegemittel der Heimbewohner aufzuerlegen, und dessen bisherige Praxis, sich Aufwendungen für beschaffte Körperpflegemittel gemäß §§ 670, 675 BGB ersetzen zu lassen bzw. die Heimbewohner und deren Angehörige zur Beschaffung dieser Mittel aufzufordern, folglich keinen Mangel i.S.v. § 19 Abs. 2 WTG darstellt, der die Beklagte zu einer entsprechenden Anordnung berechtigen würde.

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Eine gesetzliche Regelung, aus der sich die Verpflichtung des Antragstellers ergäbe, für die Bewohner seiner Einrichtungen Körperpflegemittel unentgeltlich zur Verfügung zu stellen, existiert nicht,

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ebenso VG Berlin, Beschluss vom 10.06.2009 - 14 A 36.07 - und nachfolgend OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 09.11.2010 - 6 N 46. 09 -; beide Entscheidungen sind den Beteiligten bekannt.

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Insbesondere gehört die unentgeltliche Bereitstellung dieser Mittel nicht zu den "Allgemeinen Pflegeleistungen" i.S.v. § 84 Abs. 4 Satz 1 SGB XI, die mit den Pflegesätzen abgegolten wäre. Hierzu gehören nämlich nur alle für die Versorgung der Pflegebedürftigen nach Art und Schwere ihrer Pflegebedürftigkeit erforderlichen Pflegeleistungen; demgemäß richtet sich auch die Höhe des Pflegesatzes ausschließlich nach dem Versorgungsaufwand, den der Pflegebedürftige nach Art und Schwere seiner Pflegebedürftigkeit benötigt, § 84 Abs. 2 Satz 2 SGB XI. Bereits hieraus ist zu folgern, dass der Gesetzgeber nur solche Aufwendungen von der Pflegevergütung umfasst sehen will, die ihren Entstehungsgrund in der Pflegebedürftigkeit des Betroffenen haben. Körperpflegemittel gehören zum täglichen Lebensbedarf auch nicht pflegebedürftiger Menschen. Die für ihre Anschaffung entstehenden Kosten haben ihren Entstehungsgrund mithin nicht in der Pflegebedürftigkeit der Heimbewohner, weshalb sie von der Pflegevergütung nicht umfasst sind und auch eine entsprechende Leistungspflicht des Sozialleistungsträgers nicht begründen. Zur Deckung derartiger, nicht von den Pflegeleistungen der Einrichtungen umfasster Aufwendungen dient der Barbetrag nach § 35 Abs. 2 SGB XII. Hiermit wird der Bedarf erfasst, der außerhalb von Einrichtungen durch den Regelsatz abgegolten wird, wozu gerade auch Aufwendungen für die Körperpflege gehören,

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vgl. VG Berlin, aaO mit weiteren Nachweisen.

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Diese Sichtweise entspricht dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Rechtsgedanken, dass es grundsätzlich nicht zu den Aufgaben einer Sozialversicherung gehört, die Anschaffung bzw. Bereitstellung von Gegenständen zu finanzieren, die zum allgemeinen Lebensbedarf oder zu den Kosten der normalen Lebenshaltung gehören,

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vgl. BSG, Urteil vom 24.09.2002 - B 3 P 15/01 R -, zit. nach juris.

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Auch eine vertragliche Verpflichtung des Antragstellers, den Heimbewohnern Körperpflegemittel kostenlos zur Verfügung zu stellen, ist nicht ersichtlich. In den vom Antragsteller abgeschlossenen Wohn- und Betreuungsverträgen ist eine derartige Kostenübernahmeverpflichtung unstreitig nicht enthalten. Eine solche ergibt sich auch nicht aus dem in Nordrhein-Westfalen zwischen den Leistungserbringern und den Kostenträgern abgeschlossenen "Rahmenvertrag gemäß § 75 Abs. 1 SGB XI zur Kurzzeitpflege und vollstationären Pflege". Dieser Vertrag regelt u.a. den Inhalt der Pflegeleistungen. In § 2 Abs. 1 des Vertrages haben die Vertragsparteien klargestellt, Inhalt der Pflegeleistungen seien die im Einzelfall erforderlichen Tätigkeiten zur Unterstützung zur teilweisen oder zur vollständigen Übernahme der Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens oder zur Beaufsichtigung oder Anleitung mit dem Ziel der eigenständigen Übernahme dieser Verrichtungen in der anerkannten Pflegestufe. Auch aus den weiteren Absätzen des § 2 wird deutlich, dass im Bereich der Körperpflege ausschließlich Tätigkeiten zu den Pflegeleistungen der Einrichtungen gehören, wenn insoweit ausgeführt wird, die Körperpflege umfasse "das Waschen, Duschen und Baden", "die Zahnpflege", "das Kämmen", "das Rasieren" usw. Dass die Vertragsparteien die unentgeltliche Bereitstellung der für diese Tätigkeiten erforderlichen Körperpflegemittel als selbstverständlich vorausgesetzt haben, wie die Antragsgegnerin dies in ihrer Anordnungsbegründung für wahrscheinlich gehalten hat, ist nicht anzunehmen. Hiergegen spricht nicht nur der oben zitierte Rechtsgedanke, sondern auch, dass sie etwa bei den Regelungen in § 3 zu Unterkunft und Verpflegung ausdrücklich klargestellt haben, die Speise- und Getränkeversorgung umfasse die Zubereitung und das Bereitstellen von Speisen und Getränken. Ersichtlich wurde also bei der Formulierung des Rahmenvertrages strikt zwischen pflegerischen Tätigkeiten und Bereitstellung des erforderlichen Materials differenziert.

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Aus den "Gemeinsamen Hinweisen ... zur Abgrenzung des Begriffs Zusatzleistungen nach § 88 SGB XI zu allgemeinen Pflegeleistungen bzw. Leistungen für Unterkunft und Verpflegung" lässt sich - unabhängig davon, ob sich hieraus überhaupt eine rechtliche Bindung des Antragstellers herleiten lässt - ebenfalls nichts herleiten, was für eine Pflicht zur unentgeltlichen Bereitstellung von Körperpflegemitteln durch die Einrichtungen sprechen könnte. Wenn dort unter "IV" ausgeführt ist, die Beschaffung von notwendigen persönlichen Verbrauchsartikeln (z.B. Seife, Zahnpasta) und Gebrauchsartikeln (z.B. Kleidung) sei keine Zusatzleistung, sondern diese Leistungen seien grundsätzlich Regelleistungen, sofern sie nicht von Bewohnern/Innen, Angehörigen oder Betreuern wahrgenommen werden könnten, so ist auch hiermit lediglich die Tätigkeit des Beschaffens gemeint. Diese zu den allgemeinen Regelleistungen zu zählen entspricht dem oben dargestellten Gesetzeszweck, da die Notwendigkeit, Heimbewohnern die Tätigkeit des Beschaffens von Körperpflegemitteln abzunehmen, normalerweise unmittelbar durch die Pflegebedürftigkeit der Bewohner verursacht ist. Auch hier wird das entscheidende Differenzierungskriterium deutlich: Die für die Tätigkeit des Beschaffens dieser Mittel anfallenden Aufwendungen haben ihren Entstehungsgrund in der Pflegebedürftigkeit der Betroffenen, die für die Anschaffung (den Kauf) der Mittel selber entstehenden Kosten dagegen nicht, weil auch jeder nicht Pflegebedürftige Körperpflegemittel benötigt.

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Die Rechtswidrigkeit der Anordnung Nr. 1 b) und c) ergibt sich zwingend aus der Rechtswidrigkeit der Anordnung Nr. 1 a). Aus diesem Grund bedarf es keiner weiteren Erörterung der Fragen, ob die Antragsgegnerin in ihrer Funktion als Aufsichtsbehörde überhaupt ermächtigt sein kann, der Antragstellerin die Gestaltung des Textes ihrer Heimverträge vorzuschreiben, und ob die angeordnete schriftliche Klarstellung überhaupt erforderlich wäre, um den von der Antragsgegnerin (zu Unrecht) festgestellten Mangel abzustellen.

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Für eine Aussetzung der Vollziehbarkeit der angefochtenen Anordnung sprechen neben ihrer offensichtlichen Rechtswidrigkeit ferner gewichtige private Interessen des Antragstellers. Zu Recht hat er darauf hingewiesen, dass eine spätere Rücknahme der von der Antragsgegnerin verlangten Änderung der Heimverträge für den Fall des Obsiegens in der Hauptsache zu erheblichen Schwierigkeiten führen würde. Deshalb ist die vorliegende Anordnung auch erforderlich, um die Schaffung vollendeter Tatsachen zu verhindern, bevor eine Entscheidung im Klageverfahren ergeht.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes ergibt sich aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG, wobei das Gericht wegen des vorläufigen Charakters dieses Verfahrens die Hälfte der vom Antragsteller errechneten jährlichen finanziellen Belastung durch die angefochtene Anordnung zugrunde gelegt hat.