Tenor

1.	Der Antrag wird auf Kosten der Antragstellerin abgelehnt.
2.	Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 EUR festgesetzt.

1.	Der Antrag wird auf Kosten der Antragstellerin abgelehnt.
2.	Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 EUR festgesetzt.

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Gründe

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Der Antrag nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –,

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die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, es künftig bis zum Eintritt der Rechtskraft einer Hauptsacheentscheidung zu unterlassen, unter Bezugnahme auf die Antragstellerin im Zusammenhang mit der Umstellung auf Netznutzung durch den Letztverbraucher zu verbreiten, dass auf Letztverbraucher als unmittelbare Netznutzer folgende weitreichenden Konsequenzen zukämen:

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„Darüber hinaus ist der unmittelbare Netznutzer nach den geltenden Regularien (GPKE-Festlegung der Bundesnetzagentur) verpflichtet, die Netznutzungsabrechnung grundsätzlich in dem Rechnungsformat entgegenzunehmen, welches der Netzbetreiber auch bei der Netznutzung durch Lieferanten anwendet. Regelmäßig handelt es sich dabei um das elektronische Rechnungsformat EDIFACT/INVOIC. Auch die Zahlungsavisierung ist vom Netznutzer dann in elektronischem Format (EDIFACT/REMADV) vorzunehmen. (Haushaltskunden sind hierzu in der Regel technisch in keiner Weise in der Lage)."

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ist zulässig.

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Insbesondere ist der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 VwGO eröffnet, weil das Begehren der Antragstellerin auf ein schlicht-hoheitliches Unterlassen der Antragsgegnerin gerichtet ist. Die besondere Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Düsseldorf nach § 75 Abs. 4 des Gesetzes über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz – EnWG) ist nicht begründet, weil die Antragstellerin keine Entscheidung der Antragsgegnerin angreift, gegen die im Wege der Beschwerde beim Oberlandesgericht vorgegangen werden könnte (vgl. § 75 Abs. 1 EnWG). Auch ein mit der Beschwerde zu verfolgendes Tun oder Unterlassen der Antragsgegnerin steht nicht im Streit (vgl. § 75 Abs. 3 EnWG). Dies wäre vorliegend nur anzunehmen, wenn sich die Antragstellerin gegen eine anfechtbare oder unterlassene förmliche Entscheidung der Antragsgegnerin in einem Verfahren nach dem EnWG wenden wollte. Da das Schreiben der Antragsgegnerin vom 05.07.2013, aus dem die im Antrag wiedergegebene streitige Formulierung entnommen ist, ersichtlich nur schlichtes Verwaltungshandeln darstellt, käme als ein Beschluss in dem vorgenannten Sinne allenfalls der Beschluss der Antragsgegnerin vom 11.07.2006 (BK6-06-009) in Betracht, die „Festlegung einheitlicher Geschäftsprozesse und Datenformate zur Abwicklung der Belieferung von Kunden mit Elektrizität“ (GPKE-Festlegung). Diesen Beschluss hält die Antragsgegnerin nach dem Inhalt des vorgenannten Schreibens auch auf das Geschäftsmodell für anwendbar, welches die Antragstellerin verfolgt. Dieses Modell sieht im Wesentlichen vor, dass Kunden der Antragstellerin von ihr lediglich die Lieferung von Energie verlangen können; wegen des Netzzugangs müssen die Kunden mit dem jeweils zuständigen Netzbetreiber einen eigenen Vertrag schließen. Die von der Antragsgegnerin in dem fraglichen Schreiben geäußerte Rechtsauffassung hätte zur Folge, dass Kunden der Antragstellerin aus Sicht der Antragsgegnerin ihre Rechnung für den Netzzugang in einem elektronischen und durch die GPKE festgelegten Format erhalten. Daher handelt es sich bei dem streitigen Text lediglich um eine bewertende Interpretation der GPKE-Festlegung und nicht um eine anfechtbare Entscheidung im Sinne des EnWG. Das Unterlassungsbegehren kann damit nur auf dem Verwaltungsrechtsweg verfolgt werden.

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Vgl dazu auch Bundesgerichtshof (BGH), Kartellsenat, Beschluss vom 19.06.2007 - KVZ 35/06 -, Rn. 4-5, zit. nach juris.

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Der Antrag ist aber unbegründet. Ein Anordnungsanspruch ist nicht glaubhaft gemacht worden (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung       - ZPO -). Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass sich im Hauptsacheverfahren ein Anspruch auf Unterlassung der im Streit stehenden Äußerung der Antragsgegnerin ergeben wird.

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Die Antragstellerin begehrt in der Hauptsache auf der Grundlage des öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs, dass die Antragsgegnerin den oben näher beschriebenen Text wörtlich oder sinngemäß nicht weiter verbreitet. Dieser Anspruch setzt voraus, dass die Antragsgegnerin durch hoheitliches Handeln in ein subjektives Recht der Antragstellerin eingegriffen hätte und dadurch ein rechtswidriger Zustand geschaffen würde.

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Es ist bereits fraglich, ob sich die Antragstellerin – wie von ihr vorgetragen – auf die Regelungen in § 14 UStG und § 20 Abs. 1a EnWG stützen kann, weil diese Vorschriften möglicherweise nur dem Schutz der Kunden der Antragstellerin dienen. Ebenfalls zweifelhaft ist, ob die Antragstellerin aus dem Rechtsverhältnis zwischen ihren Kunden und deren Netzbetreibern eigene Rechte herleiten kann. Denn die zwischen den Beteiligten streitigen Formulierungen betreffen allein dieses Rechtsverhältnis, auf das die Regelungen der GPKE-Festlegung möglicherweise Anwendung finden.

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Diese Fragen können vorliegend jedoch offen bleiben. Stünden solche subjektiven Rechte der Antragstellerin zu, könnte die Antragsgegnerin mit ihrem beanstandeten Schreiben oder entsprechenden Äußerungen in diese auch eingegriffen haben. Es kann aber im Rahmen der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung nicht festgestellt werden, dass der dadurch geschaffene Zustand rechtswidrig wäre.

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Als subjektive Rechte der Antragstellerin sind insbesondere die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1, 19 Abs. 3 GG) sowie das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1, 19 Abs. 3 GG) durch ein amtliches Handeln in Gestalt einer Stellungnahme zu dem Geschäftsmodell der Antragstellerin berührt. Das Eigentumsrecht gemäß Art. 14 Abs. 1 GG ist demgegenüber nicht betroffen. Ein schwerwiegender Eingriff oder eine etwaige Existenzgefährdung sind nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht worden. Die Antragstellerin hat lediglich vorgetragen, die Äußerungen der Antragsgegnerin trügen maßgeblich dazu bei, dass der Abschluss eigenständiger Netznutzungsverträge seitens diverser Stadtwerke nicht gefördert werde, was die Nachfrage nach den Angeboten der Antragstellerin behindere. Eine ernsthafte Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Existenz der Antragstellerin ist mit dieser nicht näher substantiierten Behauptung noch nicht nachvollziehbar und nicht glaubhaft gemacht worden. Hinzu kommt, dass eine Kausalität zwischen der beanstandeten Äußerung und der wirtschaftlichen Lage der Antragstellerin einer näheren Darlegung bedarf. Die Antragstellerin hat sich von dem allgemein gebräuchlichen und anerkannten Geschäftsmodell abgewandt, nach dem Energielieferung und Netzzugang regelmäßig durch einen Anbieter erbracht werden (integrierte Stromlieferungsverträge oder „All-Inclusive-Verträge“). Die Antragstellerin liefert nur Energie und überlässt es ihren Kunden, für den Netzzugang zu sorgen. Unbeschadet der Frage, ob dieses abweichende Geschäftsmodell der Antragstellerin für deren Kunden mit nicht überschaubaren zusätzlichen Kosten und mangelnder Vergleichsmöglichkeit bzw. Markttransparenz verbunden sein kann, hat sich die Antragstellerin bewusst auf ein rechtlich nicht sicher geklärtes wirtschaftliches Handlungsfeld eingelassen. Für sie und möglicherweise auch für ihre Kunden kann dies mit einem gewissen zusätzlichen wirtschaftlichen Risiko verbunden sein.

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Vgl. etwa Landgericht Hamburg, Urteile vom 28.10.2013 – 304 O 66/13 – und – 304 O 123/13 – ; Urteil vom 25.07.2013 – 304 O 49/13 –, jeweils zit. nach juris.

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Insoweit kann die streitige Äußerung der Antragsgegnerin nicht ohne Weiteres als erheblicher oder gar existenzgefährdender kausaler Eingriff bewertet werden. Die Zurückhaltung oder Weigerungshaltung von Kunden und Netzbetreibern kann auf Gründen beruhen kann, die mit der Äußerung der Antragsgegnerin in keinem Zusammenhang stehen. Eine Recherche des Firmennamens oder der Marke „D.    F.      “ bei Google ergibt eine Vielzahl von Beiträgen, die sich aus diversen anderen Gründen positiv und kritisch mit der Antragstellerin auseinandersetzen und wirtschaftliche Risiken beschreiben.

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Mit der in Rede stehenden Äußerung hat die Antragsgegnerin in die oben genannten Grundrechte aus Art. 12. Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG der Antragstellerin eingegriffen. Der Umstand, dass es sich um amtliche Äußerungen handelt, steht dem Eingriffscharakter nicht entgegen. Zwar ist nicht jedes staatliche Informationsverhalten und nicht jede Teilhabe des Staates am Prozess öffentlicher Meinungsbildung als Grundrechtseingriff zu bewerten. Maßgebend ist vielmehr, ob der Schutzbereich des Grundrechts berührt wird und ob die Beeinträchtigung jedenfalls eine eingriffsgleiche Maßnahme darstellt.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.05.2005 - 1 BvR 1072/01 -; OVG NRW, Beschluss vom 12.07.2005 - 15 B 1099/05 -, NWVBl. 2006, 32 ff.

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Dafür reicht eine mittelbar faktische Wirkung aus.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.06.2002 - 1 BvR 670/91 -, BVerfGE 105,279 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 12.07.2005 - 15 B 1099/05 -, a.a.O.

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Eine solche mittelbar faktische Wirkung mit Eingriffsqualität entfaltet die beanstandete amtliche Äußerung der Antragsgegnerin, da sie mit dieser mittelbar auf Risiken des Geschäftsmodells der Antragstellerin hinweist, die aus Sicht der Antragsgegnerin aller Voraussicht nach zu Nachteilen für die Kunden der Antragstellerin führen könnten. Träfe die Rechtsauffassung der Antragsgegnerin zu, erschiene es aus Sicht der Netzbetreiber und auch aus Sicht der Kunden der Antragstellerin als riskant und angesichts drohender Folgekosten unwirtschaftlich, mit der Antragstellerin einen Energielieferungsvertrag abzuschließen. Dies würde auch gelten, wenn deren Energiepreise auf den ersten Blick deutlich günstiger als die Preise der Konkurrenzanbieter sein sollten. Denn die anderen Lieferanten bieten regelmäßig neben der Energielieferung auch den Netzzugang an, was den Gesamtpreis erheblich erhöht. Nachdem die fragliche Äußerung gegenüber dem „Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.V.“ aus Berlin erfolgt ist, darf davon ausgegangen werden, dass sich eine Vielzahl von Versorgungsunternehmen die Meinung der Antragsgegnerin zu Eigen gemacht haben oder sie zumindest anerkennen.

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Angesichts der Bedeutung der amtlichen Äußerung erscheint auch eine spürbare Wirkung in den genannten Schutzbereichen möglich. Wie die Antragstellerin vorgetragen und durch die Vorlage von Schreiben glaubhaft gemacht hat, wollen verschiedene Stadtwerke das Geschäftsmodell der Antragstellerin im Ergebnis nicht unterstützen. Dass die von der Antragstellerin dazu angeführte Stellungnahme der Stadtwerke Duisburg vom 13.08.2013 einen Vertragsschluss mit der Antragstellerin bzw. deren Geschäftsmodell auch aus anderen Gründen für zweifelhaft hält, bleibt insoweit ohne Belang. Das beanstandete Handeln der Antragsgegnerin bedarf daher einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung.

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Amtliche Äußerungen eines Hoheitsträgers mit Eingriffsqualität sind gerechtfertigt, wenn sich der Hoheitsträger im Rahmen der ihm zugewiesenen Aufgaben bewegt und die rechtsstaatlichen Anforderungen an hoheitliche Äußerungen in Form des Sachlichkeitsgebots gewahrt sind. Dies erfordert es, dass mitgeteilte Tatsachen zutreffend wiedergegeben werden und Werturteile nicht auf sachfremden Erwägungen beruhen und den sachlich gebotenen Rahmen nicht überschreiten sowie auf einem im Wesentlichen zutreffend und zumindest sachgerecht und vertretbar gewürdigten Tatsachenkern beruhen. Außerdem dürfen die Äußerungen im Hinblick auf das mit der Äußerung verfolgte sachliche Ziel im Verhältnis zu den Grundrechtspositionen, in die eingegriffen wird, nicht unverhältnismäßig sein.

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Es ist nicht erkennbar, dass das beanstandete Verhalten der Antragsgegnerin gegen diese Vorgaben verstößt. Die Antragsgegnerin ist der verantwortliche Träger der öffentlichen Verwaltung auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsgesetzes, §§ 29, 54 EnWG. Die Aufgaben der Regulierungsbehörde nehmen die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur) und nach Maßgabe des – hier nicht einschlägigen – § 54 Abs. 2 EnWG die Landesregulierungsbehörden wahr. Die hier streitige Äußerung betrifft im Kern die Auslegung bzw. Anwendung des Beschlusses der Antragsgegnerin vom 11.07.2006 (BK6-06-009), der einheitliche Geschäftsprozesse und Datenformate bei der Belieferung von Kunden mit Elektrizität festlegt. Die Antragsgegnerin konnte diese Materie regeln, weil sie nach § 27 der Verordnung über den Zugang zu Elektrizitätsversorgungsnetzen - Stromnetzzugangsverordnung – Festlegungen zur Verwirklichung eines effizienten Netzzugangs und der in § 1 Abs. 1 EnWG genannten Zwecke treffen kann. Damit sind eine sachliche Zuständigkeit und die sachliche Kompetenz der Antragsgegnerin gegeben.

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Es ist nicht erkennbar, dass das Handeln der Antragsgegnerin das Sachlichkeitsgebot verletzt. Die streitige Äußerung gilt aus den oben bereits dargelegten Gründen als Werturteil. Sie ist eine Stellungnahme und Meinungsäußerung zu einem rechtlich-tatsächlichen Problem.

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Vgl. zur Abgrenzung von Tatsachenbehauptung und Werturteil BVerfG, Beschluss vom 09.10.1991 - 1 BvR 1555/88 -, BVerfGE 85, 1 ff.

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Die Antragsgegnerin beruft sich ersichtlich nicht auf objektive Erkenntnisse, sondern äußert sich bewertend zu der Frage, ob die GPKE-Festlegungen auf Kunden der Antragstellerin mit der Folge anwendbar sind, dass diese unter anderem Rechnungen in einem bestimmten elektronischen Format entgegennehmen müssen. Dass es sich um eine mit einem subjektiven Werturteil verbundene Bewertung handelt, ergibt sich schließlich auch aus dem Umstand, dass die Beteiligten ihre jeweilige Rechtsposition zu dieser Frage breit argumentierend darlegen und zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen.

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Geht es somit vorliegend um ein Werturteil, erfüllt dieses auch die oben dargelegten weiteren Rechtmäßigkeitsanforderungen. Soweit Voraussetzung ist, dass das Werturteil auf einem im Wesentlichen zutreffend und zumindest sachgerecht und vertretbar gewürdigten Tatsachenkern beruht, ist diese erfüllt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich eine Meinung in aller Regel aus einer wertenden Gesamtschau der zur Verfügung stehenden Informationen bildet. Davon ausgehend durfte sich die Antragsgegnerin mit dem beanstandeten Inhalt an die Öffentlichkeit wenden. Wie zwischen den Beteiligten unstreitig ist, kann die bestandskräftige GPKE-Festlegung so ausgelegt werden, wie es die Antragsgegnerin vornimmt. Insbesondere wird aus den Ausführungen in der zur GPKE-Festlegung gehörenden Anlage (dort Seite 5, Absatz 4) deutlich, dass die Antragsgegnerin Letztverbraucher, die als Netznutzer auftreten, als Marktteilnehmer ansieht, die von den Festlegungen erfasst sind. Wie sie in ihrer Stellungnahme vom 04.11.2013 dazu ausführt, werde in den Festlegungen bewusst nicht zwischen Netznutzern verschiedener Größe differenziert. Es soll also nicht darauf ankommen, ob der Letztverbraucher beispielsweise ein Ein-Personen-Haushalt oder ein Industrieunternehmen ist. Die Anlage zur GPKE-Festlegung stelle nur klar, dass die Festlegungen auch für Letztverbraucher gelten sollen. Die GPKE-Festlegung gestalte zudem das Recht aus § 20 Abs. 1a EnWG, selbst einen Netznutzungsvertrag abzuschließen. Auch diese Norm differenziere nicht zwischen Letztverbrauchern verschiedener Größe. Netznutzer und Lieferanten würden ohne Unterscheidung vollständig parallel gesehen. Auch mit Blick auf die von der Antragstellerin dazu vertretenen abweichenden Ansichten ist die Einschätzung der Antragsgegnerin rechtlich zumindest vertretbar und nicht ins Blaue hinein gebildet worden. Dies wird auch anhand der von der Antragstellerin selbst vorgelegten Entscheidungen des Landgerichts Hamburg vom 28.08.2013 (315 O 263/13) und vom 16.10.2013 (315 O 324/13) erkennbar. Die dortige Kammer hatte zunächst eine Rechtsauffassung vertreten, die der Ansicht der Antragstellerin entsprechen dürfte; später, in Kenntnis der Anlage zur GPKE-Festlegung, räumt das gleiche Gericht jedoch ein, dass diese Festlegung auch Letztverbraucher umfasse und dass die Festlegung als unanfechtbar und wirksam zu betrachten sei.

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Die beanstandete Äußerung ist auch verhältnismäßig. Namentlich stellt sie keine unzulässige Schmähkritik dar. Wenn eine Meinungsäußerung zu rechtlichen Fragen     – wie hier – mittelbar eine beeinträchtigende Wirkung gegenüber Dritten entfaltet, wird sie nicht allein deswegen zur Schmähung. Auch eine überzogene und selbst eine ausfällige Kritik macht für sich genommen die betreffende Äußerung noch nicht zur Schmähung. Diesen Charakter nähme die Aussage erst dann an, wenn sie auch aus der eigenen Sicht des Kritikers keine verwertbare Grundlage mehr hat.

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Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12.12.1990 - 1 BvR 839/90 -,NJW 1991, 1475 ff.

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Dafür ist nach den obigen Ausführungen nichts ersichtlich. Im Hinblick auf die Aufgabe der Antragsgegnerin, eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche und effiziente Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu fördern (§ 1 Abs. 1 EnWG), bestehen für sie durchaus Anlässe und im Einzelfall möglicherweise auch die Pflicht, sich zu einzelnen Fragen gegenüber der Öffentlichkeit außerhalb eines Verwaltungsverfahrens zu äußern.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über den Streitwert ergibt sich aus den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Der sich daraus ergebende Betrag wurde wegen der Vorläufigkeit des Verfahrens nur zur Hälfte in Ansatz gebracht.