Tenor

1. Die Anträge werden abgelehnt.Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 23.602,81 € festgesetzt.

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Gründe

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Die sinngemäß gestellten Anträge,

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festzustellen, dass die Anfechtungsklage 8 K 7948/16 des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 24. August 2016 in der Fassung des Bescheides vom 19. September 2016 hinsichtlich der Aufforderung zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 47.205,62 € aufschiebende Wirkung hat,

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hilfsweise,

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die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage 8 K 7948/16 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 24. August 2016 in der Fassung des Bescheides vom 19. September 2016 hinsichtlich der Aufforderung zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 47.205,62 € anzuordnen,

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haben keinen Erfolg.

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Die Kammer hat den Antrag des Antragstellers in der ersichtlichen Weise ausgelegt. Die Auslegung war geboten, nachdem die Antragsgegnerin mit dem an den Antragsteller gerichteten Schreiben vom 19. September 2016 die Gründe für die Ausübung ihres Ermessens nachträglich außerhalb des Gerichtsverfahrens dargelegt und damit ihren Bescheid vom 24. August 2016 förmlich ergänzt hat. Die Kammer geht davon aus, dass der Antragsteller den geänderten Bescheid zum Gegenstand des Verfahrens gemacht hat, weil er sich mit Schriftsatz vom 21. September 2016 mit den Ermessenserwägungen der Antragsgegnerin auseinandergesetzt hat.

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• I.  

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Der Hauptantrag ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

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In den Fällen, in denen wie im vorliegenden Fall zwischen den Beteiligten streitig ist, ob eine Klage aufschiebende Wirkung hat, kann das Gericht in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 VwGO feststellen, dass dem eingelegten Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung zukommt,

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Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 28. Mai 2013 – 5 B 1476/12 –, juris.

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Gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat eine Anfechtungsklage grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO entfällt die aufschiebende Wirkung allerdings in den Fällen, in denen Landesrecht dies durch Landesgesetz vorschreibt. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind hier gegeben. Dabei kann im vorliegenden Fall die Beantwortung der Frage dahinstehen, ob sich die sofortige Vollziehbarkeit der Leistungsaufforderung im Bescheid vom 24. August 2016 bereits aus § 112 Justizgesetz Nordrhein-Westfalen (JustG NRW), aus einer unmittelbaren oder entsprechenden Anwendung des § 59 Abs. 1 Satz 2 Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW (VwVG NRW) ergibt.

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Nach § 112 JustG NRW haben Rechtsbehelfe, die sich gegen Maßnahmen der Vollstreckungsbehörden und der Vollzugsbehörden in der Verwaltungsvollstreckung richten, keine aufschiebende Wirkung. Bereits der Wortlaut der Vorschrift und der Umstand, dass die Anforderung der Kosten während der Vollstreckung auch einen gewissen Beugecharakter hat (vgl. § 59 Abs. 2 Satz 3 VwVG NRW), könnten dafür sprechen, dass es sich bei der vorläufigen Anforderung der Kosten der Ersatzvornahme um eine Vollstreckungsmaßnahme in diesem Sinne handelt,

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vgl. zur Vollziehbarkeit eines auf die vorläufige Geltendmachung der Kosten der Ersatzvornahme gerichteten Leistungsbescheides kraft Gesetzes: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 25. Februar 2009 – 2 CS 07.1702 –, juris (offen gelassen); OVG NRW, Beschluss vom 6. Juli 2010 – 13 B 663/10 – und VG Gera, Beschluss vom 22. März 2005 – 2 E 253/05.GE –, beide juris (bejahend); OVG NRW, Beschluss vom 28. Juli 1982 – 7 B 1303/80 –, NJW 1983, 1441 (verneinend).

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Im vorliegenden Fall kommt es auf die Beantwortung dieser Frage allerdings nicht an. Denn die sofortige Vollziehbarkeit des Leistungsbescheides folgt jedenfalls aus § 59 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW (in ggf. analoger Anwendung).

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Nach dieser Vorschrift sind Kostenanforderungen, mit denen die Kosten der Ersatzvornahme geltend gemacht werden, sofort vollziehbar. Ob die Regelung – worüber die Beteiligten streiten – unmittelbar auch den Fall erfasst, dass die Behörde eine „Vorausleistung“ verlangt, lässt sich der Vorschrift nicht eindeutig entnehmen. Sollte dieser Fall in der Vorschrift nicht geregelt sein, wäre die Vorschrift aber jedenfalls entsprechend anwendbar.Hinsichtlich einer unmittelbaren Anwendung ergeben sich Zweifel aus dem Wortlaut und der systematischen Stellung der Regelung. Die Vollzugsregelung findet sich (schon) in § 59 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW, während (erst) in Abs. 2 der Vorschrift die „Vorausleistung“ geregelt ist. Zudem spricht die Vorschrift undifferenziert von „Kostenanforderungen“. Beides könnte gegen eine unmittelbare Anwendung der Vorschrift auf Bescheide sprechen, mit denen „Vorausleistungen“ geltend gemacht werden. Auch die Begründung des Gesetzentwurfes der Landesregierung (Landtag Nordrhein-Westfalen, Gesetzentwurf der Landesregierung vom 27. April 2016, Drs. 16/11845, Seite 34 f.) ist insoweit nicht eindeutig. Denn zum einen wird dort auf die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen zu der Kostenanforderung nach bereits durchgeführter Ersatzvornahme Bezug genommen („... Nach der ständigen Rechtsprechung des OVG NRW tritt durch die Einlegung von Widerspruch bzw. Anfechtungsklage bei der Anforderung von Kosten einer „bereits durchgeführten“ Ersatzvornahme der Suspensiveffekt ein...). Zum anderen wird in der Begründung klargestellt, dass es einer „umfassenden“ sofortigen Vollziehbarkeit der Ersatzvornahmekosten im Interesse eines stringenten und wirkungsvollen Verwaltungszwangs „insgesamt“ bedürfe. Dies spricht eher für die Annahme, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass es einer Vollzugsregelung hinsichtlich der „Vorausleistung“ nicht mehr bedurfte, weil schon in der Vergangenheit entsprechende Bescheide auch ohne eine Regelung in § 59 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW sofort vollziehbar waren,

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so OVG NRW, Beschluss vom 6. Juli 2010 – 13 B 663/10 –, juris.

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Geht man mit dem Antragsteller davon aus, dass Bescheide über die „Vorausleistung“ weder nach § 112 JustG NRW noch nach § 59 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW kraft Gesetzes sofort vollziehbar sind, ist die Vorschrift des § 59 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW aber jedenfalls entsprechend anzuwenden. In diesem Fall ist davon auszugehen, dass es sich um eine planwidrige Regelungslücke im Gesetz handelt, die wegen der Gleichheit von Normzweck und Interessenlage eine entsprechende Anwendung des § 59 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW rechtfertigt. Denn ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfes, die sich der Gesetzgeber zu eigen gemacht hat, ist anzunehmen, dass dieser im Interesse der Entlastung der kommunalen Haushalte jedenfalls auch die sofortige Vollziehbarkeit der „Vorausleistungsbescheide“ wollte („umfassende“ sofortige Vollziehbarkeit der Ersatzvornahmekosten im Interesse eines stringenten und wirkungsvollen Verwaltungszwangs „insgesamt“).

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II.

20

Der Hilfsantrag ist ebenfalls zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

21

Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vom Gericht zu treffende Abwägung zwischen dem Interesse des Antragstellers, vorerst von der sofortigen Vollziehung des Bescheides vom 24. August  2016 in der Gestalt des „Nachtrages“ vom 19. September 2016 verschont zu bleiben und dem öffentlichen Interesse an der sofortiger Vollziehung geht zu Lasten des Antragstellers aus.Zwar bestehen erhebliche Bedenken, ob der Bescheid vom 24. August  2016 in der Gestalt des „Nachtrages“ vom 19. September 2016 derzeit in formeller Hinsicht rechtmäßig ist, da vieles für einen Anhörungsmangel spricht (nachfolgend unter 1.) und eine Anhörung möglicherweise nicht entbehrlich war (nachfolgend unter 2.). Die Beantwortung dieser Frage kann jedoch hier im Eilverfahren auf sich beruhen, weil auch bei einer formellen Rechtswidrigkeit des Bescheides eine Gesamtabwägung der Interessen der Beteiligten stattzufinden hat,

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vgl. dazu: OVG NRW, Beschlüsse vom 30. Juni 2016 – 20 B 1408/15 – und vom 29. Oktober 2010 – 7 B 1293/10 –, beide juris; VG Köln, Beschluss vom 21. November 2013 – 23 L 1614/13 –, juris,

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und diese zu Lasten des Antragstellers ausgeht (nachfolgend unter 3.).

24

1.

25

Hinsichtlich der Ordnungsgemäßheit der Anhörung bestehen Bedenken, weil sich der Ordnungsverfügung vom 4. August 2016 (Seite 4 Mitte) wegen der sehr missverständlichen Formulierung möglicherweise nicht deutlich genug entnehmen lässt, ob dem Antragssteller auch die vorläufige Geltendmachung der Kosten der Ersatzvornahme in Aussicht gestellt wurde und er Gelegenheit erhalten sollte, sich dazu zu äußern. Sollte darin ein Anhörungsmangel liegen, wäre er durch das Wechseln der Schriftsätze im gerichtlichen Verfahren nicht geheilt (vgl. zur Heilungsmöglichkeit und der zeitlichen Komponente § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW). Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren stellen keine nachträgliche Anhörung im Sinne dieser Regelung dar,

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vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 24. Juni 2010 – 3 C 14.09 –, juris Rn. 37; VG Köln, Beschlüsse vom 10. Juni 2016 – 2 L 1110/16 –, juris Rn. 49 und vom 28. Juli 2015 – 23 L 1725/15 –, n.v.; Kopp/Ramsauer, VwVfG. § 45 Rn. 26; Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 45 Rn. 74 m.w.N.; a.A. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Juni 2010 – 10 B 270/10 –, juris Rn. 7 ff, vom 11. Februar 2014 – 15 B 69/14 –, juris Rn. 14, vom 20. Januar 2015 – 15 A 2382/13 –, juris Rn. 7, vom 21. März 2016 – 7 B 1069/15 –, juris Rn. 10; offengelassen: OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 2010 – 7 B 1293/10 – juris Rn. 13.

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2.

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Zweifelhaft ist auch, ob eine Anhörung wegen der im vorliegenden Fall allein in Betracht kommenden Vorschrift des § 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NRW entbehrlich war, weil es sich bei der Leistungsaufforderung nach § 112 JustG NRW um eine Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung handelt (zum Meinungsstand s.o.).

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3.

30

Auf beide Gesichtspunkte kommt es hier nicht an, denn der Antrag hat auch bei einem Anhörungsmangel des Antragstellers keinen Erfolg, weil die Gesamtabwägung zu Lasten des Antragstellers ausgeht.Dabei ist zum einen zu berücksichtigen, dass die Anhörung (außerhalb des gerichtlichen Verfahrens) bis zum Abschluss der ersten Instanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann (§§ 45 Abs. 1 Nr. 3,  Abs. 2 VwVfG NRW). Zum anderen kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Aufforderung zur vorläufigen Zahlung der Kosten der Ersatzvornahme in materieller Hinsicht rechtmäßig ist. Rechtsgrundlage für die Kostenforderung ist § 59 Abs. 2 Satz 1 VwVG NRW. Danach kann die Behörde bestimmen, dass der Betroffene die voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme im Voraus zu zahlen hat.

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Das ihr in der Vorschrift eingeräumte Ermessen hat die Antragsgegnerin (jedenfalls inzwischen) ordnungsgemäß ausgeübt (vgl. § 114 Abs. 1 VwGO). Zwar spricht vieles dafür, dass die Antragsgegnerin ihr Ermessen bei Erlass des Bescheides nicht ordnungsgemäß betätigt hat. Weder dem Bescheid, noch dem Verwaltungsvorgang oder den sonstigen Umständen ist zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin überhaupt erkannt hat, dass ihr hinsichtlich des Verlangens der Vorauszahlung Ermessen zusteht. Der hieraus folgende anfängliche Mangel ist inzwischen jedoch geheilt. Eine Heilung kommt zwar nicht nach § 114 Satz 2 VwGO in Betracht, wonach die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen kann. Denn diese Vorschrift erlaubt nur ein Ergänzung von Ermessenerwägungen, nicht aber deren vollständige Nachholung oder Auswechslung, da eine (bloße) Ergänzung zumindest eine bereits vorhandene Ermessensentscheidung voraussetzt,

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vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. April 2010 – 9 B 42/10 –, juris.

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Die Vorschrift schließt aber nicht die Möglichkeit aus, außergerichtlich den Ausgangsbescheid aufzuheben oder unter Beibehaltung des Tenors die notwendigen Ermessenserwägungen nachzuschieben oder auszuwechseln. Bei dem "Nachschieben" ursprünglich nicht angestellter Ermessenserwägung handelt es sich nicht nur um eine bloße Aufbesserung der Gründe, sondern um eine nachträgliche inhaltliche Änderung des erlassenen Verwaltungsakts. Denn behördliche Ermessenserwägungen sind nicht nur Teil der Begründung der Entscheidung, sondern Teil der Entscheidung selbst,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1990 – 8 C 48/88 –, juris.

35

Ein damit zulässiges Nachschieben von Ermessenserwägungen hat hier mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 19. September 2016 stattgefunden. In diesem Schreiben hat die Antragsgegnerin die Gründe für die Ausübung ihres Ermessens nachträglich genannt, dies als „Nachtrag“ zum Bescheid vom 24. August 2016 bezeichnet, das Schreiben vom 19. September 2016 mit einer Rechtmittelbelehrung versehen und dem Prozessbevollmächtigten des Antragsstellers gegen Postzustellungsurkunde zugestellt.

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Die Ermessensentscheidung ist auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin hat ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung ausgeübt und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens eingehalten (§ 40 VwVfG NRW). Die Vorschrift des § 59 Abs. 2 VwVG NRW dient ersichtlich dazu, die Vollzugsbehörde in die Lage zu versetzen, die Ersatzvornahme ohne Inanspruchnahme öffentlicher Haushaltsmittel durchzuführen. Deshalb ist es schon vom Grundsatz her nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin den Antragsteller aufgefordert hat, im Vorhinein zu zahlen, um ihren Haushalt nicht mit den Kosten der Ersatzvornahme belasten zu müssen. Zudem hat die Antragsgegnerin nachvollziehbar dargelegt, sich in einer schwierigen Haushaltslage zu befinden. Vor diesem Hintergrund kommt dem Einwand des Antragstellers, die Antragsgegnerin habe in ihre Überlegungen eine Hinterlegung des geltend gemachten Betrages auf einem Treuhandkonto einbeziehen müssen, keine Bedeutung zu. Denn eine Hinterlegung hätte eine Belastung des Haushalts der Antragsgegnerin nicht verhindert.

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Die Geltendmachung des Betrages ist auch nicht unverhältnismäßig. Der vom Antragsteller in diesem Zusammenhang vorgebrachte Einwand, die Antragsgegnerin habe den Hangrutsch verursacht und es sei deshalb unverhältnismäßig, ihn mit den Kosten der Ersatzvornahme zu belasten und eine Vorauszahlung zu verlangen, verhilft dem Antrag nicht zum Erfolg. Dieser Einwand betrifft die Störereigenschaft des Antragstellers und die Frage der Störerauswahl und damit allein die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung, die nicht Gegenstand dieses Verfahrens ist. Zudem hat die Kammer in dem gegen die Vollziehung der Grundverfügung gerichteten Eilverfahren (8 L 1982/16) im Beschluss 5. September 2016 ausgeführt, dass die Inanspruchnahme des Antragstellers als Eigentümer und damit als Zustandsstörer und die Störerauswahl nicht ermessensfehlerhaft seien.

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Schließlich ist die Belastung des Antragstellers mit der Vorausleistung auch nicht deshalb unzumutbar, weil sich nach Durchführung der Ersatzvornahme ergeben könnte, dass deren Kosten tatsächlich geringer als von der Antragsgegnerin angenommen waren. Denn die Vorausleistung ist nur als Vorschuss zu verstehen, nach durchgeführter Ersatzvornahme hat noch eine Abrechnung stattfinden, die die tatsächlich entstandenen Kosten zu berücksichtigen hat.

39

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

40

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. 52 Abs. 1 GKG. Wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung hat die Kammer den Streitwert des Hauptsacheverfahrens halbiert.