Urteil vom Verwaltungsgericht Köln - 23 K 5712/22

Tenor

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 7. Februar 2022 in Gestalt des Beschwerdebescheides vom 17. November 2022 verpflichtet, über das Begehren des Klägers sein Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit in dasjenige eines Berufssoldaten umzuwandeln unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger ist Soldat auf Zeit mit dem Dienstgrad eines Hauptfeldwebels. Seit dem 1. April 2013 setzt ihn die Beklagte als Gruppenführer Streitkräfte und als Kraftfahrzeugmechatronikfeldwebel Streitkräfte Radfahrzeuge in der 0. Kompanie des Logistikbataillons 000 ein. Seine Dienstzeit endet frühestens am 1. Januar 2037.

Am 31. August 2013 verletzte sich der Kläger im Rahmen eines privaten Footballspiels am rechten Kniegelenk. Am 5. September 2013 führte ein Radiologe eine Kernspintomographie des rechten Kniegelenkes durch. Demnach erlitt der Kläger einen sogenannten Unhappy Triad, d.h. eine Kombinationsverletzung des Kniegelenks mit einer Ruptur des vorderen Kreuzbandes und des medialen Kollateralbandes sowie eines horizontalen Innenmeniskushinterhornrisses. Daraufhin erhielt der Kläger am 12. September 2013 eine vordere Kreuzbandersatzplastik (VKB-Ersatzplastik) und sein Innenmeniskus wurde refixiert.

Am 10. Dezember 2013 führte ein Radiologe ein MRT durch und stellte einen axialen Einriss des Mittelteils des Außenmeniskus fest. Ein weiteres MRT erfolgte am 4. Dezember 2015, wobei der Radiologe einen diskreten Innenmeniskusriss im Mitteilteil ohne Zeichen einer Dislokation befand. Weitere bildgebende Untersuchungen des rechten Kniegelenks sind nicht aktenkundig.

Am 23. März 2014, 17. Februar 2016, 16. Dezember 2016 und 2. August 2017 vergaben die Fachärzte für Orthopädie und Unfallchirurgie des Bundeswehrkrankenhauses V. für das Kniegelenk die Gesundheitsziffer IV/59, der Truppenarzt am 8. September 2014 die Gesundheitsziffer III/59 sowie am 10. Januar 2017, 10. August 2017 und 25. April 2018 jeweils die Gesundheitsziffer IV/59. Unter dem 10. August 2020 stellte der Truppenarzt bei der Allgemeinen Verwendungsfähigkeitsuntersuchung bei Befund einer VKB-Plastik rechts und einer Meniskusrefixation fest, dass der Kläger uneingeschränkt verwendungsfähig sei. Am 17. August 2020 stufte der Truppenarzt ihn im Rahmen einer truppenärztlichen Regelbegutachtung als verwendungsfähig ein.

Am 23. November 2020 beantragte der Kläger die Umwandlung seines Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit zu dem eines Berufssoldaten im Auswahljahr 2021.

Mit Bescheid vom 31. August 2021 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass er für die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten vorgesehen sei, und bat um umgehende Begutachtung zur Feststellung der gesundheitlichen Eignung sowie Übersendung der Ärztlichen Mitteilung für die Personalakte.

Am 21. September 2021 ordnete der Disziplinarvorgesetzte des Klägers mit dem Formular Bw-3454 (Ärztliche Mitteilung für Personalakte) die Begutachtung des Klägers für die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten an. Als vorgesehene Verwendung vermerkte er das Anforderungssymbol S060 (Kraftfahrzeugmechatronikfeldwebel Streitkräfte Radfahrzeuge).

Unter dem 22. September 2021 füllte der Kläger den Militärärztlichen Befragungsbogen (Formular Bw-2069) aus und gab dort an, am Knie operiert worden zu sein. Herr Truppenarzt Dr. J. unterschrieb den Fragebogen, ohne anzukreuzen, ob aufgrund der gemachten Angaben, der Befragung und der vorliegenden bisherigen Untersuchungsergebnisse eine weiterführende Untersuchung erforderlich sei oder nicht.

Am 12. Oktober 2021 stellte sich der Kläger zur Begutachtung hinsichtlich der Tauglichkeit als Berufssoldat beim Bundeswehrkrankenhaus V., Klinik für Orthopädie und Unfallchirurgie, vor. Herr Facharzt Dr. S. kam zu dem Ergebnis, dass die Gesundheitsziffer IV/59 gemäß der Allgemeinen Regelung A1-831/0-4000 aufgrund der Knieverletzung formal bestehe. Die Knieoperation habe aber ein sehr gutes Ergebnis erreicht, sodass er aus orthopädischer Sicht eine Ausnahmegenehmigung hinsichtlich der Tauglichkeit als Berufssoldat mit Nachdruck befürworte.

Unter dem 25. Oktober 2021 kreuzte Herr Truppenarzt Dr. J. auf dem Formular Bw-3454 als Ergebnis der am 21. September 2021 angeordneten Begutachtung die Option „dienstfähig und verwendungsfähig mit erheblichen Einschränkungen für bestimmte Tätigkeiten (ggf. Auflage/Einschränkungen __) (SigZff 3)“ an und vermerkte handschriftlich „für S060 nicht verwendungsfähig“ sowie „eine Ausnahmegenehmigung kann beantragt werden und wird befürwortet“. Bei der Angabe „Truppenärztliches Gutachten erstellt“ kreuzte er „Nein“ an.

Mit Empfehlung vom 20. Dezember 2021 teilte die Beratende Ärztin des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr unter Bezugnahme auf die Ärztliche Mitteilung für Personalakte vom 25. Oktober 2021 mit, dass die beantragte militärärztliche Ausnahmegenehmigung militärärztlich sehr kritisch gesehen werde. Nach Prüfung des Sachverhaltes anhand vorgelegter Unterlagen im Rahmen einer Einzelfallprüfung sei festzustellen, dass eine Verwendung des Klägers als Kfz-/Panzertechnik-Feldwebel mit dem Anforderungssymbol S060 dauerhaft nur erheblich eingeschränkt möglich sei. Zum Schutz der gesundheitlichen Verfasstheit des Klägers sollte er lediglich in sitzender Tätigkeit verwendet werden. Unter Beachtung von Auflagen wie Auslandsverwendungsfähigkeit nach Einzelfallprüfung, keine kniebelastenden Tätigkeiten (beispielsweise Abhocken, Knien), keine Sprungbelastung, keine Stopp-and-Go Sportarten und kein aktiver Geländedienst sowie Prüfung seiner körperlichen Leistungsfähigkeit und seiner individuellen Grundfertigkeiten nach Maßgabe des Truppenarztes könne der Kläger verwendet werden. Eine militärärztliche Ausnahmegenehmigung als Kfz-/Panzertechnik-Feldwebel könne ausschließlich bei dauerhaft rein sitzender Tätigkeit erteilt werden.

Am 12. Januar 2022 stellte sich der Kläger nochmals im Bundeswehrkrankenhaus V., Klinik für Orthopädie und Unfallchirurgie, vor. Als Nachtrag zum Befundbericht vom 12. Oktober 2021 nahm die Fachärztin Z. daraufhin Folgendes auf: „In der Beurteilung hatten wir im Oktober die Gesundheitsziffer IV/59 aufgrund der VKB-Ersatzplastik und der Begleitverletzung des Meniskus festgelegt. Da der Meniskus nicht teilreseziert, sondern refixiert wurde, könnte man die Begleitverletzung somit streichen, weil das Ergebnis gut ausgeheilt ist. Bei außergewöhnlich günstigem Ergebnis nach VKB-Ersatzplastik und Meniskusrefixation ist auch die III/59 (drei/59) vertretbar. Somit würde gesundheitlich der BS-Übernahme nichts im Weg stehen.“.

Mit Empfehlung vom 14. Januar 2022 führte die Beratende Ärztin ergänzend aus, dass die aktuelle Prüfung des Sachverhalts anhand neu vorgelegter und vorliegender Unterlagen zum Ergebnis habe, dass die Einordnung und Empfehlung vom 20. Dezember 2021 vollumfänglich aufrecht zu halten sei. Der Kläger sei auf Dauer erheblich eingeschränkt verwendungsfähig. In Zusammenschau aller zur Beurteilung und Entscheidungsbildung vorgelegter medizinischer Unterlagen bleibe festzuhalten, dass beim Kläger vor allem auch unter Betrachtung der wehrdiensteigentümlichen Belastungen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit, d.h. es spreche nach allgemeiner Lehrmeinung und aktuellem medizinischem Wissen mehr dafür als dagegen, für einen vorzeitigen Progress der vorliegenden gesundheitlichen Veränderungen bestehe.

Mit Bescheid vom 7. Februar 2022 lehnte die Beklagte die Übernahme des Klägers in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten ab. Er verfüge nicht über die gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 3 Soldatengesetz (SG) in Verbindung mit der Zentralen Dienstvorschrift A-1420/1 notwendige gesundheitliche Eignung für die Verwendung, der er aufgrund seiner Fachtätigkeit als Portepeeunteroffizier zuzuordnen sei.

Am 2. März 2022 legte der Kläger dagegen Beschwerde ein. Zur Begründung führte er aus, dass die Fachärztin Z. in dem Nachtrag vom 12. Januar 2022 die Gesundheitsziffer von IV/59 auf III/59 herabgesetzt habe. Aufgrund der geänderten Gesundheitsziffer sei auch die Stellungnahme der Beratenden Ärztin zu ändern, weil die Verwendung nicht mehr ausgeschlossen sei. Einer Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten stünde deshalb nichts mehr entgegen.

Unter dem 26. April 2022 nahm die Beratende Ärztin im Rahmen des Beschwerde-verfahrens intern Stellung. Die Fachärztin Z. habe am 12. Januar 2022 nur eine Empfehlung abgegeben, aber nicht selbst die Gesundheitsziffer geändert. Dass sie eine Herabsetzung der Gesundheitsziffer auf III/59 militärfachärztlich vertretbar halte, stehe im Übrigen diametral zu der bisherigen Argumentation einer Aufrechterhaltung der Gesundheitsziffer IV/59 und widerspreche der Einordnung des Gesundheitsschadens gemäß der aktuellen Allgemeinen Regelung A1-381/0-4000.

Unter dem 31. Mai 2022 bat der Kläger die Beklagte zur Meidung eines gerichtlichen Eilverfahrens um Erteilung einer Zusicherung, dass die Übernahmemöglichkeit zum Berufssoldaten im Falle einer positiv ausfallenden materiell-rechtlichen Prüfung fortbestehe. Dem kam die Beklagte am 3. Juni 2022 nach.

Daraufhin begründete der Kläger seine Beschwerde unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Beschluss vom 12. November 2021 (1 W-VR 9.21) ergänzend dahingehend, dass ein Soldat gesundheitlich geeignet sei, wenn er unter Auflagen verwendungsfähig sei. Im Übrigen sei die Beklagte nach einem Beschluss des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 20. April 2022 (VG 9 L 400/21) für Verschlechterungen in der Zukunft darlegungs- und beweisbelastet. Dem sei sie nicht gerecht geworden.

Der Kläger hat am 14. Oktober 2022 zunächst Untätigkeitsklage mit der Begründung erhoben, die Beklagte habe über seine Beschwerde vom 2. März 2022 bislang nicht entschieden, sowie beantragt, die Beklagte zu verpflichten, unter Aufhebung des Bescheides vom 7. Februar 2022 über seinen Antrag auf Umwandlung seines Dienstverhältnisses unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Mit Beschwerdebescheid vom 17. November 2022, zugestellt am 25. November 2022, wies die Beklagte die Beschwerde des Klägers zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass die Überprüfung der körperlichen Eignung mit Ärztlicher Mitteilung für Personalakte vom 25. Oktober 2021 ergeben habe, dass der Kläger für eine Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten für eine Verwendung mit dem Anforderungssymbol S060 körperlich nicht geeignet sei. An dieser Einschätzung ändere auch nichts der von dem Kläger vorgebrachte Nachtrag der Fachärztin Z.. Insofern handele es sich nur um einen Vorschlag einer Herabstufung der Gesundheitsziffer, dem lediglich ein Empfehlungscharakter ohne bindende Wirkung zukomme. Sofern der Empfehlung der Fachärztin gefolgt worden wäre, hätte das Begutachtungsergebnis „verwendungsfähig mit Einschränkungen“ lauten können. Die Beratende Ärztin habe jedoch explizit an ihrer ursprünglichen Bewertung festgehalten. Ferner seien in dem vom Kläger verfolgten Werdegang sowohl in der Instandsetzung als auch im Ausbildungs- und Lehrbetrieb kniebelastende Tätigkeiten an der Tagesordnung. Hierzu zählten beispielsweise Treppensteigen bei Arbeiten in Gruben oder das Klettern in das Innere eines Fahrzeugs bei Ausbildungs- und Instandsetzungsvorhaben. Auch bei der geplanten Anschlussverwendung als Ausbildungs- und Lehrfeldwebel an der Technischen Schule des Heeres in L. müsse der Kläger praktische Dienste durchführen. Eine ausschließlich sitzende Tätigkeit sei somit nicht absehbar und könne bis zur allgemeinen Altersgrenze des Klägers nicht garantiert werden. In diesem Zusammenhang sei auch zu beachten, dass sich im Falle einer Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten die Verpflichtungen des Dienstherrn dem Kläger gegenüber auf der Zeitachse änderten. Wenngleich die bei dem Kläger festgestellte chronische Gesundheitsstörung derzeit beschwerdefrei verlaufe, könne aus militärärztlicher Sicht eine Verschlimmerung nicht ausgeschlossen werden.

Der Kläger hält daran fest, dass die Fachärztin Z. die Gesundheitsziffer III/59 erteilt habe, sodass er allein schon deswegen über die nötige körperliche Eignung verfüge. Davon abgesehen trage die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast, dass prognostisch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von einer Dienstunfähigkeit vor dem Ende der regulären Dienstzeit aufgrund der zugrunde gelegten körperlichen Beeinträchtigung auszugehen sei. Die Stellungnahmen der Beratenden Ärzte müssten hinreichend konkret, in der notwendigen Weise individualisiert und schlüssig sein. Für ihn lasse sich angesichts der Ausführungen der Beratenden Ärztin sowie der Beklagten im Beschwerdebescheid indes nicht entnehmen, aufgrund welcher konkreten, nicht erfüllten Anforderungen seine zukünftige Verwendungsfähigkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit prognostisch verneint werde. Der bloße Verweis seitens der Beklagten auf die Gesundheitsziffer IV/59 genüge einer individuellen Prognose nicht. Es sei weiterhin nicht erkennbar, ob und gegebenenfalls welchen konkreten im Verteidigungsfall unverzichtbaren militärischen Anforderungen, die entweder für alle Soldaten oder zum Beispiel für die Laufbahn oder Waffengattung des Klägers gelten, dieser gesundheitlich prognostisch bis zum Ende seiner regulären Dienstzeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht genügen würde. Darüber hinaus habe die Beklagte nicht dargelegt, ob und mit welchem Grad der Wahrscheinlichkeit die individuelle Disposition und gesundheitliche Verfassung des Klägers sowie die allgemeinen Erkenntnisse nach dem verfügbaren Stand der medizinischen Wissenschaft eine Dienstunfähigkeit vor dem regulären Dienstzeitende erwarten lassen. Wenn vorliegend eine individuelle Prognose nicht möglich sei, gehe das zu Lasten der Beklagten. Schließlich führe die Verwendungsfähigkeit unter Auflagen nicht zu dem Ergebnis einer aktuell nicht gegebenen Verwendungsfähigkeit. Trotz Verwendungsfähigkeit unter Auflagen könne ein Soldat der ihm obliegenden Beweislast aktueller Dienstfähigkeit genügen.

Der Kläger hat am 12. Dezember 2022 seine Klage auf den Beschwerdebescheid erweitert und beantragt nunmehr,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 7. Februar 2022 in Gestalt des Beschwerdebescheides vom 17. November 2022 zu verpflichten, über sein Begehren, sein Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit in dasjenige eines Berufssoldaten umzuwandeln, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen im Ausgangs- und Beschwerdeverfahren führt sie vertiefend aus, dass der Kläger die an ihn gestellten spezifischen Anforderungen seines Aufgabenbereiches als Kraftfahrzeugmechatronikfeldwebel Streitkräfte Radfahrzeuge nicht erfülle. Diese spezifischen Anforderungen habe sie in einem ersten Schritt hinreichend definiert. Kraftfahrzeugmechatronikfeldwebel Streitkräfte Radfahrzeuge seien insbesondere verantwortlich für die Durchführung von Inspektionen. Im Verteidigungsfall müsse die Tätigkeit unter hoher physischer Belastung durch Gefechtssituation und sonstigen nicht vorhersehbaren Situationen ausgeübt werden, überwiegend unter feldmäßigen Bedingungen. Auf einer zweiten Stufe habe sie richtigerweise festgestellt, dass der Kläger diesen Anforderungen gesundheitlich nicht gerecht werde. Der Kläger habe angesichts der Gesundheitsziffer IV/59 schon nicht den Beweis geführt, dass er die gesundheitliche Eignung für seine aktuelle Verwendungsfähigkeit als Kraftfahrzeugmechatronikfeldwebel Streitkräfte Radfahrzeuge besitze. Vielmehr müsse der Kläger sowohl zu Friedenszeiten als auch im Verteidigungsfall kniebelastende Tätigkeiten verrichten. Mangels aktueller gesundheitlicher Eignung käme es auf die von dem Kläger thematisierte Frage der zukünftigen Prognose seines Gesundheitszustandes schon nicht an. Ergänzend verweist sie auf eine weitere von ihr eingeholte Stellungnahme des Beratenden Arztes vom 29. Juni 2023, wonach bei komplexem Kniebinnenschaden mit VKB-Ersatzplastik, Innenmeniskus- und fortgeschrittenem Knorpelschaden im Verlauf stets eine Verschlechterung des Gelenkstatus eintrete, da die vorliegenden degenerativen Schäden dauerhaft verblieben und mit fortschreitendem Alter weiter zunähmen, bei forcierter Belastung durchaus auch vorzeitig. Im Übrigen könne dem Kläger mit seinem Argument, die von der Beratenden Ärztin erteilte Ausnahmegenehmigung unter Auflagen stehe der aktuellen Verwendungsfähigkeit nicht entgegen, nicht gefolgt werden. Bei der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung komme es richtigerweise auf die Art der Auflagen an, die je nach dem die vorgesehene Verwendung erlaube oder nicht. Im hiesigen Fall seien die Auflagen für die Verwendung des Klägers so einschränkend, dass er nur in sitzender Tätigkeit verwendet werden könne. Eine solche Verwendung entspreche aber nicht dem Anforderungsprofil eines Kraftfahrzeugmechatronikfeldwebels Streitkräfte Radfahrzeuge.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist begründet. Die Ablehnung der Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in dasjenige eines Berufssoldaten ist rechtswidrig und verletzt dadurch den Kläger in seinen Rechten. Der Kläger hat einen Anspruch auf Neubescheidung seines Umwandlungsantrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Die Auswahlentscheidung ist rechtswidrig, weil sie nicht im Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG steht. Danach hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Weder Art. 33 Abs. 2 GG noch die zu seiner Konkretisierung ergangenen Vorschriften des Soldatengesetzes geben dem Bewerber, der alle tatbestandsmäßigen Voraussetzungen erfüllt, einen Anspruch auf Übernahme in dieses Amt. Der Bewerber hat jedoch einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag auf Umwandlung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten.

Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch ist durch den streitgegenständlichen Bescheid verletzt, indem die Beklagte über die körperliche Eignung des Klägers fehlerhaft entschieden hat. § 37 Abs. 1 Nr. 3 Soldatengesetz (SG) konkretisiert die Vorgabe des Art. 33 Abs. 2 GG der „Eignung“ unter anderem dahingehend, dass in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten nur berufen werden darf, wer die körperliche Eignung besitzt, die zur Erfüllung seiner Aufgaben als Soldat erforderlich ist.

Das setzt in einem ersten Schritt voraus, dass der Dienstherr die zur Erfüllung seiner Aufgaben als Soldat erforderlichen Eignungsanforderungen festlegt. In einem zweiten Schritt muss der Dienstherr sodann beurteilen, ob der Soldat über die zuvor definierte körperliche Eignung verfügt.

Die Beklagte hat die Übernahme des Klägers zum Berufssoldaten aufgrund seiner Verletzung am rechten Kniegelenk abgelehnt.

Sie ist dabei – in einem ersten Schritt – zulässigerweise davon ausgegangen, dass der Kläger als Kraftfahrzeugmechatronikfeldwebel Radfahrzeuge kniebelastende Tätigkeiten ausführen muss. Diese besondere körperliche Anforderung hat sie im Anforderungsprofil für das Anforderungssymbol S060 vorab ausreichend definiert.

Maßstab für die dienstlichen Anforderungen in den Streitkräften ist der Verteidigungsauftrag der Streitkräfte nach Art. 87a Abs. 1 GG. Diese Norm bringt zusammen mit Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 GG die verfassungsrechtliche Grundentscheidung des Grundgesetzes für eine wirksame militärische Verteidigung der Bundesrepublik und damit die Sicherung der staatlichen Existenz zum Ausdruck. Aus dem Verteidigungsauftrag folgt die Verpflichtung, die Streitkräfte organisatorisch so zu gestalten und personell auszustatten, dass sie ihren militärischen Aufgaben gewachsen sind. Die verfassungsrechtlich gebotene ständige Einsatzbereitschaft der Bundeswehr setzt in den Grenzen des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG ein hohes Maß an personeller Flexibilität voraus, weil diese unerlässliche Voraussetzung für die Aufrechterhaltung der Einsatzfähigkeit und Schlagkraft der Bundeswehr ist. Daher können einem Soldaten ungeachtet seines Dienstgrades grundsätzlich alle Aufgaben übertragen werden, die unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls bei objektiver Betrachtung noch zumutbar sind. Die Streitkräfte können ihren Auftrag nur erfüllen, wenn ihre Soldaten in der Lage sind, ihre Aufgaben unter den spezifischen Bedingungen des Verteidigungsfalles zu erfüllen. Es ist Sache des Dienstherrn, die sich daraus ergebenden militärischen Anforderungen zu bestimmen, die für jeden Soldaten unverzichtbar sind. Ein Soldat, der diesen Anforderungen nicht genügt, ist auch dann nicht geeignet, wenn er in Friedenszeiten zumutbar verwendet werden kann,

Urteil der Kammer vom 25. April 2018 – 23 K 10947/16 –, Rn. 27, juris; vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. November 2014 – 1 A 1013/12 –, Rn. 26.

Der Dienstherr muss die körperlichen Anforderungen in Ausübung seiner Organisationsgewalt festlegen, damit Vorgaben bestehen, an denen die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der Bewerber gemessen werden kann. Andernfalls kann schon nicht beurteilt werden, ob der Bewerber gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG die körperliche Eignung besitzt, die zur Erfüllung seiner Aufgaben als Soldat „erforderlich“ ist. Anforderungen, die über die allgemeine körperliche Eignung eines jeden Berufssoldaten hinausgehen, hat der Dienstherr im Rahmen seiner Organisationsgewalt ebenfalls zu definieren. Solche besonderen Anforderungen können sich aus der vom dem Soldaten auszuübenden Tätigkeit ergeben, der unter Umständen nur bei entsprechender körperlicher Eignung nachgekommen werden kann. Damit vorab feststeht, welche Ansprüche an die Tätigkeit gestellt werden, sind neben den allgemeinhin unverzichtbaren Anforderungen an die körperliche Eignung auch und gerade solche besonderen Anforderungen vorab abstrakt zu definieren und zu bestimmen,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. November 2014 – 1 A 1013/12 –, Rn. 23 u. 31 und Urteil der Kammer vom 25. April 2018 – 23 K 10947/16 –, Rn. 48 u. 53, juris.

Im Rahmen der Festlegung der Tätigkeitsbeschreibungen ist die Beklagte nicht gehalten, jede denkbare körperliche Anforderung zu definieren. Es genügt, wenn sich nach dem Anforderungsprofil und unter Berücksichtigung des dahergebrachten Berufsbildes ergibt, welche körperlichen Voraussetzungen der Soldat erfüllen muss. Aufgrund der vielfältigen Natur der Tätigkeiten und der unzähligen möglichen körperlichen Einschränkungen der Soldaten ist eine allumfassende Aufzählung nicht möglich und auch nicht erforderlich.

Gesonderter Angaben bedarf es dagegen dann, wenn der Dienstherr etwa eine bestimmte Mindestkörpergröße oder ähnliche objektiv ohne Weiteres bestimmbare körperliche Anforderungen von dem Soldaten verlangt.

In diesem Sinne hat die Beklagte die besonderen Anforderungen an die körperliche Eignung eines Kraftfahrzeugmechatronikfeldwebels Radfahrzeuge hinreichend vorab definiert. Das Anforderungsprofil für das Anforderungssymbol S060 sieht unter Teil A „Fachliche Beschreibung“ vor, dass die Soldaten für die Durchführung von Inspektionen, Fehlersuche/-analysen und Störbehebungen zuständig sind. Im Teil B.1 „Tätigkeiten- / -Aufgaben im Einzelnen“ ist ausgeführt, dass Kraftfahrzeugmechatronikfeldwebel Radfahrzeuge für die Durchführung der erforderlichen Instandsetzungs- und Einstellarbeiten sowie den Austausch von Baugruppen und Unterbaugruppen an Radfahrzeugen verantwortlich sind. Im Abschnitt B.2 „Fertigkeiten und Kenntnisse“ ist beschrieben, dass die Soldaten in der Lage sein müssen, Schadensbefundungen sowie gerätespezifische Instandsetzungsarbeiten durchführen zu können. Schließlich ist im Teil B.3 „Arbeitsbedingungen und besondere geistige und körperliche Eignungsforderungen sowie sonstige Voraussetzungen“ namentlich angegeben, dass die Tätigkeit sowohl unter Werkstatt-, als auch unter feldmäßigen Bedingungen erfolgt.

Daraus wird hinreichend deutlich, dass Kraftfahrzeugmechatronikfeldwebel Radfahrzeuge wie der Kläger körperlich geeignet sein müssen, kniebelastende Tätigkeiten ausführen zu können. Das gilt insbesondere für Inspektions- und Instandsetzungsarbeiten, die nicht nur unter Werkstatt-, sondern auch unter feldmäßigen Bedingungen durchgeführt werden müssen. Insbesondere im Verteidigungsfalle müsste der Kläger Reparaturen an Kraftfahrzeugen unter erschwerten Bedingungen, mitunter ohne unterstützendes Gerät und unter Beschuss vornehmen und dazu etwa in das Fahrzeuginnere klettern oder Arbeiten unter dem Kraftfahrzeug durchführen.

Allerdings hat die Beklagte – in einem zweiten Schritt – keine tragfähige Entscheidung darüber getroffen, ob er solche kniebelastenden Tätigkeiten durchführen kann. Es fehlt an einer notwendigen, aktuellen Untersuchung des Klägers vor der Umwandlungsentscheidung.

Die Ablehnung der Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in jenes eines Berufssoldaten aus gesundheitlichen Gründen stellt eine Einschränkung der durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Zugangsmöglichkeit zu einem öffentlichen Amt dar, die einer subjektiven Berufswahlschranke in dem Anwendungsbereich des Art. 12 Abs. 1 GG entspricht. Angesichts dieser grundrechtsgleichen Bedeutung der Umwandlungsentscheidung setzt die Ablehnung der Übernahme eines Soldaten auf Zeit als Berufssoldat aufgrund mangelnder körperlicher Eignung eine hinreichende Tatsachenbasis voraus. Daher muss in der Regel ein Mediziner eine fundierte medizinische Tatsachenbasis auf der Grundlage allgemeiner medizinischer Erkenntnisse und der gesundheitlichen Verfassung des Bewerbers erstellen. Er muss das Ausmaß der Einschränkungen feststellen und deren voraussichtliche Bedeutung für die Leistungsfähigkeit und für die Erfüllung der beruflichen Anforderungen medizinisch fundiert einschätzen. Dabei hat er verfügbare Erkenntnisse über den voraussichtlichen Verlauf chronischer Krankheiten auszuwerten und in Bezug zum gesundheitlichen Zustand des Bewerbers zu setzen,

BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 – 2 C 12.11 –, Rn. 16 ff., juris.

Mit Blick auf die zu fordernde hinreichende medizinische Tatsachenbasis als Grundlage für die sodann zu treffende Entscheidung des Dienstherrn ist es nötig, dass der Soldat unmittelbar zuvor untersucht worden ist. Das Erfordernis einer aktuellen Untersuchung soll dabei sicherstellen, dass der Dienstherr auf dieser Grundlage eine informierte Entscheidung über die gegenwärtige körperliche Eignung des Soldaten treffen kann. Denn seit der letzten Untersuchung eingetretene Veränderungen können unter Umständen zu einer abweichenden Beurteilung der körperlichen Eignung führen.

Fehlt es an einer aktuellen militärärztlichen Untersuchung des Soldaten vor der Umwandlungsentscheidung, führt dies zu einer Rechtsverletzung im Sinne des § 113 Abs. 5 VwGO, außer es steht sicher fest, dass sich eine aktuelle Untersuchung nicht auf die Umwandlungsentscheidung ausgewirkt hätte. Denn das Erfordernis einer aktuellen Untersuchung dient der Sicherung der subjektiven Rechtspositionen des Soldaten mit Hinblick auf seinen Bewerbungsverfahrensanspruch in Gestalt einer ermessensfehlerfreien Entscheidung über seine körperliche Eignung. Diese Entscheidung kann grundsätzlich nur auf der Grundlage des aktuellen Gesundheitszustandes getroffen werden.

Vorliegend fehlt es an einer aktuellen Untersuchung des Klägers. Die Beklagte hat ihre ablehnende Entscheidung aus dem Jahr 2022 tragend auf Untersuchungen des rechten Kniegelenks vom 5. September 2013, 10. Dezember 2013 und 4. Dezember 2015 gestützt, wie sich sowohl aus der klägerischen Gesundheitsakte als auch anhand der Stellungnahme des Beratenden Arztes vom 29. Juni 2023 ergibt. Eine erneute, insbesondere bildgebende Untersuchung des aktuellen Zustandes des rechten Kniegelenks des Klägers erfolgte nach dem 4. Dezember 2015 nicht.

Dass es einer aktuellen Untersuchung zur Begründung einer tragfähigen Tatsachenbasis bedurft hätte, gilt umso mehr mit Blick auf den unter dem 12. Januar 2022 erstellten Nachtrag zum Befundbericht vom 12. Oktober 2021 der Fachärztin für Orthopädie und Unfallchirurgie Z. des Bundeswehrkrankenhauses V., Klinik für Orthopädie und Unfallchirurgie. Zwar ist der Beklagten darin zuzustimmen, dass die Fachärztin ausweislich des verwendeten Konjunktives nicht selbst eine Änderung der Gesundheitsziffer auf eine III/59 vorgenommen hat, sondern eine solche Möglichkeit nur in den Raum gestellt hat. Angesichts dieser fachärztlichen Aussage hätte die Beklagte aber erst Recht nach Erhalt der Ärztlichen Mitteilung für Personalakte vom 25. Oktober 2021 den Kläger untersuchen müssen, um durch den Truppenarzt klären zu lassen, ob der fachärztlichen Empfehlung zu folgen ist oder nicht. Insbesondere hätte es sich angeboten, ein aktuelles MRT des rechten Kniegelenk anfertigen zu lassen.

Eine erneute Untersuchung hätte sich auch auf die abschließende Entscheidung auswirken können. Ausweislich der Tabelle 7.3.59 der Anlagen zu A1-831/0-4000 bezüglich der Verletzung von Gelenken ist die Gesundheitsziffer IV/59 bei „Mit Funktionseinschränkung ausgeheilte Kreuzbandverletzung und/oder Begleitverletzung, auch nach Kreuzbandoperation, ohne Restinstabilität“, die Gesundheitsziffer III/59 dagegen bei „Außergewöhnlich günstiges Ausheilungsergebnis nach Kreuzbandoperation bei Fehlen von Begleitverletzungen“ zu vergeben. Nach der Tabelle 7.9.1 der Anlagen zu A1-831/0-4000 ist bei Annahme der Gesundheitsziffer III/59 eine Verwendung für das Anforderungssymbol S060 nicht ausgeschlossen. Welche der beiden Gesundheitsziffern zu vergeben ist, kann nur Grundlage des aktuellen Gesundheitszustandes des Klägers entschieden werden.

Angesichts der von Verfassungs wegen vorgegebenen Notwendigkeit einer aktuellen Begutachtung kann dahinstehen, ob die Beklagte die in der Allgemeinen Regelung A1-831/0-4000 festgelegten verfahrenstechnischen Anforderungen eingehalten hat. Indes sieht auch Nr. 1066 der Dienstvorschrift vor, dass vor der Entscheidung über die Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Zeitsoldaten in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten der Soldat militärärztlich auf seine gesundheitliche Eignung zu begutachten ist.

Im Übrigen kommt es auf den von dem Kläger hilfsweise gestellten Beweisantrag, ein Sachverständigengutachten zum Beweis der Tatsache einzuholen, dass er im maßgeblichen Zeitpunkt der beabsichtigten Ernennung zum Berufssoldaten gesundheitlich im Stande war, den in seiner Ausbildung zur Verwendung anfallenden Tätigkeiten gemäß Anforderungssymbol S060 „Kfz-Panzertechnikfeldwebel“ als Berufssoldat nachzugehen, entscheidungserheblich nicht an, da bereits aus den oben genannten Gründen die Klage Erfolg hat.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 154 Abs. 1 VwGO und § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 709 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

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1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
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2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
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3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
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4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
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5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

42.982,56 €

festgesetzt.

Gründe

Der Streitwert entspricht gemäß § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen eines Hauptfeldwebels.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss

Die Hinzuziehung der Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Gründe

Gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) sind die Gebühren und Auslagen eines Vorverfahrens erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren und damit die Erstattungsfähigkeit seiner Gebühren und Auslagen ist in der Regel zu bejahen, da ohne rechtskundigen Rat der Bürger nur in Ausnahmefällen materiell und verfahrensrechtlich in der Lage ist, seine Rechte gegenüber der Verwaltung ausreichend zu wahren.

Die Kammer hat keinen Anlass, im vorliegenden Fall von diesen Grundsätzen abzuweichen, so dass dem Antrag auf Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren stattzugeben war.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen entscheidet, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.

Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 VwGO im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt (§ 146 Abs. 3 VwGO).

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften

Referenzen

VwGO § 113 2x
SG § 3 Ernennungs- und Verwendungsgrundsätze 1x
SG § 37 Voraussetzung der Berufung 1x
VwGO § 154 1x
VwGO § 167 1x
ZPO § 709 Vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung 1x
VwGO § 67 1x
VwGO § 146 1x
§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung 3x (nicht zugeordnet)
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung 1x (nicht zugeordnet)
§ 162 Abs. 2 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung 1x (nicht zugeordnet)
9 L 400/21 1x (nicht zugeordnet)
23 K 10947/16 2x (nicht zugeordnet)
1 A 1013/12 2x (nicht zugeordnet)
2 C 12.11 1x (nicht zugeordnet)