I. Es wird festgestellt, dass die Klägerin neben den Förderleistungen nach §§ 22 ff. SGB VIII berechtigt ist, von den Eltern der von ihr betreuten Tagespflegekinder mittels privatrechtlicher Vereinbarung Zuzahlungen zu verlangen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Von den Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens trägt der Beklagte 5/6, die Klägerin 1/6.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin, die über eine Tagespflegeerlaubnis verfügt und im Bereich des Beklagten tätig ist, begehrt die Feststellung, dass sie berechtigt ist, Zuzahlungen von den Eltern der von ihr betreuten Kinder zu verlangen sowie die Feststellung, dass ihr weiterhin eine Fortzahlung für betreuungsfreie Zeiten für eine Dauer von 40 Werktagen im Jahr zusteht.

Der Klägerin wurde mit Bescheid des Beklagten vom 4. April 2007 die Erlaubnis zur Kindertagespflege gemäß § 43 SGB VIII erteilt, welche fortlaufend verlängert wurde.

Der Beklagte regelt die Höhe der laufenden Geldleistung für die Tagespflege nach dem SGB VIII durch Richtlinien, die vom Jugendhilfeausschuss beschlossen werden. Diese Richtlinien wurden von mehreren Landkreisen, u.a. dem Beklagten, die sich zu einer Arbeitsgruppe zusammengeschlossen haben, unter Verwendung der Empfehlungen des Bayerischen Landkreis- und Städtetags erarbeitet.

Die Klägerin schloss am 30. März 2007 eine Betreuungsvereinbarung mit dem … … e.V., welcher vom Beklagten u.a. mit der Vermittlung von Tagespflegepersonen beauftragt ist. Hierin ist in § 6 Abs. 1 geregelt, dass das Jugendamt an die Betreuungsperson für jedes Kind ein monatliches Pflegegeld bezahlt. Die Höhe dieser Leistung ist abhängig von der Buchungszeit der betreuten Kinder. Die jeweiligen Beträge werden vom Jugendhilfeausschuss festgesetzt. Unter § 6 Abs. 5 wird festgehalten, dass die Betreuungspersonen nicht berechtigt sind, von den Eltern zusätzliche finanzielle Leistungen für die Kinderbetreuung zu verlangen oder anzunehmen. Davon unberührt bleiben zweckgebundene Aufwandsentschädigungen wie zum Beispiel Essensgeld oder Kostenersatz für Windeln etc.. § 9 Abs. 2 regelt, dass bei Krankheit oder Urlaub der Betreuungsperson die finanziellen Leistungen nach § 6 für einen Zeitraum von bis zu sechs Wochen weiter gewährt werden.

Darüber hinaus wird für jedes betreute Kind zwischen den Eltern des betreuten Kindes, der Tagespflegeperson sowie dem … e.V. ein Betreuungsvertrag entsprechend dem von dem Beklagten vorgegebenen Formular geschlossen. § 5 Abs. 4 enthält eine dem § 6 Abs. 5 der Betreuungsvereinbarung wortgleiche Regelung.

Für jedes von der Klägerin betreute Kind erhält diese vom Beklagten einen Leistungsbescheid über die gewährte Geldleistung.

Nach Ziffer 3 der ab 1. Januar 2015 geltenden Richtlinie des Beklagten über die Kindertagespflege nach dem SGB VIII und dem BayKiBiG wurde für die Erstattung der Kosten für den Sachaufwand (§ 23 Abs. 2 Nr. 1 SGB VIII) eine monatliche Pauschale in Höhe von … Euro bei einer Betreuungszeit von 40 Stunden pro Woche gewährt. Im Sachaufwand seien alle Nebenkosten einschließlich Essen, Spiel-, Getränkegeld usw. enthalten. Des Weiteren wurde festgelegt, dass die Tagespflegeperson eigenverantwortlich tätig sei, so dass kein Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung im Krankheitsfall bzw. bei sonstiger Abwesenheit bestehe. Aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung solle jedoch von einer Rückforderung des Pflegegeldes im Umfang von bis zu 30 Arbeitstagen abgesehen werden.

U.a. mit Änderungsbescheid an die Klägerin vom 2. Dezember 2014 für das Kind M.S. setzte der Beklagte daraufhin mit Wirkung zum 1. Januar 2015 die laufende Geldleistung mit neuen Beträgen fest und führte aus, dass mit der nunmehr geleisteten Sachaufwandspauschale alle Nebenkosten abgedeckt seien; somit entfielen alle Zuzahlungen der Eltern an die Tagespflegeperson.

Die Bevollmächtigte der Klägerin erhob mit Schriftsatz vom 31. Dezember 2014 Klage zum Verwaltungsgericht München (M 18 K 14.5848) und beantragte,

• 1.Der Bewilligungsbescheid des Beklagten vom 2. Dezember 2014 für das Kind M. S. wird aufgehoben.

• 2.Der Beklagte wird verpflichtet, die laufende Geldleistung für die Betreuung des Kindes M.S. ab dem 1. Januar 2015 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes in Ausübung ihres pflichtgemäßen Ermessens neu zu bescheiden.

• 3.Es wird festgestellt, dass die Klägerin neben den Förderleistungen gemäß der §§ 22 ff. SGB VIII berechtigt ist, von den Eltern der von ihr betreuten Tagespflegekinder Zuzahlungen zu verlangen.

• 4.Es wird festgestellt, dass der Klägerin neben den Förderleistungen gemäß der § 22 ff. SGB VIII weiterhin eine Fortzahlung für betreuungsfreien Zeiten für eine Dauer von 40 Werktagen im Jahr zusteht.

Zur Begründung wurde umfangreich ausgeführt.

Mit Schreiben vom 24. März 2015 beantragte der Beklagte,

die Klage abzuweisen und begründete dies.

Aufgrund eines bei Gericht anhängigen Parallelverfahrens mit vergleichbarem Streitgegenstand (Verfahren M 18 K 14.3472) wurde das Verfahren zunächst ruhend gestellt und sodann als statistisch erledigt behandelt.

Mit rechtskräftigem Urteil vom 24. Februar 2016 stellte das Gericht im Verfahren M 18 K 14.3472 u.a. fest, dass die (dortige) Klägerin neben den Förderleistungen nach §§ 22 ff. SGB VIII berechtigt ist, von den Eltern der von ihr betreuten Tagespflegekinder mittels privatrechtlicher Vereinbarung Essensgeld sowie weitere Zuzahlungen zu verlangen.

Der Jugendhilfeausschuss des Beklagten passte mit Beschluss vom 17. November 2016 die laufende Geldleistung für Tagespflegepersonen ab dem 1. Januar 2017 auf Grund des Urteils vom 24. Februar 2016 an und stellte u.a. fest, dass sämtliche Aufwendungen für einen angemessenen Sachaufwand in der gewährten Pauschale von …- Euro im Regelfall enthalten seien. Der Tagespflegeperson bleibe es unbenommen, darüber hinausgehende besondere Aufwendungen mit den Erziehungsberechtigten zu vereinbaren. In Ziffer 9 der Richtlinie wird ausgeführt, dass die Tagespflegeperson selbstständig sei und daher kein Anspruch auf Fortzahlung der laufenden Geldleistung im Krankheitsfall bzw. bei sonstiger Abwesenheit bestehe. Aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung blieben jedoch krankheits- und urlaubsbedingte und sonstige Fehlzeiten von jährlich bis zu 30 Arbeitstagen (bei einer Betreuung von fünf Tagen/Woche) unberücksichtigt. Betreue die Tagespflegeperson in einem geringeren Umfang, verringerte sich die Anzahl der zulässigen Fehlzeiten entsprechend.

Mit Schreiben vom 15. Dezember 2016 führte der Bevollmächtigte des Beklagten im Hinblick auf die im Parallelverfahren ergangene Entscheidung aus, dass sich das Zuzahlungsverbot aus der Systematik des Gesetzes ergebe. Der Regelfall der Tagespflege sei mit der kommunalen Förderung abgedeckt. In den ab 1. Januar 2017 geltenden Richtlinien seien jedoch unter Beachtung der Grundsätze des Gerichts Ausnahmen zugelassen worden. Für den vorliegenden Rechtsstreit gelte jedoch die von der Klägerin am 30. März 2007 unterzeichnete Betreuungsvereinbarung, mit der sie sich vertraglich verpflichtet habe, keine zusätzlichen Leistungen zu fordern oder anzunehmen.

Das vorliegende Verfahren wurde daraufhin unter dem jetzigen Aktenzeichen fortgesetzt.

Die Bevollmächtigte der Klägerin teilte mit Schreiben vom 14. Juni 2018 mit, dass den Eltern im Oktober 2016 zwar eine Ergänzung zum Betreuungsvertrag hinsichtlich § 5 Abs. 3 (gemeint sei wohl § 5 Abs. 4) zur Unterschrift vorgelegt worden sei, mit der das Zuzahlungsverbot aufgehoben werden sollte. Es würde dennoch nach wie vor Druck dahingehend ausgeübt, dass keine Zuzahlungen stattfinden sollten.

In der mündlichen Verhandlung vom 20. Juni 2018 erklärten die Parteien das Verfahren hinsichtlich der Klageanträge 1 und 2 aufgrund einer Nachberechnung des Beklagten, die zu gleichen Beträgen führte, übereinstimmend für erledigt. Das Verfahren wurde insoweit eingestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Behörden- und Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens sowie des Parallelverfahrens M 18 K 16.5887 und auf die Niederschriften zur mündlichen Verhandlung vom 20. Juni 2018 in beiden Verfahren Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist im tenorierten Umfang begründet.

Der Klägerin steht der Anspruch auf Feststellung der Zulässigkeit von Zuzahlungen zu, hingegen hat sie keinen Anspruch auf Feststellung eines Fortzahlungsanspruchs für betreuungsfreie Zeiten für eine Dauer von 40 Werktagen im Jahr.

1. Die Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO hinsichtlich des Zuzahlungsverbots ist zulässig und begründet.

Sie ist statthaft, da sie die Klärung des Rechtsverhältnisses zwischen der Klägerin und dem Beklagten bzw. dem von ihm nach Art. 42 Abs. 1 AGSG Beauftragten zum Inhalt hat (vgl. VG München, U.v. 24.2.2016 - M 18 K 14.3472 - juris Rn. 59ff.; VG VG Würzburg, U.v. 2.7.2015 - W 3 K 14.648 - juris Rn. 94ff.).

Die Klägerin hat auch ein Feststellungsinteresse nach § 43 Abs. 1 VwGO, da die Angaben des Beklagten zur Frage der Zulässigkeit von Zahlungen sowohl hinsichtlich der von ihm verwendeten bzw. vorgegebenen vertraglichen Regelungen als auch seiner mündlichen Ausführungen im Rahmen der mündlichen Verhandlung widersprüchlich sind.

Die Feststellungsklage ist begründet; der Beklagte darf die Gewährung einer laufenden Geldleistung im Sinne des § 23 Abs. 1, Abs. 2 SGB VIII nicht von der Nichtvereinbarung von Zuzahlungen der Kindseltern abhängig machen.

Mit einem Zuzahlungsverbot greift der Beklagte in die grundrechtlich geschützte Privatautonomie der Vertragspartner des Betreuungsvertrages zwischen Tagespflegeperson und Sorgeberechtigten ein. Hierfür wäre eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage erforderlich (vgl. OVG NRW U.v. 22.08.2014 - 12 A 591/15, juris Rn. 60 f.). Eine solche ist nicht ersichtlich. Das Gericht hält insoweit an seiner im vergleichbaren Fall geäußerten Rechtsauffassung im Verfahren M 18 K 14.3472 (rechtskräftiges U.v. 24.2.2016 - juris Rn. 62ff m.w.N.) fest und macht sich diese Ausführungen weiter zu Eigen. Die Tagespflegeperson ist - auch nach Ansicht des Beklagten - selbständig tätig, ein Zuzahlungsverbot greift damit in ihre Berufsausübungsfreiheit ein (a.A. VG Würzburg, U.v. 2.7.2015 - W 3 K 14.648 - juris Rn. 102ff.).

Die theoretische Möglichkeit, ohne staatliche Förderung allein auf Grundlage eines privatrechtlichen Vertrages mit den Kindeseltern ein Tagespflegeverhältnis zu finanzieren, ist praktisch aufgrund der dann ausschließlich von den Eltern zu tragenden hohen Kosten kaum vorstellbar. Die Tagespflegeperson wäre damit einem wohl kaum zu überwindenden Konkurrenzgefälle zu anderen Tagespflegepersonen mit kommunalen Leistungen ausgesetzt. Im Gegensatz hierzu wollte der Gesetzgeber aber gerade mit der Einführung eines Entlohnungsanspruchs der Tagespflegeperson die Attraktivität der Kindertagespflege mit Blick auf deren Bedeutung beim Ausbau der Kindertagesbetreuung steigern und diese als gleichrangiges alternatives Förderungsangebot neben den Tageseinrichtungen etablieren (BT-Drs. 16/9299 S. 2, 14 und 15).

Es kann auch entgegen der Ansicht des Beklagten nicht davon ausgegangen werden, dass bezüglich des Zuzahlungsverbots eine vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte Regelungslücke besteht (welche im Übrigen ebenfalls nicht zu einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage führen könnte). Zwar trifft es zu, dass das gesetzliche System der Förderung in Kindertagespflege entsprechend den üblichen Leistungen im Leistungsdreieck des SGB VIII nicht auf eine etwaige Zuzahlung der Sorgeberechtigten ausgerichtet ist, sondern davon ausgeht, dass die Tagespflegeperson vom Jugendamt einen Gesamtbetrag erhält und die Eltern ausschließlich über die Kostenbeitragsregelungen der §§ 90 ff SGB VIII hergezogen werden. Das System des Leistungsdreieck findet jedoch für den Bereich der Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und Kindertagespflege nach den §§ 22 ff SGB VIII nicht uneingeschränkt Anwendung. Dem Träger der Jugendhilfe kommt bei der Anwendung und leistungsgerechten Ausgestaltung des zu gewährenden Betrags zur Anerkennung der Förderleistung nach § 23 Abs. 2 Nr. 2 SGB VIII ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu, so dass die Leistung auch hinter einer Vollvergütung zur Sicherung des Lebensunterhalts zurückbleiben darf (vgl. ausführlich BVerwG, U.v. 25.1.2018 - 5 C 18/16 - juris Rn. 10ff). Dementsprechend muss der Tagespflegeperson - zumindest bis zur Erreichung einer Vollvergütung - die Vereinbarung weiterer Zuzahlungen möglich sein. Es erscheint nicht sachgerecht, einerseits anzunehmen, dass eine Vollvergütung von Tagespflegepersonen durch die jeweiligen Träger der Jugendhilfe (noch) nicht gegeben sein müsse, andererseits den Tagespflegepersonen jedoch aufgrund systemischer (vor allem Refinanzierungs-)Argumente der Träger den Abschluss von Zuzahlungsvereinbarungen mit den Eltern verbieten zu wollen. Diese Annahme widerspricht der Intention des Gesetzes, mehr Tagespflegestellen zu schaffen und die Tagespflege mittelfristig zu einem vollwertigen Beruf aufzuwerten. Im Übrigen müssen Eltern auch bei den anderen Tageseinrichtungen (in aller Regel) eigene Leistungen unmittelbar an den Einrichtungsträger erbringen und können nur im Rahmen des § 90 Abs. 3 SGB VIII Entlastung finden.

Auch die Systematik der Refinanzierung der Jugendhilfeträger mit der deckelnden Regelung des Art. 20 Ziff. 3 BayKiBiG kann ein Zuzahlungsverbot nicht legitimieren. Denn die Regelung des Art. 20 Ziff. 3 BayKiBiG betrifft ausschließlich die Refinanzierung des Beklagten und stellt keine gesetzliche Eingriffsgrundlage in die Berufsausübungs- und Vertragsfreiheit der selbständigen Tagespflegeperson dar. Im Übrigen dürfte auch das Erfordernis einer Zuzahlung entfallen, sofern die laufenden Geldleistungen entsprechend angemessen durch den Beklagten angesetzt werden. In Folge dessen dürfte auch dem Beklagten eine gesicherte Refinanzierung zur Verfügung stehen.

2. Die Feststellungsklage hinsichtlich des Fortzahlungsanspruchs ist zwar ebenfalls zulässig, jedoch unbegründet.

Ein Anspruch könnte sich ausschließlich aus § 23 Abs. 2 Nr. 2 SGB VIII ergeben. Wie bereits ausgeführt, kommt dem Beklagten jedoch hinsichtlich der Festlegung der Höhe der Förderleistung ein Beurteilungsspielraum zu. Wie der Beklagte in seinen Richtlinien sachgerecht ausführt, sind Tagespflegepersonen selbstständig und haben daher grundsätzlich keinen Anspruch auf Fortzahlung der laufenden Geldleistung im Krankheitsfall bzw. bei sonstiger Abwesenheit. Lediglich aus - nachvollziehbaren - Gründen der Verwaltungsvereinfachung hat der Beklagte zunächst mit der Richtlinie 2009 für 30 Urlaubstage und ggf. 10 Krankheitstage die Geldleistungen weitergewährt und mit der Richtlinie 2015 (sowie ebenso mit der Richtlinie 2017) festgelegt, dass eine Rückforderung in einem Umfang von bis zu 30 Arbeitstagen nicht erfolgen solle. Die Entscheidung des Beklagten, nunmehr regelmäßig lediglich (nur) für bis zu 30 Arbeitstage auch ohne entsprechende Leistung der Tagespflegeperson aus Verwaltungsvereinfachungsgründen weiterhin Leistungen zu gewähren, ist nicht zu beanstanden. Ein Anspruch der Klägerin auf eine Leistung für betreuungsfreie Zeiten besteht aufgrund ihrer selbständigen Tätigkeit nicht. Die Entscheidung des Beklagten dennoch auf eine Rückforderung zu verzichten bzw. Leistungen weiter zu gewähren, beruht auf nachvollziehbaren Erwägungen. Die Klägerin kann sich insoweit auch nicht auf einen Bestandsschutz berufen. Vielmehr hat die Klägerin zu keinem Zeitpunkt einen Anspruch auf Leistung für betreuungsfreien Zeiten innegehabt, sondern der Beklagte lediglich auf eine Rückforderung verzichtet. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass der Beklagte insoweit seine Erwägungen ändert.

Der Klage war damit im tenorierten Umfang stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils der Klage auf § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Insoweit war zu berücksichtigen, dass die Klägerin einen Anspruch auf Neuberechnung gehabt hatte, auch wenn diese im Ergebnis nicht zu einer höheren Geldleistung geführt hat. Im Übrigen erfolgte die Kostenverteilung nach § 155 Abs. 1 VwGO.

Die Regelungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeben sich aus § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.