Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Antragstellerin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache vorläufig zum Schuljahr 2022/2023 in die Jahrgangsstufe 5 aufzunehmen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die Verpflichtung des Antragsgegners, sie zum Schuljahr 2022/2023 in die Jahrgangsstufe 5 aufzunehmen.

Die Schulkonferenz des Antragsgegners hat mit Beschluss vom 01.02.2022 Kriterien für die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 5 ab dem Schuljahr 2022/2023 beschlossen. Unter Anwendung dieser Kriterien wurde der Aufnahmeantrag der Antragstellerin mit Bescheid vom 09.03.2022 abgelehnt. Ihr Widerspruch vom 29.03.2022 wurde mit Widerspruchsbescheid vom 06.05.2022, zugestellt am 10.05.2022, zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat am 10.06.2022 Klage erhoben (9 A 58/22) und am 04.07.2022 einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt.

Die Antragstellerin beantragt,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, sie vorläufig in Klasse 5 des Schuljahres 2022/2023 aufzunehmen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Akte des Verfahrens 9 A 58/22 sowie auf den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Antragsgegners Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zulässig und begründet.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung treffen, wenn diese Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen, nötig erscheint. Erforderlich ist danach das Vorliegen eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs. Dabei sind die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Anordnungsanspruches und eines Anordnungsgrundes gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung, die – wie hier – die Entscheidung in der Hauptsache teilweise vorwegnimmt, kommt nur dann in Betracht, wenn Rechtsschutz in der Hauptsache nicht rechtzeitig erlangt werden kann und dies zu schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen für den oder die Antragsteller·in führt, die sich auch bei einem Erfolg in der Hauptsache nicht ausgleichen lassen. Zudem muss mindestens eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit eines Obsiegens in der Hauptsache bestehen (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 30.08.2005 – 3 MB 38/05 – juris Rn. 7).

Ein Anordnungsgrund liegt vor, denn ein Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache ist der Antragstellerin nicht zumutbar. Sie müsste dann zunächst eine andere Schule besuchen und im Falle ihres Obsiegens im Hauptsacheverfahren die Schule noch einmal wechseln. Ihr würden durch den Schulwechsel erhebliche, nicht auszugleichende Nachteile entstehen (vgl. auch OVG Schleswig, Beschluss vom 07.10.1993 – 3 M 52/93 – n. v.; st. Rspr. der Kammer, zuletzt Beschluss vom 14.08.2015 – 9 B 15/15 – n. v.).

Auch ein Anordnungsanspruch ist gegeben, denn die Antragstellerin wird im Hauptsacheverfahren sehr wahrscheinlich obsiegen. Bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nur möglichen und zulässigen summarischen Sachprüfung ist das Gericht zu der Überzeugung gelangt, dass die Antragstellerin einen Anspruch auf Aufnahme in die Jahrgangsstufe 5 des Antragsgegners hat.

Nach § 24 Abs. 1 Satz 1 des Schleswig-Holsteinischen Schulgesetzes (SchulG) wählen die Eltern im Rahmen der von der Schulaufsichtsbehörde festgesetzten Aufnahmemöglichkeiten aus dem vorhandenen Angebot an Grundschulen, weiterführenden allgemein bildenden Schulen und Förderzentren aus. Damit besteht ein grundsätzlich freies Wahlrecht der Eltern bzw. volljährigen Schüler·innen, das nur durch die Aufnahmekapazität begrenzt ist. Aus dem verfassungsrechtlich geschützten gleichberechtigten Zugangs- und Teilhaberecht an öffentlichen Schulbildungseinrichtungen ergibt sich bei begrenzten Aufnahmekapazitäten ein Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie, den Gleichheitsgrundsatz wahrende Auswahlentscheidung (st. Rspr., vgl. Rux, Schulrecht, 6. Aufl. 2018, Rn. 772 m. w. N.).

Die Aufnahmemöglichkeit des Antragsgegners ist entsprechend § 24 Abs. 1 Satz 1 SchulG von der Schulaufsichtsbehörde für das Schuljahr 2022/2023 im Einvernehmen mit dem Schulträger auf insgesamt 87 Plätze festgesetzt worden, die sich aus einer für dieses Schuljahr bestimmten Dreizügigkeit des Antragsgegners bei 29 Schüler·innen pro Klasse ergeben. Dies entspricht den Vorgaben des Erlasses des damaligen Ministeriums für Bildung und Kultur zur Festlegung der Aufnahmemöglichkeiten an den weiterführenden allgemein bildenden Schulen sowie Empfehlungen zur Bestimmung der zuständigen Schule und der Aufnahmemerkmale vom 21.11.2011 – Aufnahmeerlass – (NBl. MBK Schl.-H. 2011, 322) in der Fassung des Änderungserlasses des damaligen Ministeriums für Schule und Berufsbildung vom 15.01.2015 (NBl. MSB. Schl.-H. 2015, 4). Nach Ziffer 1.1. des Aufnahmeerlasses beträgt die maximale Größe einer Lerngruppe grundsätzlich 29 Schüler·innen.

Werden – wie hier mit 118 – mehr Schüler·innen angemeldet als die Schule nach der festgesetzten Aufnahmekapazität – hier 87 – aufnehmen kann, hat die Schule ein Auswahlverfahren unter Berücksichtigung des Gleichheitsgrundsatzes nach sachgerechten Kriterien durchzuführen. Bei seiner Auswahlentscheidung hat der Antragsgegner vorliegend einen Kriterienkatalog zugrunde gelegt, der nicht von der Schulkonferenz in dem gesetzlich vorgesehenen Verfahren beschlossen worden war.

Die Schulkonferenz beschließt nach § 63 Abs. 1 Nr. 19 SchulG über die Festlegung von Merkmalen für die Aufnahme von Schüler·innen bei begrenzter Aufnahmekapazität. Die Festlegung der Aufnahmekriterien setzt demnach einen ordnungsgemäßen Beschluss der Schulkonferenz voraus.

Eine ordnungsgemäße Beschlussfassung der Schulkonferenz liegt hinsichtlich der am 01.02.2022 im schriftlichen oder Umlaufverfahren beschlossenen Aufnahmekriterien nicht vor. Bei der Schulkonferenz handelt es sich nach § 62 Abs. 1 Satz 1 SchulG im Rahmen ihrer Aufgaben um das oberste Beschlussgremium der Schule. Sie beschließt nach dem Katalog des § 68 Abs. 1 SchulG insbesondere über bestimmte schulische Grundsatzfragen. Wesentlicher Zweck dieser Tätigkeit ist es, durch Zusammenwirken der Mitglieder der Schulkonferenz, die nach § 62 Abs. 2 SchulG aus einer jeweils gleichen Zahl von Vertreter·innen der Lehrkräfte, der Eltern und der Schüler·innen besteht, eine gemeinsame, möglichst umfassende, durch Mehrheitsentscheidung abschließende Meinungsbildung über den jeweiligen Beratungsgegenstand zu erreichen. Dem liegt als Leitbild die Beschlussfassung in einer gemeinsamen Sitzung nach § 68 SchulG zugrunde.

Ein ordnungsgemäßer Beschluss der Konferenz setzt die Beschlussfähigkeit des Gremiums voraus. Eine Konferenz ist beschlussfähig, wenn alle Mitglieder geladen und mehr als die Hälfte anwesend sind (§ 68 Abs. 5 Satz 2 SchulG). Bereits aus dem Wortlaut dieser Norm („anwesend“) folgt, dass Beschlüsse von den in einer Sitzung Anwesenden zu fassen sind. Dies ergibt sich zudem aus § 68 Abs. 8 SchulG, nach dem über die Konferenz eine Niederschrift zu fertigen ist, die u. a. Angaben enthalten muss über die Namen der anwesenden Mitglieder und den Wortlaut der gefassten Beschlüsse. Dabei ist nach § 68 Abs. 9 SchulG bei Einsatz geeigneter informationstechnischer Übertragungsverfahren keine gleichzeitige Anwesenheit am selben Ort erforderlich, wohl aber die Möglichkeit der Kommunikation in Echtzeit.

Nach § 68 Abs. 1 Satz 2 SchulG können an den Sitzungen der Schulkonferenz auch dort genannte Personen als Zuhörer·innen, die nicht Mitglieder der Schulkonferenz sind. Auch diese Regelung spricht gegen die Möglichkeit einer Beschlussfassung außerhalb einer Sitzung und damit im schriftlichen Verfahren, da dies zu einem Ausschluss dieser beschränkten Öffentlichkeit führen würde.

Gegen das Erfordernis einer Sitzung zur Beschlussfassung der Schulkonferenz kann auch nicht eingewandt werden, ein schriftliches Verfahren müsse in Fällen von Eilbedürftigkeit möglich sein, da nach § 68 Abs. 3 Satz 4 SchulG in Fällen besonderer Eilbedürftigkeit lediglich auf die Einhaltung der Ladungsfrist nach § 68 Abs. 3 Satz 1 SchulG verzichtet werden kann. Auch besteht nach § 67 Abs. 4 VwGO die Möglichkeit, dass der oder die Schulleiter·in dringende Maßnahmen aus dem Aufgabenbereich der Schulkonferenz, die keinen Aufschub dulden, vorläufig trifft. Gemäß § 68 Abs. 9 SchulG besteht zudem die Möglichkeit, eine Sitzung der Schulkonferenz mit Hilfe von informationstechnischen Übertragungsverfahren durchzuführen, sodass Sitzungen auch dann möglich sind, wenn zeitweise, wie beispielsweise während der Covid-19-Pandemie, in deren Zeitraum der hiesige Beschluss fiel, das physische Zusammentreffen mehrerer Personen untersagt oder wenigstens untunlich ist.

Sinn und Zweck der Regelung, dass Beschlüsse von den in einer Sitzung Anwesenden zu treffen sind, ist es, die gemeinsame Beratung und den Meinungsaustausch in dem Gremium zu ermöglichen. Die Mitglieder der Konferenz sollen in die Lage versetzt werden, in Kenntnis unter Umständen unterschiedlicher inhaltlicher Auffassungen ihre Meinung zu bilden. Weder dem Wortlaut und der Systematik der genannten Vorschriften noch diesem Sinn und Zweck wird es gerecht, eine Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren durchzuführen. Ein derartiges Verfahren ist nur dort möglich, wo es gesetzlich ausdrücklich zugelassen ist, z. B. in § 102 Abs. 1 Satz 2 LVwG. Eine entsprechende Regelung enthält das Schulgesetz jedoch nicht.

Selbst wenn eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren möglich wäre, wäre die Entscheidung, ob im Rahmen einer Sitzung oder im schriftlichen Verfahren entschieden wird, selbst Teil der Entscheidungsfindung der Schulkonferenz (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 14.01.2020 – 3 L 1033.19 – juris Rn. 16). Im vorliegenden Fall hat die Schulleitung das schriftliche Verfahren gewählt, ohne dass ersichtlich ist, dass die Mitglieder der Schulkonferenz ein solches Verfahren in ihrer Geschäftsordnung grundsätzlich vorgesehen oder sich im konkreten Fall dafür entschieden hatten. Dem hierzu gehörigen „Digitalen Protokoll vom 01.02.2022“ des Antragsgegners ist entgegen § 68 Abs. 8 SchulG (selbst entsprechend auf das schriftliche Verfahren angewandt) weder zu entnehmen, in welchem Zeitraum das schriftliche Verfahren lief, wer daran teilgenommen hat noch was der Wortlaut des gefassten Beschlusses ist. Hinsichtlich der Teilnehmer·innen lässt sich aus der angegebenen Zahl von 29 Ja-Stimmen und einer Enthaltung lediglich schließen, dass wohl jedenfalls nicht alle Mitglieder der Schulkonferenz an der Abstimmung teilgenommen haben, denn ihr müssten, da der Antragsgegner den Angaben auf seiner Internetseite zufolge etwa 750 Schüler·innen hat, nach § 62 Abs. 4 SchulG 36 stimmberechtigte Mitglieder (je zwölf Vertreter·innen der Lehrkräfte, Eltern und Schüler·innen) angehören.

Der Antragsgegner hat damit sein Auswahlverfahren unter Anwendung von Kriterien durchgeführt, welche von der Schulkonferenz nicht in dem gesetzlich vorgesehenen Verfahren beschlossen worden waren. Nimmt die Schule entgegen den gesetzlichen Regelungen Schüler·innen auf, so verkürzt sie den Zugangsanspruch anderer Bewerber·innen in rechtswidriger Weise und muss diese bis zur Grenze der Funktionsfähigkeit der Schule zusätzlich aufnehmen (vgl. OVG, B-Stadt, Beschluss vom 17.07.2013 – 1 Bs 213/13 – juris Rn. 27; OVG Bautzen, Beschluss vom 08.12.2008 – 2 B 316/08 – juris Rn. 17; OVG Koblenz, Beschluss vom 19.04.2000 – 2 B 10555/00 – juris Rn. 7; VG Schleswig, Beschluss vom 23.08.2010 – 9 B 67/10 – n. v.; Rux, a. a. O. Rn. 821 m. w. N.; a. A. VGH Kassel, Beschluss vom 25.10.2013 – 7 B 1889/13 – juris Rn. 29-33; OVG Lüneburg, Beschluss vom 18.12.2008 – 2 ME 569/08 – juris Rn. 3-15). Würde man nicht aufgenommenen Schüler·innen auch bei Fehlern im Auswahlverfahren keinen Aufnahmeanspruch über die festgesetzte Kapazität hinaus zubilligen, wäre effektiver Rechtsschutz faktisch nicht gewährleistet.

Nach Kenntnisstand der Kammer ist die Antragstellerin die einzige Bewerberin, die gerichtlich gegen ihre Ablehnung vorgegangen ist, sodass auch bei ihrer Aufnahme in die Jahrgangsstufe 5 des Antragsgegners, wodurch voraussichtlich in einer der drei Klassen 30 Kinder statt 29 beschult werden, keine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Schule zu befürchten ist und ihr daher ein Aufnahmeanspruch zusteht. Der Antragsgegner ist demzufolge zur Sicherung dieses Anspruches zur vorläufigen Aufnahme der Antragstellerin zum Schuljahr 2022/2023 zu verpflichten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 und 63 Abs. 2 GKG.