Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringens vom 22. September 2003 - 1 K 1727/02 - geändert: es wird festgestellt, dass die Beschlagnahme der schwarz-weiß-roten Fahne am 25. Juni 2002 durch den Polizeivollzugsdienst der Polizeidirektion U. rechtswidrig war.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
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Der Kläger begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Beschlagnahme einer Fahne.
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Am 25.06.2002 fanden sich auf dem R.platz/M.platz in U. nach dem Halbfinalspiel der Fußballweltmeisterschaft zahlreiche Personen ein, um den Einzug der deutschen Fußballnationalmannschaft in das Endspiel zu feiern. Der Kläger hielt sich zusammen mit Bekannten ebenfalls dort auf; er führte die schwarz-weiß-rote Flagge des deutschen Kaiserreichs mit, auf deren Fahnenstock ein vergoldeter Adler angebracht war. Die Fahne des Klägers sowie eine gleichartige Fahne einer weiteren Person wurden von der Polizei beschlagnahmt.
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Im Bericht des Polizeireviers U.-Mitte vom 27.06.2002, der im Anschluss an die Beschlagnahme vom Einsatzleiter, POK ..., gefertigt wurde, wurde ausgeführt, dass die Feier auf dem R.platz im Wesentlichen störungsfrei verlaufen sei. Auffällig seien lediglich 6-10 junge Männer - unter ihnen der Kläger - gewesen, die der rechten Szene zuzuordnen seien. Sie hätten die anderen Fans mittels mitgebrachter Reichsflaggen provoziert. - Im Vorlagebericht der Polizeidirektion U. an das Regierungspräsidium Tübingen vom 16.08.2002 wird hierzu ergänzend ausgeführt, dass aus der Gruppe mehrfach „Deutschland den Deutschen“ und ähnliches gerufen sowie die erste Strophe des Deutschlandliedes gesungen worden sei. - Beim ersten Versuch der polizeilichen Beschlagnahme sei es zum Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte gekommen. Danach sei die Flagge des Klägers und eine weitere Flagge beschlagnahmt worden; diese hätten nach Ende der Feier gegen 22:00 Uhr wieder ausgehändigt werden können. Mit Schreiben vom 05.07.2002 wurde dem Kläger nochmals mitgeteilt, dass die Flaggen auf dem Polizeirevier abgeholt werden könnten.
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Bereits am 27.06.2002 hatte der Kläger beim Amtsgericht Ulm die Aufhebung der Beschlagnahme beantragt und zugleich beim Verwaltungsgericht Sigmaringen - eine später zurückgenommene - Klage (1 K 1535/02) erhoben. Mit Beschluss vom 05.08.2002 verwies das Amtsgericht Ulm den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Sigmaringen, da die Beschlagnahme aus präventiven Gründen aufgrund des Polizeigesetzes erfolgt und deswegen der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sei.
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Zur Begründung des vor dem Verwaltungsgericht verfolgten Fortsetzungsfeststellungsbegehrens hat der Kläger geltend gemacht, dass sich das Fortsetzungsfeststellungsinteresse zum einen aus einer Wiederholungsgefahr ergebe, denn bereits während des Gerichtsverfahrens sei ihm erneut aufgegeben worden, zwei Fahnen von den Fenstern seiner Wohnung zu entfernen. Zum anderen habe er ein Rehabilitierungsinteresse, denn er sei in seinem Grundrecht auf Meinungsfreiheit gem. Art. 5 GG verletzt worden. Der Beklagte gehe von einem unzutreffenden Sachverhalt aus, wenn ihm die Provokation anderer Besucher vorgeworfen werde. Er habe sich lediglich mit einem Freund zum R.platz begeben und dort einen Arbeitskollegen getroffen; in einer Gruppe habe er sich aber nicht befunden. Die mitgeführte Fahne habe er auf dem Rücken getragen und nicht geschwenkt. Parolen seien weder von seinen drei Begleitern noch von ihm skandiert worden. Ein Verstoß gegen die öffentliche Sicherheit habe nicht vorgelegen; die Reichsflagge erfülle ebensowenig wie die Reichskriegsflagge den Tatbestand der Volksverhetzung nach § 130 StGB. Außerdem werde durch das Zeigen einer schwarz-weiß-roten Fahne nicht gegen die öffentliche Ordnung verstoßen; auf die Sichtweise eines Beobachters komme es nicht an. Die Fahne gelte als Symbol der Monarchie und erwecke darüber hinaus keine anderen Assoziationen. Die behauptete provokante Wirkung der Fahne mache ihn nicht zum Zweckveranlasser; auf eine Eskalation der Lage mit nachfolgender Körperverletzung und Sachbeschädigung habe er es nicht angelegt. Er dürfe aber auch nicht als Nichtstörer in Anspruch genommen werden. Jedenfalls sei die Entscheidung ermessensfehlerhaft gewesen, da ein milderes Mittel, wie z. B. die Aufforderung, die Fahne einzurollen, nicht in Betracht gezogen worden sei. Außerdem seien vorgeschriebene Formalitäten nicht beachtet worden, indem ihm eine Quittung über die Beschlagnahme verweigert worden sei.
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Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat ausgeführt, dass die Voraussetzungen der Beschlagnahme nach § 33 PolG vorgelegen hätten. Der Kläger habe sich in einer Personengruppe befunden, aus der nationalistische Parolen skandiert worden seien, und er habe eine Fahne geschwenkt. Diese Fahne habe in ihrem Erscheinungsbild der Reichskriegsflagge geähnelt. Andere Teilnehmer an den Feierlichkeiten auf dem R.platz hätten sich dadurch gestört gefühlt und es sei eine angespannte Situation entstanden. Eine Störung der öffentlichen Ordnung sei eingetreten gewesen, da ein objektiver Beobachter das Schwenken der Flagge als einen Verstoß gegen § 130 StGB, nämlich als Aufruf zu Gewalt gegen Ausländer, habe verstehen können. Eine Störung der öffentlichen Sicherheit habe unmittelbar bevorgestanden, da bei einem Nichteinschreiten wegen der bevorstehenden Eskalation mit Körperverletzungen und Sachschäden habe gerechnet werden müssen. Der Kläger sei somit Verhaltensstörer i.S. von § 6 Abs. 1 PolG gewesen. Jedenfalls habe gegen den Kläger nach § 9 PolG vorgegangen werden können, um sicherzustellen, dass es zu keinen Auseinandersetzungen komme, da anderenfalls die gesamte Feierlichkeit hätte beendet werden müssen.
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Mit Urteil vom 22. September 2003 hat das Verwaltungsgericht Sigmaringen, das in der mündlichen Verhandlung den Kläger informatorisch befragt sowie den Einsatzleiter der Polizei, PHK ..., und zwei weitere Zeugen vernommen hat, die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig; das erforderliche Feststellungsinteresse ergebe sich jedenfalls aus einer Wiederholungsgefahr. Sie sei aber unbegründet, da die Beschlagnahme der Fahne rechtmäßig gewesen sei. Die Tatbestandsvoraussetzungen für ein Einschreiten nach § 33 Abs. 1 Nr. 1 PolG hätten vorgelegen. Vor der Beschlagnahme der Fahne habe eine Störung der öffentlichen Sicherheit unmittelbar bevorgestanden. Dies ergebe sich aus der Aussage des Zeugen ..., der die Situation während der Siegesfeier nachvollziehbar in der Weise eingeschätzt habe, dass es ohne polizeiliche Maßnahmen zu folgenschweren Auseinandersetzungen zwischen der Gruppe des Klägers und anderen Teilnehmern kommen werde. Ob der Kläger und seine Begleiter Verhaltensstörer im Sinne des § 6 Abs. 1 PolG gewesen seien, könne offen bleiben, denn die Maßnahme der Polizei sei im konkreten Fall jedenfalls gem. § 9 PolG zulässig gewesen. Die Polizei habe nicht ausreichend eigene Mittel zur Verfügung gehabt, um auf andere Art und Weise möglichen Ausschreitungen zwischen Personengruppen inmitten Hunderter von Menschen zu begegnen. Die Polizei habe keinen Anlass gehabt, sich auf einen solchen Fall vorzubereiten; die Lage unterscheide sich von Veranstaltungen politischer Parteien, bei denen Gegendemonstrationen angekündigt seien. Auf das Recht der Versammlungsfreiheit gem. Art. 8 GG könne sich der Kläger nicht stützen, da die Teilnahme an einer Siegesfeier anlässlich eines Fußballspieles auch dann nicht vom Versammlungsbegriff umfasst sei, wenn einige Teilnehmer Flaggen bei sich führten. Darüber hinaus sei die Entscheidung der Beklagten ermessensfehlerfrei gefällt worden. Der Zeuge ... habe die betroffenen Belange erkannt und sich ohne Rechtsfehler für ein Einschreiten gegen den Kläger entschlossen. Die Beschlagnahme sei schließlich nicht deswegen rechtswidrig, weil die verlangte Quittung nicht ausgestellt worden sei.
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Zur Begründung seiner vom Senat mit Beschluss vom 15.11.2004 - 1 S 2588/03 - zugelassenen Berufung führt der Kläger aus: Unzutreffend sei das Verwaltungsgericht vom Vorliegen einer Gefahrenlage ausgegangen, denn es habe die Zeugenaussagen unrichtig gewürdigt; zu Unrecht habe sich das Verwaltungsgericht auf die widersprüchlichen Aussagen des Zeugen ... gestützt. Aber auch dann, wenn eine Gefahrenlage vorgelegen hätte, sei es keinesfalls zulässig gewesen, ihn als Störer in Anspruch zu nehmen. Vielmehr hätte die Polizei gegen die Störer vorgehen müssen. Es könne dabei nicht davon ausgegangen werden, dass die Polizei nicht in der Lage gewesen sei, die Ruhe auf dem R.platz aufrecht zu erhalten. Sollte dies doch der Fall gewesen sein, dürfe dies keine negativen Konsequenzen für ihn nach sich ziehen. Das Grundrecht aus Art. 5 GG dürfe nicht allein deshalb beschnitten werden, weil andere Personen sich durch eine Meinungsäußerung gestört fühlten; auch bei unliebsamen Meinungsäußerungen müsse der Schutz vor Störern gewährleistet sein.
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringens vom 22. September 2003 - 1 K 1727/02 - zu ändern und festzustellen, dass die Beschlagnahme der schwarz-weiß-roten Fahne am 25. Juni 2002 durch den Polizeivollzugsdienst der Polizeidirektion U. rechtswidrig war.
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die Berufung zurückzuweisen.
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Er verteidigt das angefochtene Urteil
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Der Senat hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen PHK ... und ...; wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Anlage zur Sitzungsniederschrift verwiesen. Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze im Zulassungs- und Berufungsverfahren, sowie auf die dem Senat vorliegenden Behörden- und Gerichtsakten aus dem Klageverfahren verwiesen.
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Die nach Zulassung durch den Senat statthafte und auch im übrigen zulässige Berufung des Klägers hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hätte die Klage nicht abweisen dürfen. Denn sie erweist sich entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht lediglich als zulässig, sondern auch als begründet.
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Die in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthafte Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig. Der Kläger kann sich insbesondere auf ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse berufen. Ob sich dies - wie das Verwaltungsgericht meint - aus einer Wiederholungsgefahr ergibt, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn jedenfalls folgt ein ideelles Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Beschlagnahme aus dem mit ihr verbundenen Eingriff in das Grundrecht der Meinungsfreiheit, der wegen des durch Art. 19 Abs. 4 GG garantierten Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz auch bei - wie hier - typischerweise kurzfristiger Erledigung einer gerichtlichen Kontrolle in einem Hauptsacheverfahren unterliegen muss (vgl. hierzu aus der Rspr. des erkennenden Senats zuletzt Urteile vom 07.12.2004 - 1 S 2218/03 -, VBlBW 2005, 231 f. und vom 14.04.2005 - 1 S 2362/04 -, jeweils m.w.N.).
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Die Klage ist auch begründet; nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann der Senat nicht feststellen, dass die rechtlichen Voraussetzungen für das polizeiliche Einschreiten gegen den Kläger vorlagen.
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Nach § 33 Abs. 1 Nr. 1 PolG ist die Polizei - gemäß § 60 Abs. 3 PolG neben der allgemeinen Polizeibehörde auch der Polizeivollzugsdienst - zur Beschlagnahme einer Sache ermächtigt, wenn dies zum Schutz eines einzelnen oder des Gemeinwesens gegen eine unmittelbar bevorstehenden Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder zur Beseitigung einer bereits eingetretenen Störung erforderlich ist.
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Eine Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung war weder allein durch das Zeigen der Reichsflagge noch zusammen mit den Begleitumständen bereits eingetreten.
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Mit dem Zeigen von symbolträchtigen Gegenständen wie einer Fahne wird von der Meinungsfreiheit Gebrauch gemacht. Deren Grenzen werden - wie das Bundesverfassungsgericht im Zusammenhang mit versammlungsrechtlichen Maßnahmen klargestellt hat (vgl. zuletzt Beschluss 20.6.2004 - 1 BvQ 19/04 -, BVerfGE 111, 147 <155 f.>) - vorbehaltlich des Schutzes der Jugend und des Rechts der persönlichen Ehre durch die Strafrechtsordnung gezogen. Die Einschränkung der Meinungsfreiheit setzt insoweit eine tatbestandliche Eingrenzung voraus, die den Rückgriff auf das polizeiliche Schutzgut der öffentlichen Ordnung - auch als vermeintlich verfassungsunmittelbarer Schranke für die Äußerung einer rechtsextremistischen Ideologie - verbietet.
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Strafrechtlich relevant ist das Zeigen der vom Kläger mitgeführten Flagge nicht; davon ist offensichtlich auch der Polizeivollzugsdienst ausgegangen, der ausdrücklich eine polizeirechtliche und nicht etwa eine strafprozessuale Beschlagnahme angeordnet hat.
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Der Straftatbestand des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB, der die Verwendung von Kennzeichen bestimmter politischer Organisationen unter Strafe stellt, ist hier nicht erfüllt. Die schwarz-weiß-rote Flagge des (2.) deutschen Kaiserreichs hat zwar, wie dem Senat aus zahlreichen - insbesondere versammlungsrechtlichen - Verfahren bekannt ist, heute in der politischen Auseinandersetzung nicht vorrangig einen monarchistischen Gehalt, sondern steht für die entschiedene Ablehnung der freiheitlich-rechtsstaatlichen Demokratie. Ungeachtet der vom Kläger auch vor dem Senat gewählten Selbstdarstellung, bei der er sich als politisch eher unbedarft präsentiert und vornehmlich historisch interessiert bezeichnet hat, spricht vieles dafür, dass er gerade auf diese Bedeutung - deren Kenntnis hat er nicht in Abrede gestellt - als Gegenpol zur bestehenden politischen Ordnung der Bundesrepublik Deutschland Wert legt. Die Affinität des äußersten rechten Randes des politischen Spektrums zu dieser Flagge, die sich nicht zuletzt auch daraus erklären mag, dass sie nach dem Ende der Weimarer Republik, die in Art. 3 Satz 1 WRV schwarz-rot-gold zu den Reichsfarben bestimmt hatte, von 1933 bis 1935 wieder die Nationalflagge des Deutschen Reiches war und das Dritte Reich sich auch danach in der Hakenkreuzfahne dieser Farben bedient hat, macht die schwarz-weiß-rote Fahne aber nicht zum Kennzeichen einer verbotenen nationalsozialistischen Organisation.
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Das Zeigen der Flagge als solches ist - ungeachtet der damit zum Ausdruck gebrachten Nähe zu rechtsextremistischen und oftmals fremdenfeindlichen Ansichten - nicht als Volksverhetzung nach § 130 StGB strafbar. Ob das Tragen der Fahne rechtlich anders zu qualifizieren ist, wenn dabei zugleich ausländerfeindliche Parolen gerufen werden, kann hier dahinstehen. Denn nach der Beweisaufnahme kann weder festgestellt werden, dass der Kläger selbst solche Parolen gerufen hat, noch davon ausgegangen werden, dass er sich entsprechende Rufe von dritter Seite zurechnen lassen müsste. Nach den Einlassungen des Klägers, die vom Zeugen ... bestätigt worden sind, hat er sich nur kurze Zeit am Rande der Siegesfeier im vorderen Bereich des Rathaus aufgehalten, bevor er vom Zeugen ... auf die Fahnen angesprochen wurde; politische Parolen hat er damals nicht gerufen. Der Zeuge ... hat nicht behauptet, dass er Rufe wie „Ausländer raus“ oder „Deutschland den Deutschen“ dem Kläger habe zuordnen können. Vielmehr sind solche Parolen nach seiner Erinnerung aus einer Personengruppe gekommen, bei der bereits einige Zeit zuvor eine Fahne beschlagnahmt worden war; dies hat sich im hinteren Bereich des Platzes in der Nähe des Brunnens abgespielt. Der Senat kann sich indes nicht davon überzeugen, dass - wie der Zeuge ... meint - der Kläger sich dort aufgehalten hat; demnach fehlt es schon an jeglicher Grundlage für die Annahme, er habe sich durch seine bloße Anwesenheit solche Parolen zu eigen gemacht.
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Der Polizeivollzugsdienst war auch nicht zur Abwehr einer unmittelbar bevorstehenden Störung der öffentlichen Sicherheit zur Beschlagnahme berechtigt.
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Eine unmittelbar bevorstehenden Störung liegt nur dann vor, wenn der Eintritt der Störung nach allgemeiner Erfahrung sofort oder in allernächster Zeit bevorsteht und als gewiss anzusehen ist, falls nicht eingeschritten wird (vgl. Senatsurteile vom 10.07.2000 - 1 S 2239/99 -, VBlBW 2001, 102 <103>, vom 20.02.1995 - 1 S 3184/94 -, VBlBW 1995, 282, sowie Senatsbeschluss vom 28.08.1986 - 1 S 3241/85 -, VBlBW 1987, 183). Bei der Überprüfung der erforderlichen Prognoseentscheidung, auf die sich die Annahme einer solchen sowohl auf die große zeitliche Nähe als auch auf die hohe Wahrscheinlichkeit eines Störungseintritts bezogenen Lageeinschätzung gründet, ist nach den Grundsätzen der ex-ante-Sicht auf diejenigen Erkenntnismöglichkeiten abzustellen, die dem einschreitenden Beamten im Zeitpunkt seiner Entscheidung zur Verfügung standen. Dabei ist auch den spezifischen Handlungsbedingungen des Polizeivollzugsdienstes Rechnung zu tragen, der unmittelbar an Ort und Stelle und kurzfristig auf sich schnell verändernde Situationen reagieren muss. Bei Beachtung dieser Grundsätze kann der Senat nicht feststellen, dass der Zeuge ... sich bei der seinem Einschreiten zugrunde liegenden Gefahrenprognose auf eine hinreichend verlässliche Tatsachen- und Erfahrungsgrundlage stützen konnte.
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Der Zeuge ... als der für einen störungsfreien Verlauf der Feier verantwortliche Einsatzleiter wollte mit der Beschlagnahme der Fahne des Klägers der Gefahr gewalttätiger Konfrontationen begegnen, die sich zumindest auch an der von anderen Teilnehmern der Siegesfeier als Provokation empfundenen Fahne entzünden konnten. Anhaltspunkt für die befürchtete Eskalation der Lage war dabei insbesondere die Unmutsäußerung eines Teilnehmers, der ein polizeiliches Einschreiten gegen diejenigen Personen forderte, die Reichsflaggen mit sich führten, und von ihm als Rechtsradikale eingeordnet wurden. Dieser Teilnehmer hatte für den Fall der Untätigkeit der Polizei zwar eigenes Eingreifen angekündigt. Der Schluss auf unmittelbar bevorstehende - und mit den zur Verfügung stehenden polizeilichen Kräften nicht mehr beherrschbare - handgreifliche Auseinandersetzungen zwischen dem Kläger und Angehörigen der insbesondere durch entsprechende Parolen erkennbaren „rechten Szene“ einerseits und anderen Teilnehmern der Feier, die sich an der Kundgabe solcher politischen Äußerungen störten, andererseits, war aber nicht gerechtfertigt. Der Zeuge ... selbst hat auf ausdrückliche Nachfrage des Senats die Wahrscheinlichkeit, dass die Drohung, „selbst etwas gegen die Rechtsradikalen zu unternehmen“, in die Tat umgesetzt worden wäre, als eher gering bewertet. Diese Einschätzung entspricht der Umschreibung des das Einschreiten fordernden Mannes als eines „Normalbürgers“, der nicht in aggressiver Weise aufgetreten ist oder einer „linken Szene“ zuzuordnen war. Auch unter den übrigen Teilnehmern der Feier hat der Zeuge ... Mitglieder einer linken Szene, die - wie manche Anhänger von sogenannten „Antifa“-Gruppierungen - vor einer gewalttätigen Auseinandersetzung mit Rechtsradikalen nicht zurückschrecken, nicht ausgemacht. Die angesichts dieser Umstände verbleibende Befürchtung, dass es zu Diskussionen und im Anschluss daran - nicht zuletzt wegen alkoholbedingter Enthemmung eines Teils der Anwesenden - zu Konfrontationen kommen könnte, ist zu vage und zu unbestimmt, um die Annahme einer für § 33 Abs. 1 Nr. 1 PolG erforderlichen Störungslage zu stützen. Der Verweis auf den Vorfall um 16:00 Uhr, bei dem es bei einer Personenkontrolle zu Widerstandshandlungen gekommen war, ändert daran nichts. Denn dabei handelte es sich um ein Vorgehen der Polizei gegen Störer, nicht jedoch - wie nun befürchtet - um eine Auseinandersetzung unter den Teilnehmern der Feier.
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Der Zeuge ... war letztlich bestrebt, schon im Vorfeld jeglichen Ansatz für eine Störung bereits im Keim zu ersticken; dies mag nicht zuletzt im Interesse derjenigen Fußballfans, die möglichst ungestört und unbelastet von einer politischen Vereinnahmung von ungebetener Seite feiern wollten, nachvollziehbar gewesen sein. Eine Gefahrenvorsorge in diesem Sinne ist den Polizeibehörden indes nicht zugewiesen; vielmehr ist auch eine mit dem Gebrauch der Reichsflagge beabsichtigte politische Provokation hinzunehmen, solange die Gefahrenschwelle nicht überschritten ist.
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Die Revision war nicht zuzulassen, da keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.
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Die nach Zulassung durch den Senat statthafte und auch im übrigen zulässige Berufung des Klägers hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hätte die Klage nicht abweisen dürfen. Denn sie erweist sich entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht lediglich als zulässig, sondern auch als begründet.
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Die in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthafte Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig. Der Kläger kann sich insbesondere auf ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse berufen. Ob sich dies - wie das Verwaltungsgericht meint - aus einer Wiederholungsgefahr ergibt, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn jedenfalls folgt ein ideelles Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Beschlagnahme aus dem mit ihr verbundenen Eingriff in das Grundrecht der Meinungsfreiheit, der wegen des durch Art. 19 Abs. 4 GG garantierten Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz auch bei - wie hier - typischerweise kurzfristiger Erledigung einer gerichtlichen Kontrolle in einem Hauptsacheverfahren unterliegen muss (vgl. hierzu aus der Rspr. des erkennenden Senats zuletzt Urteile vom 07.12.2004 - 1 S 2218/03 -, VBlBW 2005, 231 f. und vom 14.04.2005 - 1 S 2362/04 -, jeweils m.w.N.).
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Die Klage ist auch begründet; nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann der Senat nicht feststellen, dass die rechtlichen Voraussetzungen für das polizeiliche Einschreiten gegen den Kläger vorlagen.
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Nach § 33 Abs. 1 Nr. 1 PolG ist die Polizei - gemäß § 60 Abs. 3 PolG neben der allgemeinen Polizeibehörde auch der Polizeivollzugsdienst - zur Beschlagnahme einer Sache ermächtigt, wenn dies zum Schutz eines einzelnen oder des Gemeinwesens gegen eine unmittelbar bevorstehenden Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder zur Beseitigung einer bereits eingetretenen Störung erforderlich ist.
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Eine Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung war weder allein durch das Zeigen der Reichsflagge noch zusammen mit den Begleitumständen bereits eingetreten.
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Mit dem Zeigen von symbolträchtigen Gegenständen wie einer Fahne wird von der Meinungsfreiheit Gebrauch gemacht. Deren Grenzen werden - wie das Bundesverfassungsgericht im Zusammenhang mit versammlungsrechtlichen Maßnahmen klargestellt hat (vgl. zuletzt Beschluss 20.6.2004 - 1 BvQ 19/04 -, BVerfGE 111, 147 <155 f.>) - vorbehaltlich des Schutzes der Jugend und des Rechts der persönlichen Ehre durch die Strafrechtsordnung gezogen. Die Einschränkung der Meinungsfreiheit setzt insoweit eine tatbestandliche Eingrenzung voraus, die den Rückgriff auf das polizeiliche Schutzgut der öffentlichen Ordnung - auch als vermeintlich verfassungsunmittelbarer Schranke für die Äußerung einer rechtsextremistischen Ideologie - verbietet.
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Strafrechtlich relevant ist das Zeigen der vom Kläger mitgeführten Flagge nicht; davon ist offensichtlich auch der Polizeivollzugsdienst ausgegangen, der ausdrücklich eine polizeirechtliche und nicht etwa eine strafprozessuale Beschlagnahme angeordnet hat.
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Der Straftatbestand des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB, der die Verwendung von Kennzeichen bestimmter politischer Organisationen unter Strafe stellt, ist hier nicht erfüllt. Die schwarz-weiß-rote Flagge des (2.) deutschen Kaiserreichs hat zwar, wie dem Senat aus zahlreichen - insbesondere versammlungsrechtlichen - Verfahren bekannt ist, heute in der politischen Auseinandersetzung nicht vorrangig einen monarchistischen Gehalt, sondern steht für die entschiedene Ablehnung der freiheitlich-rechtsstaatlichen Demokratie. Ungeachtet der vom Kläger auch vor dem Senat gewählten Selbstdarstellung, bei der er sich als politisch eher unbedarft präsentiert und vornehmlich historisch interessiert bezeichnet hat, spricht vieles dafür, dass er gerade auf diese Bedeutung - deren Kenntnis hat er nicht in Abrede gestellt - als Gegenpol zur bestehenden politischen Ordnung der Bundesrepublik Deutschland Wert legt. Die Affinität des äußersten rechten Randes des politischen Spektrums zu dieser Flagge, die sich nicht zuletzt auch daraus erklären mag, dass sie nach dem Ende der Weimarer Republik, die in Art. 3 Satz 1 WRV schwarz-rot-gold zu den Reichsfarben bestimmt hatte, von 1933 bis 1935 wieder die Nationalflagge des Deutschen Reiches war und das Dritte Reich sich auch danach in der Hakenkreuzfahne dieser Farben bedient hat, macht die schwarz-weiß-rote Fahne aber nicht zum Kennzeichen einer verbotenen nationalsozialistischen Organisation.
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Das Zeigen der Flagge als solches ist - ungeachtet der damit zum Ausdruck gebrachten Nähe zu rechtsextremistischen und oftmals fremdenfeindlichen Ansichten - nicht als Volksverhetzung nach § 130 StGB strafbar. Ob das Tragen der Fahne rechtlich anders zu qualifizieren ist, wenn dabei zugleich ausländerfeindliche Parolen gerufen werden, kann hier dahinstehen. Denn nach der Beweisaufnahme kann weder festgestellt werden, dass der Kläger selbst solche Parolen gerufen hat, noch davon ausgegangen werden, dass er sich entsprechende Rufe von dritter Seite zurechnen lassen müsste. Nach den Einlassungen des Klägers, die vom Zeugen ... bestätigt worden sind, hat er sich nur kurze Zeit am Rande der Siegesfeier im vorderen Bereich des Rathaus aufgehalten, bevor er vom Zeugen ... auf die Fahnen angesprochen wurde; politische Parolen hat er damals nicht gerufen. Der Zeuge ... hat nicht behauptet, dass er Rufe wie „Ausländer raus“ oder „Deutschland den Deutschen“ dem Kläger habe zuordnen können. Vielmehr sind solche Parolen nach seiner Erinnerung aus einer Personengruppe gekommen, bei der bereits einige Zeit zuvor eine Fahne beschlagnahmt worden war; dies hat sich im hinteren Bereich des Platzes in der Nähe des Brunnens abgespielt. Der Senat kann sich indes nicht davon überzeugen, dass - wie der Zeuge ... meint - der Kläger sich dort aufgehalten hat; demnach fehlt es schon an jeglicher Grundlage für die Annahme, er habe sich durch seine bloße Anwesenheit solche Parolen zu eigen gemacht.
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Eine unmittelbar bevorstehenden Störung liegt nur dann vor, wenn der Eintritt der Störung nach allgemeiner Erfahrung sofort oder in allernächster Zeit bevorsteht und als gewiss anzusehen ist, falls nicht eingeschritten wird (vgl. Senatsurteile vom 10.07.2000 - 1 S 2239/99 -, VBlBW 2001, 102 <103>, vom 20.02.1995 - 1 S 3184/94 -, VBlBW 1995, 282, sowie Senatsbeschluss vom 28.08.1986 - 1 S 3241/85 -, VBlBW 1987, 183). Bei der Überprüfung der erforderlichen Prognoseentscheidung, auf die sich die Annahme einer solchen sowohl auf die große zeitliche Nähe als auch auf die hohe Wahrscheinlichkeit eines Störungseintritts bezogenen Lageeinschätzung gründet, ist nach den Grundsätzen der ex-ante-Sicht auf diejenigen Erkenntnismöglichkeiten abzustellen, die dem einschreitenden Beamten im Zeitpunkt seiner Entscheidung zur Verfügung standen. Dabei ist auch den spezifischen Handlungsbedingungen des Polizeivollzugsdienstes Rechnung zu tragen, der unmittelbar an Ort und Stelle und kurzfristig auf sich schnell verändernde Situationen reagieren muss. Bei Beachtung dieser Grundsätze kann der Senat nicht feststellen, dass der Zeuge ... sich bei der seinem Einschreiten zugrunde liegenden Gefahrenprognose auf eine hinreichend verlässliche Tatsachen- und Erfahrungsgrundlage stützen konnte.
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Der Zeuge ... als der für einen störungsfreien Verlauf der Feier verantwortliche Einsatzleiter wollte mit der Beschlagnahme der Fahne des Klägers der Gefahr gewalttätiger Konfrontationen begegnen, die sich zumindest auch an der von anderen Teilnehmern der Siegesfeier als Provokation empfundenen Fahne entzünden konnten. Anhaltspunkt für die befürchtete Eskalation der Lage war dabei insbesondere die Unmutsäußerung eines Teilnehmers, der ein polizeiliches Einschreiten gegen diejenigen Personen forderte, die Reichsflaggen mit sich führten, und von ihm als Rechtsradikale eingeordnet wurden. Dieser Teilnehmer hatte für den Fall der Untätigkeit der Polizei zwar eigenes Eingreifen angekündigt. Der Schluss auf unmittelbar bevorstehende - und mit den zur Verfügung stehenden polizeilichen Kräften nicht mehr beherrschbare - handgreifliche Auseinandersetzungen zwischen dem Kläger und Angehörigen der insbesondere durch entsprechende Parolen erkennbaren „rechten Szene“ einerseits und anderen Teilnehmern der Feier, die sich an der Kundgabe solcher politischen Äußerungen störten, andererseits, war aber nicht gerechtfertigt. Der Zeuge ... selbst hat auf ausdrückliche Nachfrage des Senats die Wahrscheinlichkeit, dass die Drohung, „selbst etwas gegen die Rechtsradikalen zu unternehmen“, in die Tat umgesetzt worden wäre, als eher gering bewertet. Diese Einschätzung entspricht der Umschreibung des das Einschreiten fordernden Mannes als eines „Normalbürgers“, der nicht in aggressiver Weise aufgetreten ist oder einer „linken Szene“ zuzuordnen war. Auch unter den übrigen Teilnehmern der Feier hat der Zeuge ... Mitglieder einer linken Szene, die - wie manche Anhänger von sogenannten „Antifa“-Gruppierungen - vor einer gewalttätigen Auseinandersetzung mit Rechtsradikalen nicht zurückschrecken, nicht ausgemacht. Die angesichts dieser Umstände verbleibende Befürchtung, dass es zu Diskussionen und im Anschluss daran - nicht zuletzt wegen alkoholbedingter Enthemmung eines Teils der Anwesenden - zu Konfrontationen kommen könnte, ist zu vage und zu unbestimmt, um die Annahme einer für § 33 Abs. 1 Nr. 1 PolG erforderlichen Störungslage zu stützen. Der Verweis auf den Vorfall um 16:00 Uhr, bei dem es bei einer Personenkontrolle zu Widerstandshandlungen gekommen war, ändert daran nichts. Denn dabei handelte es sich um ein Vorgehen der Polizei gegen Störer, nicht jedoch - wie nun befürchtet - um eine Auseinandersetzung unter den Teilnehmern der Feier.
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Der Zeuge ... war letztlich bestrebt, schon im Vorfeld jeglichen Ansatz für eine Störung bereits im Keim zu ersticken; dies mag nicht zuletzt im Interesse derjenigen Fußballfans, die möglichst ungestört und unbelastet von einer politischen Vereinnahmung von ungebetener Seite feiern wollten, nachvollziehbar gewesen sein. Eine Gefahrenvorsorge in diesem Sinne ist den Polizeibehörden indes nicht zugewiesen; vielmehr ist auch eine mit dem Gebrauch der Reichsflagge beabsichtigte politische Provokation hinzunehmen, solange die Gefahrenschwelle nicht überschritten ist.
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Die Revision war nicht zuzulassen, da keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.
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Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.
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Die Beschwerde ist beim Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Schubertstraße 11, 68165 Mannheim oder Postfach 10 32 64, 68032 Mannheim, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu begründen.
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Die Beschwerde muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
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In der Begründung der Beschwerde muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.
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Für das Beschwerdeverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Danach muss sich jeder Beteiligte, soweit er einen Antrag stellt, durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen.
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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 4.000,-- EUR festgesetzt (§ 25 Abs. 2, § 14 Abs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG a.F., vgl. § 72 Nr. 1 GKG i.d.F. des Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts - Kostenrechtsmodernisierungsgesetz - KostRMoG, BGBl. I, 2004, 718).
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Der Beschluss ist unanfechtbar.
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