1. Es wird festgestellt, dass sich das Nachprüfungsverfahren mit der Rücknahme des Nachprüfungsantrages durch die AST mit Schreiben vom 10.08.2010 erledigt hat.

2. Das Nachprüfungsverfahren wird eingestellt.

3. Die Kosten (Gebühren und Auslagen der Vergabekammer) des Nachprüfungsverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

4. Die Höhe der Gebühr wird auf xxxx,-€ festgesetzt. Auslagen sind nicht zu erstatten.

5. Die Antragstellerin hat auch die der Vergabestelle und der Beigeladenen im Nachprüfungsverfahren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Kosten zu tragen.

6. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Vergabestelle und für die Beigeladene werden für notwendig erklärt.

II.

Begründung

1. Sachverhalt

Die VST schrieb den Bauauftrag zur „Ausführung von Bauleistungen für das Vorhaben x tx e.V. - Los 2.1 - Abbruch und Rohbau - 2. BA" im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 02.06.2010 und im Thüringer Staatsanzeiger Nr. 21/2010 im Wege eines Offenen Verfahrens europaweit aus.

Die „Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Bauleistungen", Ziffer 3.3, enthielten folgenden Hinweis:

„Das Angebot muss die Preise und die in den Verdingungsunterlagen geforderten Erklärungen und Angaben enthalten. Unvollständige Angebote werden ausgeschlossen. ..."

Bestandteil des Leistungsverzeichnisses waren u. a. die Position 5.5.10 und 5.5.20 folgenden Inhalts:

„5.5.10 Injektionsschlauch liefern und verlegen, horizontale Arbeitsfuge

Injektionsschlauch mit Prüfzeugnis, konfektioniert, mit Verpress- bzw. Entlüftungsenden a 0,5 m, für Kunstharzverpressungen bzw. 2-Komponenten-Polyurethanharz-Verpressungen gem. ZTV-Riß 1993,

liefern, sach- und fachgerecht in horizontalen Arbeitsfugen incl. aller Befestigungsmaterialien verlegen,

maximale Einzellänge 8 m mit Verwahrdosen auf Hilfskonsole zur Aufnahme der Verpress-und Entlüftungsenden, und deren Montage an der Schalung Abrechnungsbasis ist die Länge der Fugen (Wandmitte) Incl. Erstellung von Revisionsplänen

angebotener Hersteller:, '

angebotenes Produkt:, '

50,000 m

5.5.20 Injektionschlauch fachgerecht verpressen

vorgenannten Injektionsschlauch fachgerecht verpressen, Materialverbrauch entsprechend Herstellerrichtlinie

Abrechnungsbasis ist die Länge der Fuge (Wandmitte) Ausführung in Anwesenheit der Bauüberwachung!

angebotener Hersteller:, ' angebotenes Verpressmittel:, ' 50,000 m "

Zum Termin der Angebotsabgabe am 15.06.2010, 15.00 Uhr, lagen von 6 Bietern Angebote vor. Die rechnerisch geprüften Angebotssummen bewegen sich in einem Rahmen von x EUR (Angebot der BEI) bis xx.

Im Angebot der AST war unter Pos. 5.5.10 folgende Angabe enthalten:

„5.5.10 Injektionsschlauch liefern und verlegen, horizontale Arbeitsfuge angebotener Hersteller:, Trigoup' angebotenes Produkt:, Trigoinjekt „MV"' 50,000 m "

In der Pos. 5.5.20 des Angebotes der AST war keine Angabe enthalten.

Mit Information gemäß § 13 VgV vom 12.07.2010 wurde der AST durch die VST mitgeteilt, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden solle und beabsichtigt sei, den Zuschlag am 30.09.2010 auf das Angebot der BEI zu erteilen. Der AST wurde zudem mitgeteilt, dass ihr Angebot von der Wertung ausgeschlossen worden sei, weil es Preise bzw. geforderte Erklärungen nicht enthalte. Zur Erläuterung wurde ausgeführt, in der Position 5.5.20 (Injektionsschlauch) fehle die geforderte Fabrikatsangabe.

Mit Schreiben vom 15.07.2010 rügte die AST gegenüber der VST den vermeintlichen Vergaberechtsverstoß. Die AST führte aus, dass die Voraussetzungen eines Angebotsausschlusses gemäß §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A nicht vorlägen, tatsächlich sei die VST gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A verpflichtet, ihr den Zuschlag zu erteilen. Die AST verwies auf den Sachverhalt und führte dann zur Begründung ihrer Rüge im Einzelnen aus, sie habe in der Pos. 5.5.10 als Hersteller „Trigoup" und als angebotenes Produkt „Trigoinjekt „MV"" angegeben. Diese Angabe bezeichne nicht nur einen bestimmten Injektionsschlauch des Herstellers Trigoup, sondern ein allgemein bekanntes, gängiges System, das neben dem Injektionsschlauch insbesondere auch ein bestimmtes Verpressmittel beinhalte. Da sie mit der Angabe des Injektionsschlauchsystems „Trigoinjekt „MV"" auch bereits das angebotene Verpressmittel mit bezeichnet habe, habe sie die Freilassung für den Hersteller und das angebotene Verpressmittel in der unmittelbar nachfolgenden Pos. 5.5.20 nicht noch einmal ausgefüllt.

Ihr Angebot enthalte alle geforderten Angaben, insbesondere habe sie die in den Pos. 5.5.10 und 5.5.20 geforderten Angaben sowohl zum Hersteller als auch zu dem angebotenen Injektionsschlauch und dem angebotenen Verpressmittel gemacht. Bei einem Zuschlag auf ihr Angebot sei sie aufgrund der Angabe „Trigoinjekt „MV" als Produkt des Herstellers „Trigoup" vertraglich verpflichtet, die in dem System „Trigoinjekt „MV" enthaltenen Injektionsschläuche und das dort enthaltene Verpressmittel einzusetzen. Das die Angabe „Trigoinjekt „MV"" ein bestimmtes System und damit sowohl bestimmte Injektionsschläuche als auch ein bestimmtes Verpressmittel beinhalte, sei für die VST auch ohne weiteres erkennbar gewesen. Das System sei in baulichen Fachkreisen allgemein bekannt, sodass auch die fachkundig durch den Planer beratene VST gewusst habe, dass die diesbezügliche Angabe sowohl einen bestimmten Injektionsschlauch als auch ein bestimmtes Verpressmittel beinhaltet habe. Die Verwendung eines systemfremdem Verpressmittels sei nicht nur völlig unüblich, sondern würde auch dazu führen, dass jegliche Haftung des System-Herstellers entfalle.

Ihr Angebot sei auch nicht deshalb auszuschließen, weil sie das angeboten Verpressmittel in der Pos. 5.5.10 und nicht in der hierfür vorgesehene Freilassung in der Pos. 5.5.20 gemacht habe. Lasse eine Vergabestelle Freistellen zur Angabe des angebotenen Produkts, folge daraus nicht, dass ein Bieter hier zwingend das angebotene Produkt eintragen müsse. Vielmehr könne ein Bieter die geforderten Produktangaben auch an anderer Stelle, bspw. in einer gesonderten Auflistung, machen, solange erkennbar bleibe, welches Produkt er konkret anbiete. Bezeichnenderweise habe auch die VST bei den Pos. 5.5.10 und 5.5.20 nicht trennscharf zwischen einer Verlegung eines Injektionsschlauchs einerseits und dessen Verpressung andererseits unterschieden. So hab sie in der Pos. 5.5.10 auch die Eigenschaften des Verpressmittels mit ausgeschrieben und dabei insbesondere angeordnet, dass eine „Kunstharzverpressung bzw. 2-Komponenten-Polyurethanharz-Verpressung" durchgeführt werden solle, obwohl die eigentliche Verpressung in der Pos. 5.5.20 ausgeschrieben sei.

Der Zuschlag sei nach der Festlegung der VST in Ziffer 5.4 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots, vergaberechtlich zwingend auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis, mithin ihr Angebot vom 14.06.2010 zu erteilen.

Mit Schreiben vom 22.07.2010 beantragte die AST bei der Vergabekammer des Freistaates Thüringen

Die AST verwies zunächst auf den Sachverhalt. Zur Begründung ihres Antrages wiederholte die AST den Vortrag ihres Rügeschreibens. In Ergänzung des Vortrages ihres Rügeschreibens führte sie aus, ihr Angebot sei auch dann nicht auszuschließen, selbst wenn man, wie nicht, davon ausgehen könne, das die AST keine unmittelbaren Angaben zu dem angebotenen Injektionsschlauch und Verpressmittel gemacht habe, weil sich aus der Angabe des Injektionsschlauchsystems „Trigoinjekt „MV"" zumindest bei der dann gebotenen Auslegung eindeutig und unzweifelhaft ergebe, dass sie den in diesem System enthaltenen konkreten Injektionsschlauch und das in diesem System enthaltene konkrete Verpressmittel angeboten habe. Ein Auftraggeber sei verpflichtet, ein Angebot auszulegen, wenn die Auslegung aus dem Angebot selbst heraus unschwer möglich sei und zu einem unzweifelhaften Ergebnis führe. Die Angaben eines Bieters seien jedenfalls dann als ausreichend anzusehen, wenn sich aus dem Kontext des Angebots die Erklärung eindeutig und zweifelsfrei ergibt. Die Angabe des Injektionsschlauchsystems „Trigoinjekt „MV"" konnte von der fachkundig beratenen VST im Rahmen einer Auslegung nur so verstanden werden, dass genau der dort beinhaltete Injektionsschlauch und das dort beinhaltete Verpressmittel angeboten worden seien.

Ungeachtet der vorangegangenen Ausführungen sei der Ausschluss ihres Angebots auch deshalb vergaberechtlich unzulässig, weil die VST nicht darauf hingewiesen habe, dass sie Angebote auszuschließen beabsichtige, in denen der angebotene Injektionsschlauch und das angebotene Verpressmittel nicht angegeben seien, da ein Ausschluss nur dann gerechtfertigt sei, wenn der Auftraggeber auf die Ausschlusssanktion eindeutig hingewiesen habe.

Mit Datum vom 26.07.2010 beschloss die Vergabekammer die Übermittlung des Antrags der AST an die VST und forderte letztere unter Terminsetzung zur Übergabe der durchnummerierten vollständigen Originalakten, der Kostenberechnung, eines Blanketts der Vergabeunterlagen und ohne Terminsetzung zur Stellungnahme zum Antrag auf.

Mit Datum 28.07.2010 beantragte die VST

4. der AST die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden

Rechtsverfolgung der VST aufzuerlegen. Die VST führte aus, dass der geschätzte Auftragswert xxx EUR betrage. Einwände, von einer mündlichen Verhandlung abzusehen, bestünden keine.

Der Antrag auf Akteneinsicht sei zurückzuweisen, da die AST für die Beurteilung bzw. Begründung ihrer subjektiven Rechte keine weitergehende Kenntnis der Vergabeakte benötige.

Das Angebot der AST sei zu Recht ausgeschlossen worden, da sie in Pos. 5.5.20 weder Angaben zum Hersteller noch zum Verpressmittel getätigt habe.

Es werde bestritten, dass die Angabe „Trigoinjekt „MV"" ein bestimmtes, allgemein bekanntes und gängiges Injektionsschlauchsystem des Herstellers „Trigoup" beschreibe. Es werde weiterhin bestritten, dass die Angabe „Trigoinjekt „MV"" einen ganz bestimmten Verpressschlauch sowie ein ganz bestimmtes Verpressmittel beinhalte. Ein Hersteller Trigoup sei weder der VST noch dem beauftragten Fachplaner bekannt. Gleiches gelte für das angebotene Produkt „Trigoinjekt „MV"". Eine Internetrecherche zum benannten Hersteller sei ins Leere verlaufen, gleiches gelte auch für den angegebenen Produktnamen „Trigoinjekt „MV"". Die VST bestreite, dass sich aus der Herstellerbezeichnung des Injektionsschlauches eindeutig ergebe, welches Verpressmittel die AST angeboten habe. Sie bestreite mit Nichtwissen, dass das Injektionsschlauchsystem nur mit einem bestimmten Injektionsschlauch und einem bestimmten Verpressmittel angeboten werde. Sie sei auch zur Auslegung des Angebotes der AST nicht verpflichtet. Weder sei die Erklärung der AST einer Auslegung zugänglich, noch führe sie angesichts der Tatsache, dass weder der VST noch dem Fachplaner der Hersteller noch das Verpressmittel bekannt seien, zu einem unzweifelhaften Ergebnis. Mangels ausdrücklicher Angabe, welches Verpressmittel zur Ausführung gelangen solle, liege gerade keine konkrete Erklärung zum Verpressmittel vor.

Der VST stehe kein Ermessensspielraum bei der Bewertung zu. Sie habe unter Ziffer 3 der Bewerbungsbedingungen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass unvollständige Angebote ausgeschlossen würden. Damit sei den Bietern eindeutig und unmissverständlich mitgeteilt worden, dass die VST mit Angebotsabgabe vollständige Erklärungen erwarte. Der Angabe „Trigoinjekt „MV"" könne nicht entnommen werden, dass nur ein bestimmtes Verpressmittel Verwendung finde. Die AST verkenne Sinn und Zweck der Abforderung von Fabrikaten und Typen als produktspezifische Angaben des Bieters. Diese dienten der genauen Identifizierung des angebotenen Produkts. Die VST habe prüfen wollen, ob die angebotenen Produkte mit den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses übereinstimmten. Es sei nicht Aufgabe der VST, anhand einer, im Übrigen auch unzutreffenden, Herstellerangabe einzelne Positionen des Angebots zu ergänzen, um festzustellen, was der Bieter eventuell angeboten haben könnte. Dies gelte umso mehr, als in der Pos. 5.5.20 die entsprechenden Angaben vom Bieter abverlangt worden seien.

Die AST habe in ihrem Schreiben vom 15.07.2010 ausdrücklich eingeräumt, dass auch ein anderes Verpressmittel verwendet werden könne. Dieses Vorbringen dokumentiere, dass gerade die Möglichkeit der Verwendung eines anderen Verpressmittels bestehe, so dass für die VST mangels konkreter Angabe nicht ersichtlich sei, welches Verpressmittel Verwendung finden solle.

Die AST habe Angaben zum Hersteller und zum Verpressmittel der Pos. 5.5. 20 auch nicht an anderer Stelle des Angebotes gemacht. In der Pos. 5.5.10 fänden sich keinerlei Angaben zu dem vorgesehen Verpressmittel. Die AST habe außergerichtlich selbst eingeräumt, dass hier auch ein anderes als das (angeblich) vom Hersteller präferierte Verpressmittel verwendet werden könne. Der Verweis, sie habe in der Pos. 5.5. 10 die Eigenschaften des Verpressmittels angegeben, führe zu keiner anderen Beurteilung, da es insoweit weiterhin an Angaben zum Produkt des Verpressmittels mangele.

Die Rüge der AST, sie sei nicht darauf hingewiesen worden, dass Angebote ausgeschlossen würden, wenn geforderte Angaben fehlten, gehe wegen Ziffer 3.3 der Bewerbungsbedingungen ins Leere.

Mit Beschluss vom 29.07.2010 beschloss die Vergabekammer die Beiladung der BEI.

Mit Schreiben vom 30.07.2010 wurden den Verfahrensbeteiligten durch die Vergabekammer mitgeteilt, dass im Ergebnis der Sichtung und Prüfung der übergebenen Vergabeakten und des Schriftverkehrs festzustellen sei, dass tatsächlicher Sachverhalt nicht zu ermitteln und ausschließlich Rechtsfragen zu erörtern seien. Die Vergabekammer beabsichtige daher, da eine reine Rechtsfrage zu entscheiden sei, unter Verzicht auf eine vorherige mündliche Verhandlung, eine Entscheidung nach Lage der Akten zu treffen. Die Verfahrensbeteiligten wurden aufgefordert zu erklären, ob sie dem Verzicht auf die Durchführung der mündlichen Verhandlung zustimmen.

Mit Schreiben vom 30.07.2010 (VST), 02.08.2010 (BEI) und 04.08.2010 (AST) stimmten die Verfahrensbeteiligten einem Verzicht auf die Durchführung der mündlichen Verhandlung zu.

Mit Schreiben vom 05.08.2010, eingegangen per Fax bei der Vergabekammer um 17.07 Uhr, nahm die AST den Nachprüfungsantrag vom 22.07.2010 zurück. Eine nähere Begründung für die Rücknahme wurde nicht erteilt.

Mit Schreiben vom 05.08.2010, eingegangen per Fax bei der Vergabekammer um 18.11 Uhr, teilte die AST mit, dass die soeben gesendete Rücknahme des Nachprüfungsantrages keine Rücknahme darstelle und sie auch den Rücknahmeschriftsatz nicht im Original nachsenden werde. Bei der Versendung des Schriftsatzes handele es sich um ein Büroversehen. Tatsächlich habe sie vorsorglich einen Rücknahmeschriftsatz bereits am frühen Nachmittag vorbereitet, nachdem sie bislang nur von einem Prüfbericht der MFPA Leipzig GmbH vom 17.03.2005 Kenntnis gehabt habe, aus dem sich bislang ergeben habe, dass es sich bei der Produktbezeichnung TriGOinject „MV" nur um die Bezeichnung eines Injektionbsschlauches handele. Nun liege ihr ein den alten Prüfbericht aufhebender neuer Prüfbericht der MFPA Leipzig GmbH vom 01.04.2009 vor, aus dem sich ergebe, dass es sich mittlerweile bei dem Injektionsschlauchsystem TriGOinject „MV" um ein Abdichtungssystem handele, welches aus dem Injektionsschlauch und dem Injektionsstoff auf Zementbasis TriGOcement 800 bestehe, wobei der Mikrofeinzement TriGOcement 8000 nicht Bestandteil des Abdichtungssystem sei.

Mit Schreiben vom 09.08.2010 bestellte sich für die BEI eine Prozessbevollmächtigte und sie stellte den Antrag den Antrag der AST kostenpflichtig zurückzuweisen.

Mit Fax vom 10.08.2010, 10:37 wurde von der BEI ergänzend beantragt:

Die BEI begründete Ihren Anträge weitgehend mit der gleichen Argumentation der VST.

Mit Schreiben vom 10.08.2010, führte die VST ergänzend zum Schriftsatz der AST vom 05.08.2010 aus.

Mit Fax vom 10.08.2010, 14:55 Uhr nahm die AST endgültig ihren Nachprüfungsantrag zurück.

Hinsichtlich des Inhaltes der Unterlagen, insbesondere der eingereichten Angebote, wird auf die Vergabeakte in Gestalt der bei der Vergabekammer vorliegenden Nachprüfungsakte verwiesen.

2. Entscheidungsbegründung 2.1. Zuständigkeit

Die nach § 127 Abs. 1 GWB vorgesehene Rechtsverordnung ist per 01.02.2001 in Kraft getreten. Der für Bauleistungen maßgebliche Schwellenwert wurde in § 2 Nr. 4 VgV vom 09.01.2001 festgelegt und betrug im Jahr 2010 4.845.000,- € netto.

Der vorliegend geschätzte Gesamtauftragswert liegt lt. Angabe der VST bei ca. 8,5 Mio reitet damit den gemäß § 2 Nr. 4 VgV angegebenen Schwellenwert.

2.2. Feststellung der Erledigung und die Einstellung des Nachprüfungsverfahrens

Mit der endgültigen Rücknahme ihres Nachprüfungsverfahrens vom 10.08.2010 durch die AST, mittels Erklärung in ihrem Schriftsatz - Fax- vom 10.08.2010, 14:55 Uhr, hat sich das Nachprüfungsverfahren erledigt. Die Feststellung der Erledigung war daher auszusprechen (Ziffer 1. des Tenors der Entscheidung).

Es war deshalb auch die Einstellung des Nachprüfungsverfahrens, wie im Tenor der Entscheidung Ziffer 2. ausgesprochen, anzuordnen.

3. Kostenentscheidung

Die Entscheidung über die Kosten (Gebühren und Auslagen) beruht auf § 128 Abs. 1 und 3 GWB. Die Entscheidung über die Höhe der zu zahlenden Gebühren für das Verfahren vor der Vergabekammer beruht auf § 128 Abs. 2 und 3 GWB.

Ausweislich des Tenors der Entscheidung hat die AST die Kosten des angestrengten Nachprüfungsverfahrens zu tragen, da sie ihren Nachprüfungsantrag zurücknahm (§ 128 Abs. 3 Satz 4 GWB).

Die Höhe der Gebühr war nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter der Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens festzusetzen (§ 128 Abs. 2 GWB).

Die Ast hat ihren Nachprüfungsantrag vor der Entscheidung der Vergabekammer zurückgenommen.

Die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens bestimmt sich regelmäßig danach, welches wirtschaftliche Risiko der Verfahrensbeteiligte übernommen hat.

Dies führt im vorliegenden Fall, gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB, für die AST zu einer Gebühr in Höhe von insgesamt xxx,- €.

Ausgehend vom Brutto-Auftragswert des Angebotes der AST (Angebotssumme der AST in Höhe von xxx € unter Berücksichtigung von 3% Nachlass) sowie der dazu entwickelten und regelmäßig angewandten Gebührentabelle der Vergabekammer Freistaat Thüringen (Stand: 01.01.2010) war die Gebühr insgesamt auf den o. g. Betrag für die AST festzusetzen.

Hat sich der Antrag vor der Entscheidung der Vergabekammer durch seine Rücknahme oder anderweitig erledigt, hat die AST die Hälfte der Gebühr zu tragen (§ 128 Abs. 3 Satz 4 GWB).

Dies führt ausgehend von der oben berechneten Gebühr zu eine Gebühr von xxx,- Euro. Auslagen sind in diesem Zusammenhang nicht entstanden.

Da die AST bereits den Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro geleistet hat ist ihr der Restbetrag von xxx,- Euro nach Bestandskraft der Entscheidung zurück zu überweisen.

Aus Gründen der Billigkeit von einer Erhebung teilweise abzusehen waren nicht gegeben. Zum einen wurden Gründe von der AST nicht vorgetragen zum anderen entstand der Vergabekammer ein nicht unwesentlicher Mehraufwand durch das widersprüchliche und zögerliche Verhalten der AST in Bezug auf ihre Prozesshandlungen.

Die AST wird bereits jetzt gebeten ihre Bankverbindung anzugeben.

Die AST hat auch nach § 128 Abs. 4 S. 3 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der VST und der BEI zu tragen.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die VST als auch für die BEI waren allein auf Grund des tatsächlichen Ermittlungsaufwand für notwendig zu erklären.

Hinweis

Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet nicht (mehr) statt (§ 128 Abs. 4 Satz 5 GWB).