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Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
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Auch die Berufungskammer ist der Auffassung, dass die von der Beklagten vorgebrachten Gründe keine ausnahmsweise in Betracht zu ziehende betriebsbedingte Kündigung gem. § 626 BGB rechtfertigen. Der Kläger beruft sich mithin erfolgreich auf seine tarifliche Unkündbarkeit i. S. der §§ 55 Abs. 2, 53 Abs. 3 BAT.
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Abgesehen vom Fehlen des nötigen Kündigungsgrundes leidet die in Streit stehende Kündigung nicht unter Mängeln, die zur Rechtsunwirksamkeit der Kündigung führen könnten.
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So ist etwa die Frist gem. § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Nachdem die Beklagte bereits mit Schreiben vom 18.12.2001 unter Berufung auf den Beschluß zur Stillegung der hauseigenen Pathologie gekündigt hatte, erfuhr sie unstreitig erst am 09.01.2002 von der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers. Daraufhin wurde mit Antrag vom 11.01.2002, am selben Tag eingegangen, beim zuständigen Integrationsamt Antrag gem. § 91 SGB IX gestellt. Nach Vorliegen des Zustimmungsbescheides vom 24.01.2002 erfolgte der Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung vom 28.01.2002. Mit Antragstellung innerhalb von zwei Wochen nach Kenntniserlangung von der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers ist die vorliegend maßgebliche Frist nach § 91 Abs. 2 SGB IX gewahrt.
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Es kann entgegen der Argumentation des Klägers dahinstehen, ob der bei der Beklagten gebildete Aufsichtsrat dem Ausspruch der Kündigung durch den Geschäftsführer der Beklagten zugestimmt hatte. Zwar sieht die Satzung der Beklagten das Zustimmungserfordernis des Aufsichtsrates bei einer Entlassung eines Chefarztes vor. Indes handelt es sich um eine nur gesellschaftsinterne Beschränkung der Befugnisse des GmbH-Geschäftsführers, die gegenüber dritten Personen, d. h. Außenstehenden keine rechtliche Wirkung hat (vgl. § 37 Abs. 2 GmbHG). Der Kläger ist in der hier vorliegenden Kündigungsangelegenheit als Außenstehender anzusehen (vgl. im Einzelnen auch BAG, Urteil vom 28.04.1994 – 2 AZR 730/93).
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Kraft Inbezugnahme im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 01.07.1985 gilt der BAT. Mithin ist der Kläger, nachdem er die persönlichen Voraussetzungen gem. § 53 Abs. 3 BAT erfüllt, unkündbar nach Maßgabe des § 55 BAT. Der Kläger beruft sich erfolgreich auf § 55 Abs. 2 S. 1 BAT, welcher bestimmt: "Andere wichtige Gründe, insbesondere dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Angestellten entgegenstehen, berechtigen den Arbeitgeber nicht zur Kündigung."
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Wie vom Arbeitsgericht unter Heranziehung der einschlägigen BAG-Rspr. (Urteil vom 27.06.2002 – 2 AZR 367/01) zutreffend und im Einzelnen bereits ausgeführt, geht der BAT grundsätzlich davon aus, daß einem Angestellten mit dem Status gem. § 53 Abs. 3 BAT regelmäßig auch nicht bei Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse i. S. des § 1 Abs. 2 KSchG außerordentlich aus wichtigem Grund gekündigt werden kann. Das zeigt auch § 5 Abs. 2 Unterabs. 2 RatSchTV, dessen Wertung bei der Handhabung von § 55 Abs. 2 BAT herangezogen werden kann (vgl. BAG, w. b. b.).
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Entgegen der Argumentation der Beklagten kann vorliegend auch nicht von einem die außerordentliche betriebsbedingte Kündigung rechtfertigenden Ausnahmefall i. S. der BAG-Rspr. ausgegangen werden.
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Zunächst ist der Beklagten durchaus darin zu folgen, daß es im Bereich ihrer unternehmerischen Freiheit liegt, die vom Kläger verrichteten Tätigkeiten fremdvergeben bzw. die hauseigene Pathologie aufgelöst zu haben. Die Freiheit des Unternehmers, seinen Betrieb zu organisieren, wozu auch die Entscheidung gehört, betriebliche Tätigkeiten ganz oder teilweise einzustellen oder auch fremdzuvergeben, ist selbstverständlich auch im Fall der Beklagten zu respektieren. Demzufolge kann es im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits auch nicht Sache des Gerichts sein, die von der Beklagten zur Fremdvergabe der pathologischen Leistungen angeführten Gründe einer kritischen Würdigung zu unterziehen. Die Entscheidung der Beklagten, die Durchführung sämtlicher anfallender pathologischer Arbeiten auf das ... Universitätsinstitut zu übertragen, ist hinzunehmen. Wollte man die Beklagte für verpflichtet halten, um der weiteren Beschäftigung des Klägers willen noch einen gewissen Teil an pathologischen Tätigkeiten beizubehalten, so wäre dies mit der gebotenen Anerkennung der unternehmerischen Entscheidungs- und Gestaltungsfreiheit nicht zu vereinbaren.
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Auch sieht die Berufungskammer in Übereinstimmung mit der Beklagten keinen die Rechtsunwirksamkeit der streitigen Kündigung begründenden Verstoß darin, daß die Beklagte davon abgesehen hat, Umsetzungs- und Unterbringungsmöglichkeiten entsprechend dem abgestuften System des RatSchTV in Angriff zu nehmen. Das konnte ebenso unterbleiben wie eine Beschäftigung des Klägers bei der Beklagten entsprechend den Ausführungen des Klägers zu seiner angeblichen vielseitigen Verwendbarkeit.
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Der Kläger ist unstreitig ein hochspezialisierter und qualifizierter Pathologe mit fachlicher Anerkennung und Rang auch über den nationalen Bereich hinaus. Bereits im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 01.07.1985 ist konkretisiert, daß der Kläger als Pathologe eingestellt und beschäftigt werde. Darüber hinaus ist angesichts der Besonderheit der bisherigen Tätigkeit und Stellung des Klägers nicht ersichtlich, insbesondere von ihm selbst auch nicht vorgetragen, daß, wie und wo es auch nur als erfolgversprechend hätte erscheinen können, wenn die Beklagte Anstrengungen zu einer anderweitigen Unterbringung des Klägers – bei einem anderen Arbeitgeber – unternommen hätte.
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Indes folgt aus der Tatsache, daß die Beklagte kraft ihrer unternehmerischen Entscheidungs- und Gestaltungsfreiheit dem Kläger die Grundlage für die Ausübung seiner Tätigkeit als hochspezialisierter Pathologe entzogen hat und entziehen durfte, keineswegs die von der Beklagten weiterhin für sich in Anspruch genommene außerordentliche Kündigungsbefugnis. Denn insoweit muss sich die Beklagte entgegenhalten lassen, daß sie sich ohne erkennbare Sachzwänge für die Fremdvergabe der pathologischen Leistungen entschieden hat. Sachlich zwingende Gründe, nunmehr und noch vor der Pensionierung des Klägers – gem. § 60 Abs. 1 BAT Ende August 2005 – die seit 1985 praktizierte sog. Einmann-Pathologie aufzugeben, fehlen. Unter solchen Umständen kann die Beklagte auch nicht zu ihren Gunsten den vom BAG beispielhaft aufgezeigten Extremfall in Anspruch nehmen, wonach "sonst ein sinnloses Arbeitsverhältnis, ggf. bis zur Pensionierung des Arbeitnehmers allein durch Vergütungszahlungen aufrechterhalten werden müsste". Vielmehr müsste die Anerkennung einer Ausnahme von § 55 Abs. 2 BAT nicht nur verfehlt, sondern nahezu widersprüchlich erscheinen.
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aa.) Wirtschaftliche Gründe waren für die durchgeführte Maßnahme erklärtermaßen nicht ausschlaggebend. Die Beklagte beruft sich vielmehr und ausschließlich darauf, daß die getroffene Entscheidung der Gewährleistung einer optimalen ärztlichen Versorgung habe dienen sollen.
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Damit handelt es sich grundsätzlich zwar um ein dringendes Anliegen der Beklagten. Indes hat der Kläger auf das Heftigste bestritten, daß der geltend gemachte Verbesserungsbedarf bestanden habe und daß durch die in Streit stehende Änderung die bei der Beklagten benötigten pathologischen Leistungen objektiv betrachtet verbessert worden seien. Dementsprechend hätte die Beklagte nicht nur behaupten, sondern substantiiert darlegen müssen, daß zwingender Handlungsbedarf bestanden hat und daß darüber hinaus die Ersetzung des Klägers durch Fremdvergabe der pathologischen Arbeiten tatsächlich auch zur zwingend erforderlichen Optimierung der ärztlichen Versorgung führen konnte bzw. dementsprechend geführt hat. In diesem Punkt fehlt es jedoch am ausreichenden Sachvortrag auf Seiten der Beklagten. Anstelle eines Tatsachenvorbringens, welches die dringende Verwirklichung einer optimalen Patientenversorgung nachvollziehbar machte, lassen sich diesbezüglich nur unzureichende Pauschalbehauptungen erkennen. Hierzu zählt etwa, daß die Beklagte wissen läßt, der Fortschritt der medizinischen Forschung in den vergangenen 20 Jahren habe dazu geführt, daß eine weit verzweigte Differenzierung der Krankheitsbilder im Bereich der ... organe und dementsprechend auch eine entsprechende Spezialisierung im Bereich der Pathologie eingetreten sei, welche nicht mehr durch einen Pathologen fachlich abgedeckt werden könne. Das ist eine Leerformel. Auch ist mit dem Hinweis der Beklagten auf die personelle und sächliche Ausstattung des Pathologischen Instituts der Universität H keine ausreichende Aussage über die behauptete Qualitätsverbesserung getroffen. In diesem Zusammenhang hat der Kläger beanstandet, daß sich die Qualität der benötigten pathologischen Leistungen nicht schon aus der Zusammenarbeit mit einem Institut ergebe, sondern es vielmehr auf die Qualifikation der tätig werdenden Ärzte ankomme. Das ist nachvollziehbar. Es kann somit nicht ausreichen, wenn die Beklagte die – angebliche – besondere Leistungsfähigkeit des Universitätsinstituts mit dem allgemein gehaltenen Hinweis darauf zu begründen versucht, daß das Institut mit den dort tätigen Professoren, Privatdozenten und wissenschaftlichen Mitarbeitern personell prädestiniert sei, das gesamte Spektrum der Spezialuntersuchungen auf höchstem fachlichem Niveau abzudecken.
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bb.) Es fehlt an konkreten Anhaltspunkten dafür, daß der Kläger nicht auch weiterhin in der Lage gewesen wäre, die benötigten hochqualifizierten Arbeiten eines Pathologen zu leisten. Dafür, daß der Kläger jemals auf seinem Fachgebiet versagt gehabt hätte, so daß man etwa auf sein alleiniges Wirken nicht mehr hätte vertrauen dürfen, sind keine Anhaltspunkte gegeben. Im Gegenteil. Auf Frage im Berufungsverhandlungstermin ist vom Ärztlichen Direktor der Beklagten mitgeteilt worden, daß es an der Qualität der vom Kläger erbrachten Leistungen nichts zu beanstanden gebe. Die Frage nach Vorkommnissen, die etwa als "Kunstfehler" bezeichnet werden könnten, wurde verneint.
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Die Beklagte zeigt auch nicht etwa durch konkreten nachvollziehbaren Tatsachenvortrag auf, daß der Kläger zeitlich überfordert gewesen wäre und die anfallende Arbeit deshalb nicht mehr mit der nötigen Zeit und Sorgfalt hätte bewältigt werden können. Auch unter diesem quantitativem Aspekt muß das Gericht mithin davon ausgehen, daß die bisherige sog. Einmann-Pathologie auch weiterhin eine funktionstaugliche Einrichtung gewesen wäre. Daran ändert nichts der Hinweis der Beklagten auf eine 1993 erstellte Studie von Ernst & Young, wonach für die Abteilung Pathologie ein Bedarf von 1,8 Vollzeitkräften im ärztlichen Dienst ermittelt ist. Demgegenüber vorrangig ist die Tatsache, daß man es bei der Beschäftigung ausschließlich des Klägers als Pathologen belassen hat und es, wie oben bereits festgestellt, am genaueren Vortrag dazu fehlt, daß dieser Zustand nicht ausgereicht hätte. Überdies erschiene das Erfordernis einer Aufstockung im ärztlichen Bereich nicht schon als zwingender Grund dafür, die interne Pathologie gänzlich abzuschaffen.
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Soweit die Beklagte schließlich darauf hinweist, daß der Kläger selbst mit Schreiben vom 03.05.2001, 11.10.2001 und 17.10.2001 die "chronische personelle Unterbesetzung der Abteilung für Pathologie" beklagt und in diesem Zusammenhang von einem "akuten Notstand" (zitiert aus dem Schreiben vom 17.10.2001, vgl. Vor.A. Bl. 277) gesprochen hat, so hilft auch dieses im Sinne der Beklagte nicht weiter. Denn die vom Kläger bezeichneten Mißstände beziehen sich ersichtlich auf die personelle Ausstattung im nichtärztlichen Bereich. Der Hinweis der Beklagten auf die Schreiben des Klägers vom Herbst 2001 verdeutlicht deshalb keineswegs die von der Beklagten in den Raum gestellte prekäre Situation, die zum Handeln gezwungen haben soll.
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cc.) Sofern die Beklagte schließlich auch davon spricht, zum Erreichen eines ausreichenden medizinischen Standards einer hauseigenen Pathologie habe es auch nicht darstellbarer Ausstattungen mit Geräten und Apparaten und insoweit erheblicher finanzieller Aufwendungen bedurft, so ist dies kein zwingender Grund für die durchgeführte Maßnahme. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang, in Anlehnung an das Schreiben des Klägers vom 04.05.2001 (vgl. Vor.A. Bl. 278), genannte Größenordnung ist isoliert betrachtet nicht aussagekräftig und deshalb nicht relevant.
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Witte, für den am 31.03.2004 ausgeschiedenen ehrenamtlichen Richter Lehmpfuhl
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