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Die Berufung des beklagten Landes ist nicht begründet.
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Die Berufung des Klägers hat hinsichtlich des Feststellungsbegehrens Erfolg. Im Übrigen - soweit der Kläger vorläufige Weiterbeschäftigung beansprucht - ist die Berufung nicht begründet.
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Das beklagte Land war weder zur Anfechtung des Arbeitsvertrages der Parteien noch zum Ausspruch einer außerordentlichen/fristlosen Kündigung befugt.
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Das BAG hat bereits Grundsätze entwickelt zu den Voraussetzungen einer personen- bzw. verhaltensbedingten Kündigung, die der öffentliche Arbeitgeber gegenüber einem Arbeitnehmer deshalb ausgesprochen hat, weil der Arbeitnehmer einer vom Arbeitgeber als verfassungsfeindlich erachteten politischen Partei angehört und/oder für diese aktiv geworden ist (vgl. etwa Urteile vom 28.09.1989 - 2 AZR 317/86, 20.07.1989 - 2 AZR 114/87, 06.06.1984 - 7 AZR 456/82, jeweils m. w. N.). Die zitierte BAG-Rspr. betrifft zwar die Zugehörigkeit des jeweils gekündigten Arbeitnehmers zur DKP (Deutsche Kommunistische Partei). Die dortigen Grundsätze und Überlegungen haben aber auch im vergleichbaren Streitfall zu gelten.
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1) Danach kann zwar die politische Betätigung für eine Partei, die verfassungsfeindliche Ziele verfolgt, als personenbedingter Grund für eine ordentliche Kündigung in Betracht kommen, wenn der Angestellte des öffentlichen Dienstes unter Berücksichtigung der ihm obliegenden Funktion und der staatlichen Aufgabenstellung des öffentlichen Arbeitgebers aufgrund konkreter Umstände nicht (mehr) als geeignet für seine Tätigkeit angesehen werden kann.
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a) Hierbei ist zunächst festzustellen, dass die Fragestellung und Prüfung, ob im Streitfall eine Partei mit verfassungsfeindlicher Zielsetzung betroffen ist, nicht daran scheitert, dass die betreffende Partei nicht im Verfahren nach Art. 21 Abs. 2 S. 2 GG verboten worden ist. Das mit dem Kündigungsschutzverfahren befasste Gericht hat deshalb selbst darüber zu befinden, ob die in Rede stehende Partei verfassungsfeindliche Ziele verfolgt.
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Verfassungswidrig ist eine Partei, die in ihrem politischen Programm darauf ausgeht, die freiheitliche demokratische Grundordnung der Bundesrepublik Deutschland zu beeinträchtigen oder zu beseitigen. Diese freiheitliche demokratische Grundordnung ist gekennzeichnet durch „eine Ordnung, die unter Ausschluss jeglicher Gewalt- und Willkürherrschaft eine rechtsstaatliche Herrschaftsordnung auf der Grundlage der Selbstbestimmung des Volkes nach dem Willen der jeweiligen Mehrheit und der Freiheit und Gleichheit darstellt“. Zu den grundlegenden Prinzipien dieser Ordnung gehören „die Achtung vor den im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechten, vor allem vor dem Recht der Persönlichkeit auf Leben und freie Entfaltung, die Volkssouveränität, die Gewaltenteilung, die Verantwortlichkeit der Regierung, die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, die Unabhängigkeit der Gerichte, das Mehrparteienprinzip und die Chancengleichheit für alle politischen Parteien mit dem Recht auf verfassungsmäßige Bildung und Ausübung einer Opposition“ (BVerfG 2, 1 (12 ff); 5, 85 (140)).
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Mit der Verfassungsordnung unvereinbare Ziele sind etwa die Anwendung des Mittels der Gewalt zum Umsturz der verfassungsmäßigen Ordnung oder die Diktatur des Proletariats, ebenso auch die Wiederherstellung des nationalsozialistischen Unrechtsregimes, welches die Prinzipien der freiheitlichen demokratischen Grundordnung missachtet hat, auch sonstige Formen einer Diktatur, gleichgültig, ob sie links- oder rechtsextrem geprägt sind (aus BVerwG, Urteil vom 28.11.1980 - 2 C 27.78). Die Ziele einer politischen Partei ergeben sich nicht nur aus ihrem offiziellen Parteiprogramm und der Satzung, vielmehr auch aus sonstigen programmatischen Äußerungen. Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht in der zitierten Entscheidung, die sich mit den politischen Zielen der NPD befasst, festgestellt, eine Bekämpfung von Grundprinzipien der Verfassungsordnung und eine diesen widersprechende Zielsetzung könne sich aus einer ständigen gegen diese Grundprinzipien gerichteten und der Partei politisch zuzurechnenden Polemik wie zum Beispiel aus propagandistischer Rechtfertigung des nationalsozialistischen Unrechtsregimes ergeben. Als Beispiele für politische Äußerungen, die auf die Verfolgung verfassungsfeindlicher Ziele schließen lassen, werden sodann etwa genannt: Es werde das bereits durch den Sprachgebrauch des Nationalsozialismus berüchtigte Wort „System“ gebraucht, um in offenkundig verächtlicher Weise den politischen Wirkungsbereich teils der an der Regierung beteiligten, teils der im Deutschen Bundestag insgesamt vertretenen Parteien zu kennzeichnen. Die im Bundestag vertretenen Parteien würden in ihrer Gesamtheit als „schädlich, verlogen und korrupt“ diffamiert. Hinzu kämen offenkundige, immer wiederkehrende und der NPD insgesamt zuzurechnende Bemühungen, die Verhältnisse und Geschehnisse des „Dritten Reiches“ zu verharmlosen und zu beschönigen. Die darin zum Ausdruck kommende mangelnde Distanz zum Nationalsozialismus lasse Rückschlüsse auf die Einschätzung des sonstigen politischen Verhaltens zu (vgl. BVerwG, w. b. b.).
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b) Ist demnach auch hinsichtlich einer nicht nach Art. 21 Abs. 2 S. 2 GG verbotenen Partei vom Gericht im Kündigungsschutzverfahren zu prüfen, ob die betreffende Partei -hier die NPD - verfassungsfeindliche Ziele verfolgt, so ist nach der oben zitierten einschlägigen BAG-Rechtsprechung darüber hinaus aber auch zu bedenken, dass die bloße Mitgliedschaft des gekündigten Arbeitnehmers in der betreffenden Partei für sich genommen als personenbedingter Kündigungsgrund allein nicht ausreicht. Hiernach gilt vielmehr:
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Mitgliedschaften und Aktivitäten für eine Partei mit verfassungsfeindlichen Zielen begründen lediglich Zweifel an der Eignung eines Arbeitnehmers. Denn aufgrund Mitgliedschaft und Aktivitäten des Arbeitnehmers in der Partei ist zunächst indiziert, dass der Arbeitnehmer sich auch von den für verfassungsfeindlich zu erachtenden Zielen der Partei nicht distanziert. Insoweit geht es aber nicht um unwiderlegbare Vermutungen, sondern um Indizien, die zwar bei Prüfung eines Einstellungsanspruchs eines Bewerbers für eine Anstellung im öffentlichen Dienst - vom Bewerber - auszuräumen sind. Zum Nachweis eines personenbedingten Kündigungsgrundes hingegen reichen die Indizien nicht aus. Es obliegt dem öffentlichen Dienstherrn, allgemein begründete Zweifel an der Verfassungstreue durch konkrete, auf den jeweiligen Arbeitnehmer und seinen persönlichen Aufgabenbereich bezogene Umstände zu beziehen, zu personalisieren und zu verstärken. Aufschlussreich sind insoweit insbesondere das bisherige dienstliche und außerdienstliche Verhalten, soweit es über die Verfolgung verfassungskonformer Ziele der betreffenden Partei hinausgeht. Ganz entscheidend ist das persönliche Verfassungsverständnis des Arbeitnehmers, d. h. seine bestehende oder fehlende Bereitschaft, sich von - etwa - verfassungsfeindlichen Zielen der Partei zu distanzieren. Dieses Verständnis kann - wie bei der Einstellung - auch zur Klärung eines möglichen Kündigungssachverhalts regelmäßig nur aufgrund einer fundierten sorgfältigen Anhörung geklärt werden. Eine etwa fehlende Bereitschaft des Arbeitnehmers, sich zu den verfassungsfeindlichen Zielen zu äußern, kann bei der Prüfung der Eignung gegen ihn sprechen (so BAG, Urteil vom 28.09.1989 - 2 AZR 317/86).
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Nach der BAG-Rechtsprechung ist bei Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer personenbedingten Kündigung wegen politischer Aktivitäten zunächst abzustellen auf die vertraglich vereinbarten Verhaltenspflichten, die staatliche Aufgabenstellung des öffentlichen Arbeitgebers und das vom betroffenen Arbeitnehmer zu bearbeitende Aufgabengebiet. Dementsprechend folgt aus der Mitgliedschaft in einer sowie Aktivitäten für eine Partei mit verfassungsfeindlicher Zielsetzung für sich genommen auch kein Verstoß gegen die nach § 3 Abs. 1 S. 2 TV-L zu fordernde Verfassungstreue (vormals § 8 BAT). Die genannten Bestimmungen können in ihrer allgemein gehaltenen Formulierung nicht dahin verstanden werden, dass allen Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes ohne Bezug zu der jeweils auszuübenden Tätigkeit eine dem Beamten vergleichbare gesteigerte politische Treuepflicht obliege.
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Während die dem Beamten obliegende gesteigerte Treuepflicht von diesem die Bereitschaft fordere, sich mit der Idee des Staates, d. h. seiner freiheitlichen, demokratischen, rechts- und sozialstaatlichen Ordnung zu identifizieren und dafür aktiv einzutreten, sich deshalb etwa von Gruppen und Bestrebungen zu distanzieren, die diesen Staat, seine verfassungsmäßigen Organe und die geltende Verfassungsordnung angreifen, bekämpfen und diffamieren, gebe es, wie das BAG weiter ausführt, im Rahmen von Arbeitsverhältnissen bei der Fülle staatlicher Aufgabenstellungen auch Arbeitsbereiche, bei denen es für die konkret geschuldete Arbeitsleistung nicht auf die vom Beamten verlangte gesteigerte politische Treuepflicht ankomme. Wollte man dagegen aus der tariflich (§§ 8 BAT, 3 Abs. 1 TV-L) auferlegten Verfassungstreue eine für alle Angehörigen des öffentlichen Dienstes gleichmäßige, von ihrer Funktion gelöste besondere politische Treuepflicht ableiten, so würden damit politische Grundrechte der Arbeitnehmer unnötig und unverhältnismäßig eingeschränkt. Das vom Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes zu erwartende Maß an politischer Treuepflicht (Loyalitätsverpflichtung) ergebe sich daher aus seiner Stellung und dem konkreten Aufgabenkreis, den er wahrzunehmen habe (vgl. BAG, Urteil vom 28.09.1989, w. b. b.).
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c) Ist nach den Grundsätzen einer personenbedingten Kündigung keine fehlende Eignung des betreffenden Arbeitnehmers festzustellen, so kommt eine verhaltensbedingte Kündigung wegen politischer Aktivitäten nur in Betracht, wenn das Arbeitsverhältnis hierdurch konkret beeinträchtigt wird. Insoweit gilt im Grundsatz nichts anderes als bei der Prüfung sonstiger verhaltensbedingter Kündigungsgründe, sofern das betreffende Verhalten des Arbeitnehmers im außerdienstlichen Bereich angesiedelt ist (vgl. BAG, w. b. b.).
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1) Bei Anwendung der oben aufgezeigten Grundsätze erweist sich zunächst die erklärte Anfechtung des Arbeitsvertrages als unbegründet. Dem beklagten Land steht das in Anspruch genommene Anfechtungsrecht nach § 123 BGB nicht zu.
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Nach § 123 Abs. 1 BGB kann die Erklärung anfechten, wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung bestimmt worden ist.
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Zwar ist dem beklagten Land darin zu folgen, dass seitens des Klägers eine Täuschung - durch Verschweigen seiner Aktivitäten für die NPD bzw. JN - begangen worden ist, indem der Kläger am 17.07.2003 die ihm vorgelegte Erklärung zur Verfassungstreue nach § 8 BAT unterzeichnet hat. Dadurch hat er beim beklagten Land die falsche Vorstellung aufrechterhalten, der Kläger gehöre keiner politischen Partei an bzw. unterstütze keine politische Partei, die nach dem Verständnis des Verfassungsschutzes des Landes verfassungsfeindliche Ziele verfolgte. Insoweit weist das Land zu Recht darauf hin, dass der Kläger aufgrund der Besonderheiten der Abwicklung seines vormaligen befristeten Arbeitsverhältnisses beim Landratsamt K... wissen musste, dass seitens des öffentlichen Arbeitgebers wegen bekanntgewordener Aktivitäten für NPD bzw. JN eine Beschäftigung des Klägers auf Ablehnung stieß. Diese Haltung konnte beim beklagten Land erkennbar nicht anders sein als beim Landratsamt, welches eine Weiterbeschäftigung des Klägers über den 31.07.20002 hinaus lediglich wegen der politischen Aktivitäten abgelehnt hatte.
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Gleichwohl liegt keine i. S. des § 123 Abs. 1 BGB tatbestandsmäßige Täuschung vor. Die hier in Betracht zu ziehende Täuschung durch Schweigen setzte eine Aufklärungspflicht des Klägers voraus. Eine solche bestand indes nicht.
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Der Kläger beruft sich im vorliegenden Verfahren gerade darauf, dass er sich stets und jederzeit in vollem Umfang zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung des Grundgesetzes bekannt habe und bekenne, desweiteren er auch nicht Mitglied oder sonstwie Anhänger einer Partei sei, deren Ziele sich gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung richteten. Dafür, dass dieses Vorbringen nicht der inneren Überzeugung des Kläger entspräche, bieten sich keine Anhaltspunkte. Entsprechendes gilt bezogen auf den Zeitpunkt des Zustandekommens bzw. die Anbahnung des Arbeitsverhältnisses der Parteien. Dass sich der Kläger etwa nicht in Übereinstimmung mit dem Inhalt der von ihm unter dem 17.07.2003 unterzeichneten Erklärung zur Verfassungstreue gesehen hätte, lässt sich insbesondere nicht aus den Erfahrungen des Klägers im Zusammenhang der Nichtverlängerung seines befristeten Arbeitsvertrages mit dem Landratsamt K... schließen. Wie bereits im arbeitsgerichtlichen Urteil zutreffend ausgeführt, können eben Meinungsverschiedenheiten darüber bestehen, ob eine bestimmte politische Partei verfassungswidrige Ziele verfolgt oder nicht.
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Ferner ergibt sich aus Art. 33 Abs. 2 GG, dass jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte hat. Dies gilt auch hinsichtlich der Bewerbung für eine Angestelltentätigkeit im Bereich des öffentlichen Dienstes.
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Die Eignungsprüfung im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG umfasst die Beurteilung der politischen Treuepflicht des Bewerbers, wobei der einstellenden Behörde ein Beurteilungsspielraum zusteht. Sie darf einen Bewerber ablehnen, wenn vernünftige Zweifel an der Eignung nicht ausgeräumt werden können. Allerdings gilt auch in diesem Zusammenhang, dass sich die Eignungsprüfung nicht auf die Mitgliedschaft und Aktivitäten des Bewerbers in einer als verfassungsfeindlich eingestuften Vereinigung oder politischen Partei beschränken darf. Die Persönlichkeit des Bewerbers, seine Einstellung und sein Verhalten müssen im Vordergrund stehen, weshalb die Einstellungsbehörde aufgrund einer persönlichen Beurteilung zu entscheiden hat, inwieweit der Bewerber sich verfassungsfeindliche Ziele der Vereinigung bzw. Partei zu eigen gemacht hat. Bei Beurteilung eines Einstellungsanspruches verhält es sich - im Gegensatz zur Kündigung im Rahmen des Kündigungsschutzgesetzes - so, dass durch eine Parteimitgliedschaft etwa indizierte Zweifel an der Verfassungstreue vom Bewerber auszuräumen sind (vgl. etwa BAG, Urteil vom 19.03.1980 - 5 AZR 794/78, 12.03.1986 - 7 AZR 20/83, jeweils m. w. N.). Demnach durfte sich der Kläger beim beklagten Land in Ausübung eines verfassungsrechtlich geregelten Einstellungsanspruchs bewerben.
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Nach alledem kann dem Kläger nicht vorgehalten werden, er habe gegenüber dem beklagten Land eine Aufklärungspflicht hinsichtlich seiner politischen Aktivitäten verletzt.
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2) Die in Streit stehende ordentliche Kündigung vom 08.05.2008 ist weder personen- noch verhaltensbedingt i. S. des § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt. Noch weniger liegt ein entsprechender Kündigungsgrund nach § 626 Abs. 1 BGB vor. Aus den nachfolgenden Ausführungen zur Berufung des Klägers ergibt sich mithin zwangsläufig, dass die Berufung des beklagten Landes auch insoweit unbegründet ist, als an der Rechtswirksamkeit der außerordentlichen/fristlosen Kündigung festgehalten werden soll.
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Die Berufung des Klägers ist hinsichtlich des Feststellungsbegehrens begründet, im Übrigen hat die Berufung keinen Erfolg.
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Der Kläger macht zu Recht die Sozialwidrigkeit der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung vom 08.05.2008 geltend.
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1) Hinsichtlich der maßgeblichen Prüfungskriterien ist zunächst festzustellen, dass der vom beklagten Land bei Kündigungsausspruch herangezogene Kündigungsgrund sowohl die Prüfung einer personenbedingten als auch einer verhaltensbedingten Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG eröffnet. Dies ergibt sich daraus, dass im Zusammenhang des Kündigungsausspruchs seitens des beklagten Landes auf eine Pflichtverletzung des Klägers nach vorausgegangener Abmahnung - Abmahnung vom 04.10.2007 - abgestellt worden ist. Die Argumentation des beklagten Landes im Verlauf des vorliegenden Prozesses konzentriert sich allerdings im Wesentlichen auf die Behauptung, dass es dem Kläger wegen Verfolgung verfassungsfeindlicher Ziele als Mitglied und Anhänger der NPD und rechtsextremistischer Aktivitäten an der für den Angestellten des öffentlichen Dienstes erforderlichen persönlichen Eignung (Loyalität) mangele. Entsprechend der Begründung im arbeitsgerichtlichen Urteil hat sich die Kündigungsbegründung des beklagten Landes im Sinne der Geltendmachung eines personenbedingten Kündigungssachverhaltes verlagert. Dem stehen für sich genommen keine Hinderungsgründe entgegen.
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2) Eine fehlende Eignung des Klägers als Verwaltungsangestellter für die von ihm ausgeübte Tätigkeit beim Druck- und Versandzentrum der Oberfinanzdirektion K... und ein daraus abzuleitender personenbedingter Kündigungsgrund lässt sich nach dem Vorbringen des beklagten Landes nicht feststellen.
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a) Die vom Kläger zu fordernde politische Treuepflicht entspricht nicht derjenigen eines Beamten, vielmehr bestimmt sich die Treue- bzw. Loyalitätspflicht nach den vom Kläger wahrzunehmenden Aufgaben (vgl. BAG, Urteile vom 28.09.1989 und 06.06.1984, w. b. b.). Bei Ausübung seiner Tätigkeit, die sich im Wesentlichen auf Planung, Steuerung und Überwachung elektronischer Druckvorgänge bezieht, hat der Kläger aktiv keine Grundwerte der Verfassung zu vertreten bzw. - wie etwa Lehrer und Erzieher - anvertrauten Personen zu vermitteln. Im Vordergrund der vom Kläger ausgeübten Tätigkeit steht die gewissenhafte Erledigung der anfallenden Druckaufträge und nicht das aktive Eintreten für die Grundwerte der Verfassung. Dem kann auch nicht erfolgreich mit dem pauschalen Hinweis darauf begegnet werden, der Kläger habe Zugang zu personenbezogenen Daten der Steuerpflichtigen. Denn die Übertragung der ausgeübten Tätigkeit auf den Kläger als Verwaltungsangestellten spricht dafür, dass seitens der Behörde keine Notwendigkeit gesehen wurde, die Aufgabe von Beamten mit gesteigerter politischer Treuepflicht wahrnehmen zu lassen.
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Auf diesem Hintergrund gilt auch im Streitfall entsprechend der einschlägigen BAG-Rspr. (s. o.), dass allein durch Parteimitgliedschaft und Aktivitäten für eine Partei mit verfassungsfeindlichen Zielen begründete Zweifel an der Eignung eines Arbeitnehmers weder als personen- noch als verhaltensbedingter Kündigungsgrund ausreichen. Es oblag mithin dem beklagten Land - wegen der geltend gemachten Verfassungsfeindlichkeit der NPD - allgemein begründete Zweifel an der Verfassungstreue des Klägers durch Vortrag konkreter, auf den Kläger bezogener Umstände zu personalisieren und zu verstärken. Diesen Anforderungen entspricht das Kündigungsvorbringen des Landes nicht.
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Zunächst lässt das Vorbringen der Oberfinanzdirektion K... im Zusammenhang der Abmahnung und dem späteren Kündigungsausspruch erkennen, dass die Arbeitgeberin sich (bereits) deshalb als zur Kündigung berechtigt angesehen hat, weil vom Kläger Aktivitäten für die NPD und/oder JN entwickelt worden sind. Sowohl dem Schreiben vom 29.08.2007 sowie der unter dem 04.10.2007 erteilten Abmahnung ist jeweils zu entnehmen, dass seitens der Arbeitgeberin in vergangenen und anhaltenden Aktivitäten für die NPD ein Verstoß gegen die gebotene Verfassungstreue gesehen wurde, welcher bei Wiederholung nach Abmahnung die Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertige. Das kommt zuletzt auch im Kündigungsschreiben vom 08.05.2008 zum Ausdruck. Ein solches Abstellen auf eine Verletzung der politischen Treuepflicht wegen bloßer Parteizugehörigkeit und politischer Aktivitäten reicht nach der zitierten BAG-Rspr. nicht aus.
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b) Das beklagte Land hat es darüber hinaus auch im vorliegenden Verfahren nicht vermocht, eine nach § 1 Abs. 2 KSchG relevante mangelnde Eignung des Klägers wegen Verfolgung verfassungsfeindlicher Ziele darzulegen.
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Ein derartiger Kündigungssachverhalt ergibt sich zunächst nicht aus den in der Abmahnung vom 04.10.2007 unter den Ziffn. 1 bis 5 - entsprechend dem Schreiben des Landesamtes für Verfassungsschutz vom 23.08.2007 - aufgeführten Aktivitäten.
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Es ist nicht ausgeführt, mit welchen konkreten verfassungsfeindlichen Zielen der Kläger wegen seiner unter den Ziffn. 1 bis 4 aufgeführten Tätigkeiten in Verbindung zu bringen wäre. Die Ziffn. 1 bis 3 betreffen im Wesentlichen die Versendung verschiedener „Newsletter“. Zu den Veranstaltungen, auf welche sich diese „Newsletter“ beziehen, ist nichts Näheres ausgeführt. Auch ergibt die unter Ziff. 4 angeführte Gründung des Stützpunktes K... der JN nichts Konkretes in Bezug auf die vom Kläger verfolgten verfassungsmäßigen Ziele. Entsprechendes gilt hinsichtlich der unter Ziff. 5 aufgeführten Teilnahme an einer Mahnwache am 08.05.2007, denn über die Tatsache seiner Teilnahme hinaus ist nichts über das Verhalten des Klägers in diesem Zusammenhang vorgetragen. Dass das beklagte Land selbst aufgrund der hier in Rede stehenden Vorgänge nicht von der mangelnden Eignung des Klägers als Verwaltungsangestellter im Druck- und Versandzentrum ausgegangen ist, ist daraus zu schließen, dass der Kläger abgemahnt worden und ihm für den Fall anhaltender Aktivitäten die Kündigung in Aussicht gestellt worden ist.
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Schließlich ist die personenbedingte Kündigung auch nicht deshalb nach § 1 Abs. 2 KSchG begründet, weil der Kläger am 18.11.2007 an der Gedenkveranstaltung am Ehrenmal „Panzergraben“ teilgenommen hat. Zu der Gedenkveranstaltung als solcher ist näher vorgetragen, dass hierbei das Deutschlandlied in der ersten Strophe gesungen wurde. Hieraus kann für sich genommen nicht auf die Verfolgung verfassungsfeindlicher Ziele geschlossen werden. Der vorgetragene Sachverhalt muss - entgegen der arbeitsgerichtlichen Begründung - etwa nicht zu der Annahme führen, der Kläger wolle die heutigen Staatsgrenzen nicht anerkennen oder womöglich gewaltsam verändern.
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c) Das Arbeitsgericht hat die mangelnde Eignung des Klägers im Wesentlichen auf einen Sachverhalt nach Kündigungsausspruch gestützt, insoweit nämlich auf den vom Kläger gesendeten „Newsletter“ vom 25.07.2008 betreffend Herr B... (soweit das Arbeitsgericht außerdem „Einladung und Vortrag des Herrn D...“ in den Urteilsgründen anführt, so müsste damit richtigerweise die Teilnahme des Klägers an der Mahnwache des 08.05.2007 gemeint sein). Eine mangelnde Eignung des Klägers lässt sich entgegen der arbeitsgerichtlichen Beurteilung aber nicht darauf stützen, dass der Kläger den „Newsletter“ betreffend B... versendet hat.
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Hinsichtlich des in Rede stehenden Verhaltens des Klägers kann zwar, wie nachfolgend unter II., 2 näher auszuführen ist, eine bedenkliche Nähe zu Verbrechen des nationalsozialistischen Unrechtsregimes gesehen werden. Darauf muss im Zusammenhang der Beurteilung der mit Schreiben vom 08.05.2008 erklärten Kündigung aber nicht eingegangen werden. Denn es handelt sich um die Beurteilung eines Verhaltens des Klägers nach Kündigungsausspruch.
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Bei Überprüfung der Rechtswirksamkeit einer Kündigung am Maßstab des § 1 Abs. 2 KSchG (bzw. § 626 Abs. 1 BGB) kommt es auf die objektiven Verhältnisse bei Kündigungsausspruch - genauer: bei Zugang der Kündigung - an. Zu diesem Zeitpunkt muss der vom Arbeitgeber im Prozess zur Kündigungsbegründung geltend gemachte Kündigungsgrund vorgelegen haben. Hinsichtlich eines Sachverhaltes, der sich erst nach diesem maßgeblichen Zeitpunkt zugetragen hat, kann der Arbeitgeber eine darauf gestützte erneute Kündigung aussprechen.
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Diese Grundsätze gelten auch bei einer personenbedingten Kündigung, mithin auch hinsichtlich der streitgegenständlichen Kündigung, soweit sie auf mangelnde Eignung des Klägers gestützt wird. Soweit in der BAG-Rspr. zum Typus einer weiteren personenbedingten Kündigung, nämlich der sog. krankheitsbedingten Kündigung, eine gewisse Modifizierung des Beurteilungszeitpunktes erfolgte, so wurde hiervon wieder Abstand genommen (vgl. BAG, Urteil vom 29.04.1999 - 2 AZR 431/98 im Anschluss an Urteil vom 15.08.1984 - 7 AZR 536/82).
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Die Maßgeblichkeit des Zeitpunkts des Kündigungsausspruchs bei der Prüfung des Kündigungsgrundes kann hinsichtlich des hier in Rede stehenden personenbedingten Kündigungsgrundes auch deshalb nicht aufgegeben werden, weil, wie vom BAG zutreffend im Urteil vom 28.09.1989 (w. b. b.) festgestellt ist, dass das persönliche Verfassungsverständnis des betroffenen Arbeitnehmers, d. h. seine bestehende oder fehlende Bereitschaft, sich von etwaigen verfassungsfeindlichen Zielen der Partei zu distanzieren, regelmäßig nur aufgrund einer fundierten sorgfältigen Anhörung geklärt werden kann. Eine derartige Anhörung lässt sich durch eine nachträgliche - womöglich gerichtliche - Befragung nicht ersetzen. Das mag etwa damit veranschaulicht werden, dass hinsichtlich der Glaubwürdigkeit des Angestellten bei seiner Anhörung naturgemäß nicht davon ausgegangen werden kann, dass kein Unterschied besteht, je nachdem, ob die Anhörung vor oder aber erst nach Kündigungssausspruch erfolgt.
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Darüber hinaus unterliegen im Streitfall erst nach Kündigungsausspruch aufgetretene Umstände einem Verwertungsverbot, weil die Kündigung zu ihrer Wirksamkeit einer ordnungsgemäßen Beteiligung des Personalrates bedurfte. Der Kläger hat zwar die Personalratsanhörung nicht bestritten, so dass sich das Gericht mit der durchgeführten Personalratsanhörung zunächst nicht zu befassen hatte. Diese Beschränkung ist aber zu unterscheiden von der Problematik des Nachschiebens von Kündigungsgründen. Hier handelt es sich darum, dass ein neuer Kündigungssachverhalt, der dem Arbeitgeber bei Kündigungsausspruch selbst nicht bekannt war, der aber dem ursprünglich bekannten und der Personalvertretung mitgeteilten Sachverhalt erst das Gewicht eines Kündigungsgrundes verleihen soll, nachträglich Berücksichtigung finden soll. Ließe man derartiges überhaupt zu, so bedürfte es nach der BAG-Rspr. zur materiellrechtlichen Berücksichtigung des neuen Kündigungssachverhaltes zumindest einer erneuten Beteiligung der Personalvertretung (vgl. zur Problematik und zum Meinungsstand i. E. HaKo - Nägele, § 102 BetrVG, Rdn. 190 f. m. w. N.). Im Streitfall sind die Voraussetzungen für ein wirksames Nachschieben von Kündigungsgründen nicht ersichtlich. Bereits aus diesem Grund bedarf es keiner näheren Auseinandersetzung mit Inhalt und Bedeutung des erst im Berufungsverfahren eingeführten Schreibens vom 18.12.2001, mit welchem der Kläger als Stützpunktleiter K... der JN eine Erklärung zum Jahreswechsel abgegeben hat.
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Auch aus dem innerdienstlichen Bereich ergeben sich keine konkreten Anhaltspunkte für die Ungeeignetheit des Klägers. Der Kläger hat unstreitig seit 2004 die Tätigkeit im Druck- und Versandzentrum ordnungsgemäß und unbeanstandet verrichtet. Das ergibt sich nicht zuletzt aus dem unter dem 21.11.2007 erteilten Arbeitszeugnis, welches dem Kläger bescheinigt, er habe die ihm übertragenen Arbeiten selbständig, mit großer Sorgfalt und persönlichem Einsatz stets zur vollen Zufriedenheit erfüllt.
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3. Die ordentliche Kündigung ist auch nicht aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt, denn es fehlt an der erforderlichen konkreten Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses.
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Wegen eines außerdienstlichen Verhaltens, wozu auch die außerhalb des dienstlichen Aufgabenbereichs ausgeübte politische Betätigung für eine verfassungsfeindliche Partei oder Organisation gehört, ist eine ordentliche Kündigung nur dann sozial gerechtfertigt, wenn das Arbeitsverhältnis konkret berührt wird, sei es im Leistungsbereich, dem Bereich der betrieblichen bzw. dienststellenbezogenen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im personalen Vertrauensbereich oder im Unternehmensbereich bzw. im behördlichen Aufgabenbereich (vgl. BAG, Urteile vom 28.09.1989 und vom 06.06.1984, w. b. b.).
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Wie sich aus den obenstehenden Ausführungen zum personenbedingten Kündigungsgrund ergibt, sind keine kündigungsrechtlich erhebliche Störungen im Leistungsbereich (fehlende Eignung) oder im Vertrauensbereich (fehlende Bereitschaft zur Verfassungstreue) dargelegt.
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Auch ergeben sich aus dem Vorbringen des beklagten Landes keine konkreten Beeinträchtigungen im Bereich der betrieblichen Verbundenheit oder im behördlichen Aufgabenbereich. Die erstgenannte denkbare Störung ist nicht näher in Betracht zu ziehen, denn der Kläger hat sich unstreitig während seiner seit 2004 ausgeübten Tätigkeit im Druck- und Versandzentrum stets einwandfrei verhalten. Soweit das beklagte Land des weiteren darauf abhebt, der Kläger habe Zugang zu personenbezogenen Daten der Steuerpflichtigen und es sei zu besorgen, dass das Ansehen der Oberfinanzdirektion durch die Beschäftigung des Klägers Schaden nehme, so werden damit lediglich abstrakte Möglichkeiten aufgezeigt, die indes nicht geeignet sind, die Kündigung sozial zu rechtfertigen (vgl. BAG, Urteil vom 06.06.1984, w. b. b.).
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Der Kläger kann keine vorläufige Weiterbeschäftigung beanspruchen. Insoweit hat seine Berufung keinen Erfolg.
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1. Nach der ständigen BAG-Rechtsprechung (vgl. grundlegend GS 1/84, Beschluss vom 27.02.1985) hat der gekündigte Arbeitnehmer einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen.
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Wenn im Kündigungsschutzprozess ein die Instanz abschließendes Urteil ergeht, welches die Unwirksamkeit der Kündigung und damit den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses feststellt, so ändert sich die bis dahin gegebene Interessenlage, wonach zunächst einmal das berechtigte und schutzwerte Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung während des Kündigungsschutzprozesses das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers überwiegt. Nunmehr vermag die Ungewissheit des endgültigen Prozessausganges für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht mehr zu begründen. Es müssen zu der Ungewissheit des Prozessausgangs zusätzliche Umstände hinzukommen, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen. So liegen die Dinge hier.
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2. Das Arbeitsgericht hat zwar fehlerhaft Aktivitäten des Klägers in seiner - nach der nicht bestrittenen Feststellung im angefochtenen Urteil seither unstreitigen - Eigenschaft als Mitglied der NPD zur Kündigungsbegründung herangezogen. Das Arbeitsgericht hat aber bereits zutreffend gewürdigt, dass es sich bei dem vom Kläger für die NPD-KV K...-Land unter dem 25.07.2008 versendeten „Newsletter“ um eine Erklärung handelt, aus welcher sich objektiv und vertretbarerweise die Verfolgung verfassungsfeindlicher Ziele ableiten lässt. Diese Einschätzung ist auch konkret auf die Person des Klägers zu beziehen.
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Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist eine gegen die verfassungsmäßige Ordnung gerichtete Zielsetzung etwa dann zu bejahen, wenn eine politische Partei bzw. Vereinigung in ihrer Vorstellungswelt eine Wesensverwandtschaft mit dem Nationalsozialismus aufweist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.03.1993 - 1 ER 301/92 i. A. an BVerfG 2, 1). Der Inhalt des „Newsletter“ ist jedenfalls so nah an derartigem verfassungsfeindlichem Streben angesiedelt, dass im Streitfall das arbeitgeberseitige Interesse an der Nichtbeschäftigung während des Kündigungsschutzrechtsstreits überwiegt.
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Zunächst ist festzustellen, dass es nicht darauf ankommt, ob der Kläger den „Newsletter“ lediglich verbreitet hat oder hieran als Verfasser (mit-) beteiligt gewesen ist. Denn der Kläger hat sich objektiv betrachtet als Absender im Namen der NPD-KV K...-Land mit dem Schreiben identifiziert.
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Herr B... wird als „aufopferungsvoller Kämpfer für Deutschland“ charakterisiert, der „den heutigen nationalen Widerstand“ entscheidend mitgeprägt habe. Im Einzelnen finden sodann Erwähnung, dass sich Herr B... im Jahr 1944, damals 15-jährig, freiwillig zur Waffen-SS gemeldet habe. Nach der Schilderung des weiteren politischen Wirkens wird am Ende schließlich festgestellt, die nationale Bewegung in Deutschland verliere mit B... eine Symbolfigur, welche für „den täglichen Kampf um die Freiheit“ gestanden habe. Dem „System“ sei B... stets ein Dorn im Auge gewesen, was sich in verschiedenen Anklagen und Haftstrafen niedergeschlagen habe, der inzwischen schwerkranke Mann sei wegen eines sogenannten Meinungsdeliktes genötigt worden, am 16.04.2007 eine Restfreiheitsstrafe von 68 Tagen anzutreten.
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Die positive Heraushebung des freiwilligen Eintritts in die Waffen-SS zeigt eine positive Grundeinstellung zum Nationalsozialismus. Der „tägliche Kampf um die Freiheit“ soll ersichtlich in einen Gegensatz zum „System“ gebracht werden. Hierin zeigt sich ein Sprachgebrauch, der typischer Weise für eine Ablehnung der im übrigen im politischen Wirkungsbereich Tätigen verwendet wird (vgl. bereits oben unter A, I, 1a). Der im „Newsletter“ desweiteren hervorgehobene „tägliche Kampf um die Freiheit“ zeugt von einer Vorstellungswelt, der zu Folge es in der existierenden Verfassungsordnung eine „Freiheit“ erst zu erringen gilt.
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Das Arbeitsgericht hat nach Recherche im Internet und unter Berufung auf „wikipedia“ festgestellt, dass Herr B... u. a. wegen Volksverhetzung sowie Verunglimpfung des Staates und seiner Symbole zu Freiheitsstrafe ohne Bewährung verurteilt wurde. Das beklagte Land hat sich die Ausführungen des Arbeitsgerichts im Berufungsverfahren zu Eigen gemacht und dem Kläger vorgehalten, dieser habe einen mehrfach vorbestraften Täter nationalsozialistischen Gedankengutes verehrt und der Kläger habe sich nicht einmal im vorliegenden Prozess von Herrn B... distanziert.
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Es ist richtig, dass sich der Kläger von dem Inhalt des „Newsletter“ vom 25.07.2008 in keiner Weise und zu keiner Zeit distanziert hat. Was die Heranziehung von „wikipedia“ anbelangt, so hat der Kläger darauf hinweisen lassen, es handle sich um eine unzuverlässige Quelle. Er hat jedoch in keiner Weise bestritten oder auch nur in Zweifel gezogen, dass das Arbeitsgericht zu der Person des Herrn B... zutreffende Feststellungen getroffen hat. Es ist auf der anderen Seite aber anzunehmen, dass der Kläger als Absender des „Newsletter“, welcher die „Verneigung vor B...“ zum Ausdruck bringt, nähere Kenntnis über die hier in Rede stehenden Einzelheiten hatte bzw. hat.
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Der Kläger hat sich von dem Schreiben auch im Übrigen nicht distanziert. Das tat er insbesondere nicht, in dem er lediglich pauschal mitteilte, er lehne neonazistisches Gedankengut strikt ab.
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Nach § 92 Abs. 1 ZPO sind die Kosten entsprechend dem jeweils teilweisen Obsiegen/Unterlegen der Partei gequotelt.
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