Urteil vom Verwaltungsgericht Stuttgart - 7 K 459/13

Tenor

Soweit die Klage zurückgenommen worden ist, wird das Verfahren eingestellt.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass sie berechtigt ist, im Rahmen der Kindertagespflege nach § 43 SGB VIII in einer Großtagespflegestelle die Betreuung von Kleinkindern in angemieteten Räumen mit angestellten Kindertagespflegepersonen durchzuführen.

Die Klägerin ist seit 2007 qualifizierte Kindertagespflegeperson. Sie beantragte erstmals im Mai 2007 eine Erlaubnis zur Kindertagespflege und erhielt am 12.6.2007 eine vorläufige Erlaubnis zur Kindertagespflege befristet bis Dezember 2008 zur Betreuung von drei Kindern. Am 9.11.2007 wurde die vorläufige Erlaubnis antragsgemäß von drei auf fünf Tagespflegekinder erweitert.

Seit September 2008 arbeitete die Klägerin in der von ihr gegründeten Großtagespflegestelle „D... k... A...“ in der St. Straße in Stuttgart, zuletzt zusammen mit Frau P. und Frau T.. Sie beantragten am 26.7.2012 die Erteilung einer gemeinsamen Erlaubnis zur Kindertagespflege für neun Kinder in den Räumen St. Straße. Die Beklagte erteilte ihnen am 3.12.2012 die Erlaubnis vom 1.8.2012 befristet bis zum 31.10.2016 für neun Kinder, schränkte jedoch ein, dass nicht mehr als sieben Kinder gleichzeitig betreut werden dürften. Sollte Frau T. als Tagespflegeperson anwesend sein, dürften bis zu neun Kinder betreut werden. Frau P. und Frau T. arbeiteten als Angestellte der Klägerin in der Großtagespflegestelle „D... k... A...“. Diese Großtagespflegestelle wurde zum 6.9.2013 aufgelöst.

Die Klägerin hat zum September 2012 die Großtagespflegestelle „R...“ von der Gründerin, Frau S., übernommen. Ausweislich des Kaufvertrags vom 6./7.8.2012 beschäftigte die Verkäuferin zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwei Angestellte in der Einrichtung. Diese Arbeitsverhältnisse übernahm die Klägerin mit Kauf der Pflegestelle.

Bereits am 9.7. bzw. 12.7.2012 beantragten die Klägerin und die beiden bereits bei der Verkäuferin angestellten Tagespflegepersonen, Frau C. und Frau M., die Erteilung einer gemeinsamen Erlaubnis zur Kindertagespflege für neun Kinder nebst drei Kindern in Randzeiten in den Räumen L. Straße für die Großtagespflegestelle „R...“. Diese Erlaubnis wurde ihnen am 17.8.2012 vom 1.9.2012 bis zum 31.8.2017 für neun Kinder erteilt. Frau M. wurde im Dezember 2012 gekündigt. An ihre Stelle trat Frau G. als selbständige Tagesmutter im „R...“.

Am 9.1.2013 fand eine Unterredung zwischen den Beteiligten stand, nachdem die Beklagte im November 2012 Kenntnis davon erlangte, dass die Klägerin Tagespflegepersonen im Angestelltenverhältnis beschäftigte. In deren Verlauf wurde die Klägerin von der Beklagten darauf hingewiesen, dass die vom 17.8.2012 erteilte gemeinsame Erlaubnis nicht mehr gültig sei, nachdem Frau M. aus der Großtagespflegestelle „R...“ ausgeschieden und Frau G. eingetreten sei. Darüber hinaus informierte die Beklagte die Klägerin, dass Anstellungsverhältnisse von Tagespflegepersonen bzw. eine Tagespflegeperson mit Leitungsfunktion und angestellten Tagespflegepersonen im Bereich der Kindertagespflege nicht möglich seien und bat die Klägerin um Stellungnahme, ob die Beschäftigungsverhältnisse beendet bzw. die Großtagespflegestellen anders organisiert würden.

Die Klägerin ließ hierzu mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 14.1.2013 Stellung nehmen. Sie gehe davon aus, dass eine Großtagespflegestelle auch mit Angestellten geführt werden könne. Ihre angestellten Mitarbeiterinnen seien nicht bereit, das Angestelltenverhältnis aufzugeben und als selbständige Tagespflegepersonen mit der Klägerin eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu gründen. Darüber hinaus beantragte die Klägerin ebenfalls am 14.1.2013 für sich die Erteilung einer Erlaubnis zur Kindertagespflege für fünf Kinder in den Räumen der L. Straße.

Die Beklagte teilte der Klägerin daraufhin mit, dass die Frage, ob Angestelltenverhältnisse in Großtagespflegestellen möglich seien, juristisch geprüft werde. Mit Schreiben vom 18.1.2013 bestätigte sie der Klägerin, dass sie den derzeitigen Betrieb in beiden Großtagespflegestellen vorerst bis zum 31.1.2013 dulde. Zudem sei sie weiterhin der Auffassung, dass für die Großtagespflegestelle „R...“ wegen veränderter personeller Verhältnisse eine neue Erlaubnis erteilt werden müsse.

Die Klägerin, Frau C. und Frau D. S. beantragten am 18.1.2013 eine gemeinsame Erlaubnis zur Kindertagespflege für sieben Kinder in den Räumen L. Straße für die Großtagespflegestelle „R...“.

Am 27.1.2013 suchte die Klägerin beim Verwaltungsgericht Stuttgart um vorläufigen Rechtsschutz nach (7 K 327/13). Sie beantragte, die Beklagte zu verpflichten, die derzeitige Kindertagespflegetätigkeit und Organisationsform in den Großtagespflegestellen „D... k... A...“ und „R...“ auf der Basis der von der Beklagten am 3.12.2012 bzw. am 17.8.2012 erteilten gemeinsamen Erlaubnisse zur Kindertagepflege bis zur Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache zu dulden und der Klägerin zu erlauben, zusammen mit anderen dort tätigen Tagespflegepersonen und Kinderpflegerinnen bis zu neun fremde Kinder gleichzeitig zu betreuen sowie den dort betreuten Kindern die Förderung nicht aufgrund der Betreuungsorganisation mit Angestellten in diesen Großtagespflegestellen zu versagen. Hilfsweise begehrte die Klägerin die Beklagte zu verpflichten, ihr bis zur rechtskräftigen Klärung der Rechtslage in der Hauptsache jeweils eine höchstpersönliche vorläufige Erlaubnis zur Kindertagesbetreuung in der Großtagespflegestelle „D... k... A...“ und „R...“ zu erteilen, die derzeitige Betreuungsorganisation und die Betreuung von neun fremden Kindern in diesen Großtagespflegestellen bis zu diesem Zeitpunkt zu dulden sowie den dort betreuten Kindern die Förderung nicht aufgrund der Betreuungsorganisation zu versagen.

Am 6.2.2013 hat die Klägerin Klage erhoben, mit welcher sie im Wesentlichen zunächst die Feststellungen begehrte, dass die am 3.12.2012 und am 17.8.2012 für die Großtagespflegestellen „D... k... A...“ und „R...“ erteilten gemeinsamen Erlaubnisse weiterhin gültig seien sowie die Feststellung, dass die Klägerin berechtigt sei, die Betreuung von Tageskindern in ihren Großtagespflegestellen mit Kindertagespflegepersonen bzw. pädagogischen Fachkräften durchzuführen, die bei ihr dauerhaft als abhängig beschäftigte Arbeitnehmer angestellt seien.

Der Kommunalverband für Jugend und Soziales Baden-Württemberg hat anlässlich einer Überprüfung der Großtagespflegestelle „K… A...“ der Klägerin mit Schreiben vom 8.3.2013 festgestellt, dass die Organisation des Betreuungsangebots Trägerstrukturen aufweise, wie sie für eine Einrichtung gemäß § 45 SGB VIII typisch seien. Die Klägerin beschäftige alle Betreuungspersonen im Angestelltenverhältnis. Die Betreuungsverträge würden ausschließlich zwischen ihr und den Eltern abgeschlossen. Sie übernehme die Verantwortung für die Pflegestelle und habe im Grunde die Gesamtleitung inne. Auf der Homepage der Pflegestelle seien „Öffnungszeiten“ genannt. Dies sei der übliche Sprachgebrauch bei einer institutionellen Kindertagesbetreuung. In der Kindertagespflege sei der Begriff „Betreuungszeit“ zu wählen. Die beschäftigten Personen erhielten unterschiedlich hohe Vergütungen. Zudem weise die Pflegestelle jährliche „Schließtage“ aus. Die pädagogische Arbeit mit den Kindern bewege sich im Rahmen der Kindertagespflege (familienähnliche Struktur).

Die Beklagte hat der Klägerin mit Schreiben vom 8.3.2013 und vom 12.3.2013 mitgeteilt, dass sie die Tätigkeit in den Pflegestellen sowohl im Hinblick auf das Angestelltenverhältnis als auch im Hinblick auf die noch ausstehende Erlaubnis für Frau C. bis zur Entscheidung im Eilverfahren dulden werde.

Die Klägerin hat am 22.3.2013 Widerspruch eingelegt gegen die Begrenzung der Duldung im Hinblick auf das Angestelltenverhältnis von Frau C. bis zur Entscheidung im Eilverfahren und der Gestattung des Einsatzes einer weiteren Tagespflegeperson nur nach den Voraussetzungen der Rahmenkonzeption der Beklagten für Großtagespflegestellen, d.h. nur freiberuflich. Die Klägerin war daher zunächst nicht bereit, dem Vergleichsvorschlag der Beklagten im Eilverfahren zu folgen, wonach die Beklagte in Aussicht stellte, die ausgesprochenen Duldungen bis zum rechtkräftigen Abschluss des Klageverfahrens zu verlängern.

Am 26.6.2013 erteilte die Beklagte der Klägerin eine neue Erlaubnis nach § 43 Abs. 1 SGB VIII für die Großtagespflegestelle „R...“ in der L. Straße, gültig ab dem 28.2.2013.

Mit Schriftsatz vom 11.11.2013 hat die Klägerin im Eilverfahren die Anträge in Bezug auf die Großtagespflegestelle „D... k... A...“ in der St. Straße zurückgenommen, nachdem diese zum 6.9.2013 aufgelöst worden war.

Mit Beschluss des Gerichts vom 6.3.2014 im Eilverfahren (7 K 327/13) ist festgestellt worden, dass dieses Verfahren seit dem 4.3.2014 beendet ist, nachdem die Beteiligten dem gerichtlichen Vergleichsvorschlag vom 6.2.2014 zugestimmt haben. Mit dem Vergleichsvorschlag haben sich die Beteiligten darüber geeinigt, dass die Beklagte die Organisationsform mit angestellten Tagespflegepersonen für die Großtagespflegestelle „R...“ bis zur rechtskräftigen Entscheidung im vorliegenden Verfahren duldet. In Ziffer 5 des Vergleichs ist u.a. klargestellt worden, dass die betreuten Kinder einzelnen Tagespflegepersonen zuzuordnen seien und die zuständige Tagespflegeperson einen Betreuungsvertrag mit den Eltern abzuschließen sowie auch die Ansprüche auf laufende Geldleistungen geltend zu machen habe.

Die Klägerin hat nach Schließung der Großtagespflegestelle „D... k... A...“ ihren Klageantrag mit Schriftsatz vom 8.8.2014 entsprechend umgestellt auf Feststellung, dass die erteilte gemeinsame Erlaubnis vom 3.12.2012 bis zum Zeitpunkt der Schließung dieser Großtagespflegestelle gültig war und sie berechtigt war, die Tagespflege mit von ihr angestellten Tagespflegepersonen durchzuführen und für die Durchführung von Hilfsarbeiten dauerhaft Arbeitnehmer einzustellen.

Zur Begründung der Klage führt sie im Wesentlichen aus, das Feststellungsinteresse sei gegeben, da die Rechtslage unklar sei und über die Organisationsform sowie die Gültigkeit der Erlaubnisse zwischen den Beteiligten Streit bestehe. Die Feststellung bezüglich der Hilfspersonen sei notwendig, da die Klägerin wegen Äußerungen der Beklagten davon ausgehen müsse, dass auch eine solche Anstellung von der Beklagten nicht geduldet werde.

Sie habe die Großtagespflegestelle „R...“ bereits mit angestellten Beschäftigten übernommen. Die Angestellten hätten nicht in die Selbständigkeit wechseln wollen. Sie habe einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Tagespflegeerlaubnis nach § 43 SGB VIII. Hierbei handele es sich um einen personenbezogenen höchstpersönlichen Verwaltungsakt. Die Erteilung einer gemeinsamen Erlaubnis sehe das Gesetz nicht vor, insbesondere nicht die Verknüpfung und die Gültigkeit der eigenen Erlaubnis mit anderen Erlaubnissen. Darüber hinaus ergebe auch der Vergleich mit anderen Selbständigen, z.B. Anwälten, dass ein Verbot, Tagespflegepersonen anzustellen, eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung darstellen würde. Die am 17.8.2012 und 3.12.2012 erteilten gemeinsamen Erlaubnisse enthielten auch keine Auflage, nach welcher die Organisationsform der Klägerin für die Großtagespflegestellen ausgeschlossen sei. Am Ende der Erlaubnis werde auf das „Merkblatt“ zur Erlaubnis/Eignungsfeststellung zur Kindertagespflege der Beklagten hingewiesen, das mit allen Regelungen Bestandteil der Erlaubnis sei. Eine Regelung, wonach die Organisationform mit Angestellten unzulässig sei, enthalte dieses „Merkblatt“ nicht. Die Klägerin habe mit Schreiben vom 26.4.2013 vorsorglich gegen diese vermeintlichen Auflagen in den Bescheiden vom 17.8.2012 und 3.12.2012 Widerspruch eingelegt.

Die Klägerin beabsichtige nur Personen anzustellen, die ihrerseits die Voraussetzungen des § 43 SGB VIII zur Tagespflege erfüllten. Die Beschränkung durch die Beklagte, als Organisationsform für die Großtagespflegestelle nur eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzuerkennen, führe zu einem Verstoß gegen Art. 12 GG. Die Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Arbeit und Soziales Baden-Württemberg (VwV Kindertagespflege) lege hierzu keine Voraussetzungen fest. Die Rahmenkonzeption der Beklagten für Kindertagespflege stelle daher ebenfalls einen Verstoß gegen Art. 12 GG dar. Wesensmerkmal einer Großtagespflegestelle sei zudem, dass Kinder gemeinsam betreut würden und nicht einer konkreten Person zugeordnet seien. Über die Betreuung von Kindern hinaus fielen bei dem Betreiben einer Großtagespflegestelle auch Arbeiten wie Unterhaltung, Kontrolle und Ausstattung der Räumlichkeiten, Koordination der Eltern, Vertragsschlüsse mit den Eltern, Verwaltung, Antragstellung und Kontakt mit der Beklagten an. In einer Betreuungseinheit, in der mehrere Personen zwischen sieben und neun Kinder betreuten, müsse eine Person in der tatsächlichen Umsetzung eine Führungsrolle übernehmen, damit alle anstehenden Tätigkeiten in Arbeitsteilung und mit der notwendigen Effizienz durchgeführt werden könnten. Dies sage jedoch nichts über die Betreuungstätigkeit in Bezug auf die Kinder aus, vor allem wenn die Verwaltungstätigkeiten - wie hier - außerhalb der Betreuungszeiten vorgenommen würden. Die Bezahlung der Tagespflegepersonen sei marktgerecht und orientiere sich am Betreuungsmarkt. Eine Tagespflegeperson mit Fach- oder Hochschulabschluss oder einer sonstigen pädagogischen Ausbildung könne auf dem freien Markt andere Preise erzielen als eine einfache Tagespflegeperson oder gar eine Person ohne Ausbildung. Die Klägerin müsse daher mindestens dasjenige Gehalt zahlen, dass diese Kräfte in einer Kindertagesstätte bekommen würden.

Die Großtagespflegestelle als Betreuungsform stehe zwischen der klassischen häuslichen Tagespflege und der Kinderkrippe. Im Gegensatz zur Kindertageseinrichtung sei die Kindertagespflege streng personengebunden. Die Großtagespflege sei insoweit eine Zwitterform. Einziger Unterschied zur häuslichen Kindertagespflege sei, dass die Personengebundenheit auf eine Mehrzahl von Personen ausgeweitet worden sei. Um die familienähnliche Betreuungsform zu sichern und zu wahren, seien für die Großtagespflegeform auch Beschränkungen der Kinderzahl vorgesehen. Während zwei Tagespflegepersonen bei getrennter Betreuung jeweils fünf Kinder betreuen könnten, dürften zwei Tagespflegepersonen, die offiziell zusammen arbeiteten, nur sieben Kinder betreuen. Nur wenn eine Tagespflegeperson eine pädagogische Ausbildung habe, werde die Kinderzahl auf neun hochgestuft. Dies bedeute eine finanzielle Schlechterstellung. Die Kinder der Großtagespflegestellen erlebten die Klägerin nicht als „Leiterin“ dieser Einrichtungen, sondern als Tagespflegeperson, weil sie ebenso wie die anderen Tagespflegepersonen ihre Dienstleistung selbst erbringe.

Entscheidend für die Großtagespflegestellen sei daher die Betreuungsweise der Kinder, die Familienähnlichkeit und die Personengebundenheit. Dies zeige jedoch zugleich, dass Fragen der internen Organisation der Tagespflegepersonen zueinander kein Kriterium sein dürften, um zu bestimmen, ob eine Einrichtung nach § 45 SGB VIII (Kindertagesstätte) oder eine Kindertagespflege nach § 43 SGB VIII vorliege. Sonst wäre auch die Regelung der Beklagten im Merkblatt, dass Kindertagespflege auch im Haushalt der Personensorgeberechtigten stattfinden könne, also angestellte Tagepflegepersonen in Familien möglich seien, nicht haltbar.

Der Angestelltenstatus der anderen Tagespflegepersonen wirke sich auf den relevanten Bereich der Kinderbetreuung nicht aus. Dieser betreffe eine rein organisatorische Frage zwischen der Klägerin und ihren Beschäftigten. Soweit die Beklagte die Zuordnung der Kinder zu einer bestimmten Tagespflegeperson fordere, widerspreche dies dem Gedanken der Großtagespflegestelle. Betreuung in der Großtagespflegestelle bedeute gemeinsame und gleichzeitige kooperative Betreuung von sieben bis neun Kindern. Diese Kinder würden untrennbar gemeinsam durch die Tagespflegepersonen der Großtagespflegestelle betreut. Darüber hinaus stelle sich die Frage, warum eine Gesellschaft bürgerliches Rechts erforderlich sei, wenn die Kinder auf die einzelnen Personen aufgeteilt würden. Zudem sei nicht ersichtlich, inwieweit die zwingende Vorgabe, keine Angestellte in einer Großtagespflegestelle zu beschäftigen, zum Schutze des Kindeswohls erforderlich und angemessen sei.

Des Weiteren belege ein Gutachten des Deutschen Jugendinstituts (DJI) vom März 2014 („Tagespflegepersonen in sozialversicherungspflichtigen Angestelltenverhältnissen“), dass die Anstellung von Tagespflegepersonen nicht nur erlaubt sei, sondern in der Praxis auch in verschiedenster Art und Weise vorkommen könne. Tagespflegepersonen könnten z.B. bei einem Träger der öffentlichen Jugendhilfe oder einem anerkannten Träger, bei Erziehungsberechtigten oder einer Gruppe von Erziehungsberechtigten, bei privatwirtschaftlichen Unternehmen sowie bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts angestellt werden. Bei einer Anstellung bei einem Freien Träger sei das Anstellungsverhältnis regelmäßig in zulässiger Weise mit der Zuordnung der Kinder an eine bestimmte Tagespflegeperson und Abtretung der Förderansprüche dieser Tagespflegeperson an den Arbeitgeber verbunden. Aus Gründen der Gleichbehandlung dürfe der Klägerin daher nicht die Führung einer Großtagespflegestelle mit Angestellten verboten werden. Eine gesetzliche Regelung für ein Verbot liege nicht vor und verwaltungsinterne Vorschriften der Beklagten seien keine ausreichende rechtliche Grundlage für einen Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG.

Wenn die Beklagte die Großtagespflegestelle neuerdings als „Kooperation“ und vereinzelte gegenseitige Vertretung verstehe, für die sie die Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts akzeptiere, verkenne sie, dass diese Gesellschaft eine eigenständige Rechtspersönlichkeit sei, die eigenständig Verträge schließen könne und deren Mitglieder sodann die Dienstleistungen erbringen würden. Die Rechte und Pflichten lägen dann bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die durch ihre Mitglieder handele. Daher komme hier gerade keine „Kooperation“ und stellenweise Vertretung vor. Es handele sich vielmehr um ein gezieltes und gewolltes Zusammenwirken der Gesellschafter zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks und zur gemeinsamen Gewinnerzielung mit gemeinsamen Betriebsmitteln und einem Gesellschaftsvertrag. Eine Tagespflegeperson mit Angestellten komme zudem dem in § 43 SGB VIII intendierten Vorbild der einzelnen natürlichen Person näher als die juristische Person Großtagespflegestelle. Zudem wäre bei einer „Kooperation“ und einem „gelegentlichen Vertreten“ fraglich, warum die einzelnen Tagespflegepersonen statt fünf nur 4,5 bzw. 3,5 Kinder betreuen dürften.

Sollte die Beklagte ihre Vorgaben rechtlich durchsetzen können, dann wäre die Klägerin gezwungen mit ihren Angestellten eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts einzugehen. Damit würde in ihr Eigentum nach Art. 14 GG eingegriffen. Da sie den Teilverkauf nicht mit einem beliebigen Interessenten am Markt durchführen könne, sondern gezwungen wäre, an Frau D. S. zu verkaufen, könne sie keinen marktgerechten Preis erzielen.

Im Oktober 2014 seien in der Großtagespflegestelle „R...“ die Klägerin als selbständige Tagespflegeperson und Frau D. S. als angestellte Tagespflegeperson und Fachkraft tätig. Frau T., Erzieherin und Tagespflegeperson, und Frau J., Tagespflegeperson, beide bei der Klägerin angestellt, befänden sich in Elternzeit.

Die Klägerin hat die Arbeitsverträge mit Frau D. S. und Frau T. sowie einen Betreuungsvertrag, den Frau D. S. mit Eltern geschlossen hatte, und die Abtretungserklärung von Frau D. S. an die Klägerin über die Forderungen vorgelegt, die Frau D. S. gegenüber den Personensorgeberechtigten erworben hatte.

Die Klägerin beantragt nunmehr

festzustellen, dass sie im Rahmen der Kindertagespflege nach § 43 SGB VIII berechtigt ist, die Betreuung von Kleinkindern in anderen geeigneten Räumen i.S.v. § 1 Abs. 7 Satz 3 KiTaG (Großtagespflegestelle) mit Kindertagespflegepersonen bzw. pädagogischen Fachkräften durchzuführen, die bei ihr dauerhaft als abhängig beschäftigte Arbeitnehmer eingestellt sind.

Im Übrigen hat sie die Klage zurückgenommen, nachdem die Vertreter der Beklagten erneut im Termin zur mündlichen Verhandlung zugesichert haben, dass nicht beabsichtigt sei, für die Vergangenheit Rückforderungen an die Klägerin und die einzelnen angestellten Tagespflegepersonen zu stellen, die erteilten Erlaubnisse zurückzunehmen oder ein Ordnungswidrigkeitenverfahren einzuleiten.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, ein Feststellungsinteresse am Fortbestand der Tagespflegeerlaubnisse in der von der Klägerin betriebenen Organisationsform bestehe nicht, weil die Klägerin gegen die Auflage der Erlaubnisbehörde, die Großtagespflegestelle nicht mit sozialversicherungspflichtigen Angestellten, sondern nur gemeinsam mit selbständigen Tagespflegepersonen zu betreiben, im Wege des Widerspruchs und der Anfechtungsklage vorgehen könne.

Die Erlaubnis zur Kindertagespflege nach § 43 SGB VIII sei ein höchstpersönlicher Verwaltungsakt, der für jede Tagespflegeperson einzeln erteilt werden müsse. Nach der Legaldefinition des § 22 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII und § 1 Abs. 7 KiTaG werde Kindertagespflege von einer geeigneten Tagespflegeperson in ihrem Haushalt oder im Haushalt des Personensorgeberechtigten geleistet. Es handele sich um eine familienähnliche individuelle Betreuungsform, bei der die Tagespflegeperson für die Dauer der Betreuung in Unterstützung des elterlichen Erziehungsauftrags die Erziehung, Bildung und Betreuung des Kindes übernehme. Der Bundesgesetzgeber gehe von einem Setting in der Wohnumgebung (Haushalt der Tagespflegeperson oder Haushalt der Eltern des Kindes) aus. Nur als Ausnahmetatbestand sei dem Landesgesetzgeber die Möglichkeit eröffnet worden, Kindertagespflege auch in anderen geeigneten Räumen zuzulassen. Zugleich werde klargestellt, dass diese Form der Kindertagespflege von Tageseinrichtungen für Kinder abzugrenzen sei. Das Kinderbetreuungsgesetz für Baden-Württemberg (KiTaG) gestatte seit dem 1.1.2009 die Kindertagespflege in anderen geeigneten Räumen, wobei die näheren Bestimmungen und Konkretisierungen durch die Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Arbeit und Soziales Baden-Württemberg (VwV Kindertagespflege) erfolgt seien. Bei Betreuung von Kindern mit anderen Tagespflegepersonen im Rahmen einer Großtagespflegestelle sei die Gesamtzahl der gleichzeitig anwesenden betreuten Kinder auf höchstens neun begrenzt. Ab dem achten Kind müsse eine der Tagespflegepersonen Fachkraft im Sinne des KiTaG sein. Weitere Kriterien enthalte weder das KiTaG noch die VwV Kindertagespflege. Hintergrund für die Öffnung der Kindertagespflege für die Betreuung in anderen Räumen sei insbesondere die sogenannte Randzeitenbetreuung, wenn für Eltern die Öffnungszeiten der Krippe oder des Kindergartens nicht ausreichten. Die Abgrenzung zur Betreuung in Einrichtungen werde dann problematisch, wenn sich mehrere Tagespflegepersonen zusammenschlössen und Kindertagespflege in Form einer Großtagespflegestelle betrieben.

In einer Erlaubnis zur Kindertagespflege nach § 43 SGB VIII werde eine Feststellung zu der persönlichen Eignung der Tagespflegeperson, den kindgerechten Räumlichkeiten und die zu betreuende maximale Kinderzahl getroffen. Die Erlaubnis erfolge auf die Person bezogen, die Möglichkeit der Betreuung bis zu neun Kindern sei aber daran geknüpft, dass die Tagespflegeperson mit anderen geeigneten Tagespflegepersonen in einer Großtagespflegestelle zusammenarbeite. Zudem müsse ab dem achten Kind eine Tagespflegeperson Fachkraft sein. Insofern sei die einzelne Erlaubnis zur Kindertagespflege in einer Großtagespflegestelle an die Erlaubnis für eine oder mehrere andere Tagespflegepersonen, deren Qualifikation und den gemeinsam genutzten Räumen gebunden.

Die Kindertagespflege habe ihren Anfang in privaten Haushalten von Familien genommen, in denen vorwiegend Frauen neben der Erziehung der eigenen Kinder noch fremde Kinder mit betreut hätten. In der Zwischenzeit sei die Kindertagespflege ein wichtiger Baustein in der Kinderbetreuung und vor allem für Kleinkinder eine alternative Betreuungsform geworden. Kindertagespflege sei ein gleichrangiges Angebot neben den Kindertageseinrichtungen. Allerdings sei die Form der Kindertagespflege von Tageseinrichtungen abzugrenzen. Dies spiegele sich auch in den unterschiedlichen Erlaubnisformen im SGB VIII wieder. Die landesgesetzlichen Regelungen für Baden-Württemberg enthielten diesbezüglich jedoch keine entsprechenden Konkretisierungen. Auf Grundlage der gesetzlichen Regelungen und der Empfehlungen des überörtlichen Jugendhilfeträgers (KVJS) habe die Beklagte als Träger der öffentlichen Jugendhilfe in Zusammenarbeit mit dem Verein „Tagesmütter und Pflegeeltern Stuttgart e.V.“ und der Tagesmutter-Börse des Caritasverbands Stuttgart e.V. die „Rahmenkonzeption Stuttgarter Großpflegestellen“ entwickelt, als interne Verwaltungsvorschrift festgelegt und veröffentlicht. Diese enthalte unter anderem Rahmenbedingungen und Qualitätsstandards, um die Kinderbetreuung in Großtagespflegestellen sicherzustellen. Auch die Klägerin sei über die Rahmenkonzeption umfassend informiert gewesen.

Voraussetzungen für die Förderung von Kindern in Kindertagespflege im Rahmen der Großtagespflegestelle sei, dass sich gleichberechtigte Personen mit gleicher Verantwortung zusammenfänden. Dies wäre für die Klägerin in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts möglich. Eine hierarchische Struktur mit einer Tagespflegeperson als Arbeitgeberin und den anderen Tagespflegepersonen als Angestellte weise auf eine Einrichtung hin, bei der es eine gestufte Verantwortung gebe und die Kinder die Betreuungsperson eher als Personal einer Einrichtung erlebten. Kindertagespflege setze jedoch voraus, dass die Tagespflegeperson unmittelbare vertragliche Verantwortung für ihre Kinder übernehme. Der Erlaubnisvorbehalt nach § 43 SGB VIII knüpfe an die persönliche Eignung und persönliche Verantwortung der einzelnen Tagespflegeperson an. Die für den Schutz von Kindern in Kindertagespflege wesentlichen Meldepflichten bei wichtigen Ereignissen, die für die Betreuung des Kindes bedeutsam seien, seien Pflichten der einzelnen Tagespflegeperson in Bezug auf die von ihr betreuten Kinder. Auch die Bußgeldvorschriften knüpften an die Verantwortlichkeit der Inhaberin der Tagespflegeerlaubnis an. Daher sei die Zuordnung der einzelnen Tagespflegepersonen zu den Kindern notwendig, für die sie Verantwortung trage. Dagegen werde bei Einrichtungen (Kindertagesstätten) an die Verantwortung des Trägers angeknüpft. Dieser sei zuständig für die Vorlage der Konzeption und den Nachweis, dass er geeignetes Personal eingestellt habe. Die von der Klägerin gewählte Organisationform, Tagespflegepersonen im Angestelltenverhältnis zu beschäftigen, habe zur Folge, dass die Klägerin als Arbeitgeberin die Leitung und ein Weisungsrecht habe und somit die Gesamtverantwortung für ihre Angestellten und die zu betreuenden Kinder übernehme. Damit komme ihre Funktion der eines Trägers einer Einrichtung gleich.

Auch die Regelungen des § 23 SGB VIII machten deutlich, dass der Gesetzgeber eine solche Konstruktion mit „Leitung“ und „Angestellten“ in der Kindertagespflege nicht vorsehe. Die laufende Geldleistung mit den Bestandteilen für den Sachaufwand und die Förderleistung stehe der Tagespflegeperson für ihre Betreuungsleistung zu, die Erstattungen für ihre Sozialversicherungen ebenfalls. Demgegenüber hätten im sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis die angestellten Tagespflegepersonen auf Grundlage der arbeitsrechtlichen Regelungen Anspruch gegenüber ihrem Arbeitgeber. Die Betreuung von Kindern in der von der Klägerin gewählten Organisationsform habe nicht mehr den Charakter einer Kindertagespflege, sondern erfülle alle Merkmale einer Einrichtung. Dies ergebe sich aus der Überprüfung der Großtagespflegestelle „D... k... A...“ durch den Kommunalverband für Jugend und Soziales Baden-Württemberg vom 8.3.2013. Der Träger einer Einrichtung bedürfe jedoch einer Betriebserlaubnis. Hierfür sei der KVJS zuständig.

Eine Großtagespflegestelle sei in zweifacher Hinsicht ein von der gewöhnlichen Kindertagespflege abweichender Sonderfall: Sie finde nicht in der Wohnung der Tagespflegeperson, sondern in anderen geeigneten Räumen statt, und die Räumlichkeiten würden von mehreren Tagespflegepersonen gemeinsam genutzt. Unter diesen Vorraussetzungen sei es besonders schwierig, eine Betreuung in einer familienähnlichen Struktur zu gewährleisten. Kindertagespflege in Form einer Großtagespflegestelle gehe auch von der Eigenverantwortlichkeit der Tagespflegeperson aus, die einerseits als höchstpersönliche Dienstleistung die Erziehung, Bildung und Betreuung der Kinder im unmittelbaren Elternauftrag übernehmen und andererseits gegenüber dem Jugendamt als Erlaubnisbehörde eine unmittelbare Verpflichtung zur Gewährleistung des Kindeswohls der von ihr betreuten Kinder habe. Die einzelne Tagespflegeperson sei den Eltern persönlich gegenüber verantwortlich. Kindertagespflege in Großtagespflegestellen ermögliche die Kooperation von Tagespflegepersonen durch gemeinsame Aktionen und gegenseitige Vertretungen. Die Verantwortlichkeit bleibe jedoch bei der zuständigen Tagespflegeperson.

Der Landesgesetzgeber habe von der Ermächtigung in § 22 Abs. 1 Satz 3 SGB VIII bisher keinen Gebrauch gemacht. Diese Klausel bringe jedoch zum Ausdruck, dass es einer Abgrenzung zwischen Tageseinrichtungen und Kindertagespflege bedürfe.

Schließlich könne die Klägerin auch nicht aus dem zitierten Gutachten des DJI vom März 2014 sowie aus den von der Bundesregierung geförderten Festanstellungsmodellen die Zulässigkeit herleiten, eine Großtagespflegestelle mit angestellten Erziehungs- und Hilfskräften zu betreiben. Nach dem Gutachten seien Anstellungen nur bei den Erziehungsberechtigten, beim Jugendamt oder bei einem Träger der freien Jugendhilfe vorgesehen. Nach dem „Aktionsprogramm Kindertagespflege“ vom Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend seien antragsberechtigt für Personalausgaben für festangestellte Kindertagespflegepersonen örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe, juristische Personen des öffentlichen und privaten Rechts sowie Personengesellschaften. Einzelunternehmer und natürliche Personen seien ausdrücklich von der Förderung ausgeschlossen.

Kindertagespflege sei eine höchstpersönliche Dienstleistung einer Tagespflegeperson. Dies sei im Falle der angestellten Tagespflegepersonen bei der Klägerin nicht mehr gewährleistet, da diese den Einsatz der Tagespflegepersonen bestimme und im Außenverhältnis zu den Eltern, denen sie als Betreiberin der „Einrichtung“ entgegentrete, die Leitung inne habe.

Die Beklagte hat der Klägerin am 10.9.2014 eine neue Pflegeerlaubnis, gültig ab dem 1.9.2014, für die Großtagespflegestelle „R...“ in der L. Straße erteilt. In den Nebenbestimmungen ist festgelegt, dass die Erlaubnis die Klägerin dazu befugt, zusammen mit Frau D. S. insgesamt neun fremde Kinder gleichzeitig und maximal drei weitere Kinder (in Randzeiten) in den gemeinsam genutzten Räumen zu betreuen. Darüber hinaus wird das der Erlaubnis beiliegende Merkblatt mit allen Regelungen zum Bestandteil der Erlaubnis erklärt. Unter Ziffer II. dieses Merkblatts (Stand Dezember 2013) wird hinsichtlich der Großtagespflege auf die Regelungen in der „Rahmenkonzeption für Stuttgarter Großtagespflege“ verwiesen, die verbindlich einzuhalten seien. Hierin ist eingangs geregelt, dass bei der Großtagespflege mindestens zwei selbständig tätige Tagespflegepersonen in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammenarbeiten und für die Organisation des Angebots die gemeinsame Verantwortung tragen. Dass eine Tagespflegeperson die Leitungsfunktion übernimmt und andere Tagespflegepersonen im Angestelltenverhältnis beschäftigt, ist ausdrücklich ausgeschlossen.

Die Beteiligten sind im Termin zur mündlichen Verhandlung gehört worden. Sie haben ihr bisheriges Vorbringen weiter vertieft und ergänzt.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und des Eilverfahrens (7 K 327/13) sowie auf die Behördenakten verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage hat keinen Erfolg.

Soweit die Klage zurückgenommen worden ist, war das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.

Für das Begehren der Klägerin festzustellen, dass sie im Rahmen der Kindertagespflege nach § 43 SGB VIII berechtigt ist, die Betreuung von Kleinkindern in anderen geeigneten Räumen i.S.v. § 1 Abs. 7 Satz 3 KiTaG (Großtagespflegestelle) mit Kindertagespflegepersonen bzw. pädagogischen Fachkräften durchzuführen, die bei ihr dauerhaft als abhängig beschäftigte Arbeitnehmer eingestellt sind, ist die Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO statthafte Klageart.

Diese Klage ist zulässig. Die Klägerin begehrt die gerichtliche Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Teils eines Rechtsverhältnisses zwischen der Beklagten und ihr. Sie begehrt losgelöst von den ihr jeweils erteilten Erlaubnissen nach § 43 Abs. 1 SGB VIII die gerichtliche Klärung der Frage, ob sie andere Tagespflegepersonen anstellen und mit diesen zusammen eine Großtagespflegestelle betreiben darf. Diese Frage ist zwischen den Beteiligten streitig.

Die Klägerin betreibt die Großtagespflegestelle „R...“ mit Tagespflegepersonen, die sie angestellt hat. Sie beruft sich insoweit auf ihre Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG.

Die Beklagte sieht in ihrer „Rahmenkonzeption Stuttgarter Großtagespflege“ (Stand September 2013) die Großtagespflege als eigenständiges Betreuungsangebot im Rahmen der Kindertagespflege vor. In der Rahmenkonzeption wird eingangs ausgeführt, dass bei der Großtagespflege mindestens zwei selbständige Tagespflegepersonen zusammenarbeiten und für die Organisation des Angebots gemeinsam die Verantwortung tragen würden. Die Tagespflegepersonen bildeten danach eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, weil jeder Kooperationsvertrag zwischen den Tagespflegepersonen juristisch als ein solcher Vertrag gewertet werde. Die Leitungsfunktion einer Tagespflegeperson, die andere Tagespflegepersonen anstelle, sei danach ausgeschlossen. Dabei gelte die Rahmenkonzeption als verbindliche Orientierung, wie das Angebot von Großtagespflege in Stuttgart auszugestalten sei.

Für die Klage besteht auch ein Feststellungsinteresse. Der Begriff des berechtigten Interesses umfasst dabei jedes als schutzwürdig anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art (Kopp/Schenke, VwGO, 19.Aufl., 2013, § 43 Rn. 23).

Die Frage, ob die Klägerin Großtagespflegestellen in der Art betreiben darf, dass sie andere Tagespflegepersonen anstellt, ist für die Erteilung der Erlaubnis nach § 43 Abs. 1 SGB VIII entscheidend, denn die Rahmenkonzeption der Beklagten findet auch für die Klägerin Anwendung. Dieser wurde zuletzt mit Bescheid vom 10.9.2014 eine Erlaubnis zur Kindertagespflege nach § 43 Abs. 1 SGB VIII in der L. Straße erteilt. Aus den Nebenbestimmungen ergibt sich, dass die Klägerin berechtigt ist, mit Frau D. S. zusammen in den oben genannten Räumen Kinder zu betreuen. Darüber hinaus wird im letzten Absatz der Nebenbestimmungen der Erlaubnis das beiliegende Merkblatt zur Erlaubnis (Stand Dezember 2013) mit allen Regelungen zum Bestandteil der Erlaubnis erklärt. Unter Ziffer II. des Merkblatts wird hinsichtlich der Großtagespflege auf die Regelungen in der „Rahmenkonzeption für Stuttgarter Großtagespflege“ verwiesen, die verbindlich einzuhalten seien.

Ein Feststellungsinteresse entfällt auch nicht deshalb, weil die Beklagte der Klägerin immer wieder, zuletzt am 10.9.2014, eine Erlaubnis zur Großtagespflege erteilt hat. Denn die Beklagte hat nur im Hinblick auf das laufende Verfahren und den im Eilverfahren geschlossenen Vergleich auf die Durchsetzung der Voraussetzung, dass Großtagespflege nur im Zusammenschluss von selbständigen Tagespflegepersonen erfolgen kann, bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache verzichtet und der Klägerin sowie ihrer Angestellten die notwendigen Erlaubnisse trotz Kenntnis dieses Umstands erteilt.

Schließlich greift auch § 43 Abs. 2 VwGO hier nicht ein. Eine denkbare Anfechtungsklage gegen die Nebenbestimmung der Erlaubnis der Klägerin würde immer nur die konkrete Erlaubnis betreffen. Diese ist jedoch bei Wechsel der Räume und von Tagespflegepersonen jeweils neu bzw. hinsichtlich der Nebenbestimmungen geändert zu erteilen. Die Klägerin wäre immer wieder gehalten, die sie belastenden Nebenbestimmungen anzugreifen bzw. bei Ablehnung der Erteilung der beantragten Erlaubnis eine solche einzuklagen. Die Klägerin hat daher ein berechtigtes Interesse, über den Einzelfall hinaus die zulässige Organisationform der von ihr betriebenen Großtagespflege klären zu lassen.

Die Klage ist jedoch nicht begründet.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Feststellung, dass sie im Rahmen der Kindertagespflege nach § 43 SGB VIII berechtigt ist, die Betreuung von Kleinkindern in anderen geeigneten Räumen i.S.v. § 1 Abs. 7 Satz 3 KiTaG (Großtagespflegestelle) mit Kindertagespflegepersonen bzw. pädagogischen Fachkräften durchzuführen, die bei ihr dauerhaft als abhängig beschäftigte Arbeitnehmer eingestellt sind.

Die rechtliche Ausgestaltung der Kindertagespflege gibt der Klägerin keinen Anspruch auf das Betreiben einer Großtagespflegestelle mit angestellten Tagespflegepersonen.

Kindertagespflege ist in § 22 Abs. 1 Satz 2 bis 4 SGB VIII geregelt. Danach wird Kindertagespflege grundsätzlich von einer geeigneten Tagespflegeperson in ihrem Haushalt oder im Haushalt des Personensorgeberechtigten geleistet. Die Abgrenzung von Tageseinrichtungen und Kindertagespflege sowie Kindertagespflege in anderen geeigneten Räumen bleibt dem Landesgesetzgeber vorbehalten. Darüber hinaus enthält das Sozialgesetzbuch VIII in § 23 Abs. 3 eine Regelung zur Geeignetheit von Tagespflegepersonen und sieht in § 43 die Pflicht zur Erlaubniserteilung vor, wenn Kindertagespflege außerhalb des Haushalts des Erziehungsberechtigten mehr als 15 Stunden in der Woche gegen Entgelt und länger als drei Monate stattfindet. Hintergrund der Regelung ist die öffentliche Aufsicht über die Kinderbetreuung zum Schutz und Wohl der Kinder. Nur bei einer Betreuung im Haushalt der Erziehungsberechtigten sieht der Gesetzgeber keine Notwendigkeit der öffentlichen Aufsicht, da in diesen Fällen unterstellt wird, dass der Einblick der Eltern in das Geschehen und ihre Einflussnahme ausreichend gewährleistet seien (vgl. Wiesner, SGB VIII, Kinder- und Jugendhilfe, 4. Aufl., 2011, § 43 Rn. 1, 6).

Der Landesgesetzgeber hat in § 1 Abs. 7 KiTaG geregelt, dass es sich bei Kindertagespflege um die Betreuung und Förderung von Kindern durch geeignete Tagespflegepersonen handelt und diese grundsätzlich im Haushalt der Tagespflegeperson oder im Haushalt eines Personensorgeberechtigten geleistet wird. Daneben kann sie auch in anderen geeigneten Räumen durchgeführt werden. Die Zahl der gleichzeitig zu betreuenden fremden Kinder wird auf fünf begrenzt, mit der Möglichkeit diese weiter zu begrenzen, wenn es das Wohl der Kinder erfordert. Näheres regelt die Verwaltungsvorschrift nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 KiTaG. Danach erlassen das Kultusministerium und das Sozialministerium im Einvernehmen mit dem jeweils berührten Ministerium u.a. Verwaltungsvorschriften über die Ausgestaltung der Kindertagespflege und die Förderung der Strukturen in der Kindertagespflege durch das Land.

Die danach – zuletzt - ergangene Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Kultus, Jugend und Sport vom 12.12.2013, gültig ab 1.1.2014, zur Kindertagespflege (VwV Kindertagespflege; GABl. 2013, 650) enthält in Nr. 1.2 a) bis d) Bestimmungen zur Zahl der betreuten Kinder und Betreuung in anderen Räumen. Nr. 1.2 a) wiederholt die in § 1 Abs. 7 Satz 2 und 3 KiTaG enthaltene Regelung, dass Kindertagespflege im Haushalt der Tagespflegeperson, der Personensorgeberechtigten oder in anderen geeigneten Räumen geleistet wird. Nr. 1.2. c) bestimmt darüber hinaus, dass in anderen geeigneten Räumen mehr als fünf fremde Kinder, höchstens jedoch neun Kinder gleichzeitig durch mehrere Tagespflegepersonen mit einer Pflegeerlaubnis nach § 43 SGB VIII betreut werden können.

Die zur Verwaltungsvorschrift ergangenen Hinweise zur Umsetzung der VwV Kindertagespflege vom 12.12.2013 enthält noch folgende Konkretisierung zu Nr. 1.2 c), der Kindertagespflege in anderen geeigneten Räumen:

„Die Erteilung einer Pflegeerlaubnis nach § 43 SGB VIII ist ein wesentliches Abgrenzungskriterium zur Kinderkrippe, für die eine Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII erforderlich ist. Bei dieser besonderen Form der Kindertagespflege erfordert die Erteilung einer entsprechenden Pflegeerlaubnis für eine Betreuung nach Nr. 1.2 c VwV Kindertagespflege eine enge Kooperation zwischen Jugendamt, Landesjugendamt und den Tagespflegepersonen. Über die Anträge auf Erteilung einer Pflegeerlaubnis entscheidet nach entsprechender Prüfung das örtlich zuständige Jugendamt. Dabei sind die Rahmenbedingungen durch Nebenbestimmungen zu berücksichtigen.“

Aufgrund dieser gesetzlichen Regelungen ergeben sich für die Kindertagespflege folgende Rahmenbedingungen: Kindertagespflege ist die Betreuung und Förderung von Kindern durch geeignete Tagespflegepersonen nach § 1 Abs. 7 KiTaG. Der Förderungsauftrag umfasst nach § 22 Abs. 3 SGB VIII die Erziehung, Bildung und Betreuung des Kindes und bezieht sich auf die soziale, emotionale, körperliche und geistige Entwicklung des Kindes (Ziff. 1 VwV Kindertagespflege). Die Tagespflege kann im eigenen Haushalt (§ 22 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII), im Haushalt des Personensorgeberechtigten (§ 22 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII) und in anderen geeigneten Räumen (§ 22 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII, § 1 Abs. 7 KiTaG) geleistet werden. Voraussetzung für die Ausübung von Kindertagespflege ist eine Erlaubnis nach § 43 SGB VIII, auch wenn keine öffentliche Förderung nach § 23 SGB VIII angestrebt wird. Auf die Erlaubnis nach § 43 Abs. 1 SGB VIII besteht ein Rechtsanspruch, wenn die Voraussetzungen des § 43 Abs. 2 SGB VIII vorliegen. Danach muss die Tagespflegeperson geeignet sein, das heißt, sich durch ihre Persönlichkeit, Sachkompetenz und Kooperationsbereitschaft mit Erziehungsberechtigten und anderen Tagespflegepersonen auszeichnen sowie über kindgerechte Räumlichkeiten verfügen.

Der Landesgesetzgeber in Baden-Württemberg hat von der Möglichkeit, Kindertagespflege in anderen geeigneten Räumen zuzulassen, Gebrauch gemacht und weitere Regelungen dem Verordnungsgeber überlassen. Dieser hat durch die in der Verwaltungsvorschrift Kindertagespflege enthaltene Regelung in Nr. 1.2 c) die Kindertagespflege in anderen geeigneten Räumen auch durch mehrere Tagespflegepersonen zugelassen. Allerdings wird insbesondere in den Hinweisen zur VwV Kindertagespflege die Abgrenzung dieser besonderen Form der Kindertagespflege von der Kinderkrippe betont, für die eine Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII erforderlich ist. Die Regelungen des Verordnungsgebers zeigen, dass die Abgrenzung zur Kindertagesstätte oberste Priorität hat. Weitere Regelungen wurden jedoch hierzu nicht getroffen.

Die Beklagte hat unter Beachtung dieser rechtlichen Gegebenheiten und in Zusammenarbeit mit dem Kommunalverband für Jugend und Soziales Baden-Württemberg und dem Tagesmütterverein weitere Konkretisierungen zur Tagespflege in anderen Räumen mit mehreren Tagespflegepersonen in ihrer „Rahmenkonzeption Stuttgarter Großtagespflege“ vorgesehen. Danach arbeiten in Großtagespflegestellen selbständige Tagespflegepersonen zusammen. Eine Organisationsstruktur der Tagespflegepersonen untereinander mit Leitungsfunktion und Angestelltenverhältnissen schließt diese Regelung aus. Die Beklagte stellt in der Rahmenkonzeption nochmals ausdrücklich klar, dass die Tageskinder einer Tagespflegeperson fest zugeordnet sind und von dieser auch überwiegend betreut werden. Lediglich in Ausnahmefällen kann das Tagespflegekind von einer anderen Tagespflegeperson betreut werden. Diese Regelungen halten sich im gesetzlich vorgegebenen Rahmen und berücksichtigen insbesondere die vom Verordnungsgeber in den Hinweisen zur VwV Kindertagespflege betonte Abgrenzung der Tagespflege zur Kindertagesstätte. Diese ist insbesondere deswegen erforderlich, da die Aufsichtspflicht des Staates bei Einrichtungen, d.h. Kindertagesstätten, weitreichender ist als bei Kindertagespflege.

§ 45 SGB VIII sieht für den Betrieb einer Einrichtung, in der Kinder oder Jugendliche ganztägig oder für einen Teil des Tags betreut werden oder Unterkunft erhalten, grundsätzlich die Erteilung einer Erlaubnis vor. Eine Einrichtung in diesem Sinne ist eine auf eine gewisse Zeit angelegte Verbindung von sächlichen und personellen Mitteln zu einem bestimmten Zweck und unter Verantwortung eines Trägers. Ihr Bestand und Charakter muss vom Wechsel der Personen, denen sie zu dienen bestimmt ist, weitgehend unabhängig sein (vgl. BT-Drs. 11/5948, S. 83; BVerwG, U.v. 24.2.1994 - 5 C 17.91 -, juris). Die Einrichtung ist orts- und gebäudebezogen, es gibt keine Zuordnung zu einer bestimmten Fachkraft.

Kindertagespflege dagegen ist personenbezogen (Lakies in FK-SGB VIII, § 43 Rn. 24). Das zu betreuende Kind ist der Tagespflegeperson vertraglich und persönlich zugeordnet (vgl. Gerstein, GK-SGB VIII, § 43 Rn. 12 a ff.). Wesentliches Strukturmerkmal der Tagespflege ist das individuelle, familiäre Betreuungssetting. Kindertagespflege zeichnet sich durch ein familiäres Klima, stabile Bezugspersonen, kleine Kindergruppe und intensive, individuelle Zuwendung und Förderung sowie eine flexible Gestaltung der Betreuungszeit aus (vgl. Wiesner, SGB VIII, a.a.O., § 23 Rn. 7). Um eine Förderung in Kindertagespflege handelt es sich grundsätzlich dann, wenn jeder Tagespflegeperson fünf Kinder fest und ausschließlich zugeordnet sind und die Tagespflegepersonen nicht gemeinsam arbeiten. Nicht ausreichend ist, dass die Betreuung der Kinder durch ihre konkrete Tagespflegeperson bloß im Vordergrund steht, denn dies entspräche dem Wesen der institutionellen Förderung in Tageseinrichtungen, bei der eine Erzieherin vorwiegend eine Gruppe betreut (vgl. DIJuF, Gutachten vom 31.12.2006 zu Rechtsfragen der Finanzierung von Kindertagespflege aus öffentlicher Hand- unter Einbeziehung arbeits- steuer- und versicherungsrechtlicher Faktoren, S. 30/31).

Durch die Betreuungsform Großtagespflegestelle wird die Grenze zur betriebserlaubnispflichtigen Einrichtung unscharf. Gesetzliche Regelungen zur Tagespflege in anderen geeigneten Räumen stellen insoweit eine Spezialvorschrift zum gesetzlichen Einrichtungsbegriff dar. Wenn der Landesgesetzgeber keine Regelungen geschaffen hat, die dem Schutzbedürfnis von Kindern in anderen geeigneten Räumen Rechnung tragen, ist daher eine Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII erforderlich (vgl. DIJuF, Gutachten vom 31.12.2006, a.a.O., S. 29/30). Der Landesgesetzgeber Baden-Württemberg hat insoweit die oben beschriebene Regelung getroffen. Allerdings enthalten das Gesetz sowie die Verwaltungsvorschrift und die Hinweise hierzu keine Regelungen zur Organisation der Tagespflegepersonen untereinander. Durch den Verweis auf die Pflegeerlaubnis nach § 43 SGB VIII als wesentliches Abgrenzungskriterium zur Kinderkrippe, für die eine Betriebserlaubnis Voraussetzung ist, wird aber deutlich, dass dem Verordnungsgeber eine Grenzziehung zur Kinderbetreuung in Einrichtungen wichtig ist. Bei einer Organisationsform mit einer Arbeitgeberin/Leiterin und angestellten Tagespflegepersonen, wie in der Großtagespflegestelle „R...“ der Klägerin, wird eine Abgrenzung der Großtagespflegestelle zu einer Kinderkrippe/Einrichtung nahezu unmöglich.

Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der arbeitsrechtliche Status der Kindertagespflegeperson gesetzlich nicht vorgeschrieben ist, sie daher einen Anspruch aus Art. 12 Abs. 1 GG auf freien Berufsausübung habe. Der Gesetzgeber geht grundsätzlich von einer selbständigen Tätigkeit der Tagespflegeperson aus. Dies ergibt sich zu einen aus § 23 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 SGB VIII, wonach die einer Tagespflegeperson zu gewährende Geldleistung einen Aufwendungsersatz für Betriebsausgaben und einen Anerkennungsbetrag für Erziehungsleistungen enthält (s. im einzelnen Kammerurteil vom 16.12.2011 - 7 K 956/10 - und VGH BW, U.v. 15.11.2013 - 12 S 352/12 -, jeweils juris). Zum anderen ergibt es sich aus der Regelung in § 23 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 und 4 SGB VIII. Danach enthält die laufende Geldleistung auch die Erstattung nachgewiesener Aufwendungen für Beiträge zu einer Unfallversicherung, die hälftige Erstattung nachgewiesener Aufwendungen zu einer angemessenen Alterssicherung sowie zu einer angemessenen Kranken- und Pflegeversicherung. Aus der Gesetzesbegründung zum Entwurf des Kinderförderungsgesetzes (BT-Drs. 16/9299, S. 14 und 15) geht insoweit hervor, dass auch die Absicherung für Krankheit und Pflegebedürftigkeit der Pflegeperson erforderlich sei, da Tagespflegepersonen aus ihrer Tätigkeit heraus nicht der Krankenversicherungspflicht unterlägen. Sie können entweder beim Ehepartner familien- oder als Selbständige freiwillig versichert sein. Durch die hälftige Übernahme dieser Beiträge werden die Tagespflegepersonen in ihrer Absicherung angestellten Arbeitnehmern angenähert. Nach § 240 Abs. 4 Satz 5 SGB V i.V.m. § 10 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V wird die Betreuung bis zu fünf Kindern pauschaliert als nicht hauptberuflich ausgeübte selbständige Tätigkeit angesehen (vgl. auch Wiesner, SGB VIII, a.a.O., § 23 Rn. 46). Zudem werden nach dem Rundschreiben des Bundesministeriums für Finanzen vom 17.12.2007 zur „einkommensteuerrechtlichen Behandlung der Geldleistungen für Kinder in Kindertagespflege“ alle Einkünfte aus der öffentlich geförderten Kindertagespflege als Einnahmen aus selbständiger Tätigkeit i.S.d. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG behandelt, wenn die Tagespflegeperson Kinder verschiedener Personensorgeberechtigten betreut. Die Qualifizierung als selbständige Tätigkeit wurde schon im Jahr 2005 von den Spitzenverbänden der Sozialversicherungsträger in einem Rundschreiben (vom 5.7.2005, Anlage 4: Katalog bestimmter Berufsgruppen zur Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit) vorgenommen: „Tagesmütter, die sich der häuslichen Beaufsichtigung und Betreuung von Kindern widmen, gehören grundsätzlich nicht zu den abhängig Beschäftigten. Die Übernahme der Betreuung der Kinder für Fremde ist nicht durch eine Weisungsabhängigkeit geprägt.“

Auch wenn der Gesetzgeber daher grundsätzlich bei Tagespflegepersonen von einer selbständigen Tätigkeit ausgeht, hängt die tatsächliche Qualifizierung der Tätigkeit als selbständige oder abhängige Beschäftigung von der konkreten Ausgestaltung ab. Insoweit dürfte in der Regel bei einer Tätigkeit im Haushalt des Personensorgeberechtigten von einem Arbeitsverhältnis auszugehen sein. Das Bundessozialgericht hat in seiner Entscheidung vom 17.2.1998 (B 2 U 3/97 R) zur statusrechtlichen Einordnung einer Tagesmutter ausgeführt, dass jedenfalls dann eine abhängige Beschäftigung vorliege, wenn die Tagesmutter im Haushalt der Personensorge- bzw. Erziehungsberechtigten tätig sei, da sie organisatorisch und zeitlich in deren Haushalt eingegliedert sei. Dabei sei auch unschädlich, dass die Tagesmutter die Betreuung im eigenen Haushalt durchführe (vgl. auch Wiesner, SGB VIII, a.a.O., § 23 Rn. 27b). Nach dieser Rechtsprechung ist die Tätigkeit der Tagespflegeperson so lange dem Haushalt der Personensorge- bzw. Erziehungsberechtigten zuzurechnen, wie sich die Tätigkeit der Tagespflegeperson auf Weisungen dieser beschränkt. Dieser Zurechnungszusammenhang wird allerdings durchbrochen, wenn die Tagespflegeperson während der Betreuungszeit regelmäßig weitere - fremde oder eigene - Kinder betreut. Die Betreuung tritt noch deutlicher aus dem Weisungsrecht der Personensorge- bzw. Erziehungsberechtigten heraus, wenn Betreuung von Kindern in angemieteten Räumen mit mehreren Tagespflegepersonen erfolgt. Bei dieser Betreuungsform ist die Selbstbestimmtheit der Tätigkeit der Tagespflegeperson am stärksten ausgeprägt (vgl. DIJuF, Gutachten vom 31.12.2006, a.a.O., S. 53).

Die Tagespflegeperson unterliegt grundsätzlich keinem Weisungsrecht des Jugendamtes. Innerhalb der Sicherstellung des Kindeswohls steht den Tagespflegepersonen gegenüber dem Jugendamt ein weiter Handlungs- und Entscheidungsspielraum bei der Erziehung, Bildung und Betreuung des Kindes zu, im Rahmen dessen sie unabhängig von Anweisungen des Jugendamtes agieren. Ein Weisungsrecht ergibt sich auch nicht aus § 23 Abs. 4 Satz 1 SGB VIII. Danach hat die Tagespflegeperson einen Anspruch auf Beratung durch das Jugendamt. Dieser umfasst zwar neben der bloßen Information auch die fachliche Begleitung und Unterstützung der Pflegeperson durch das Jugendamt. Eine detaillierte, weisungsgebundene Einflussnahme des Jugendamts auf die Durchführung der Kindertagespflege im Einzelfall ist aber grundsätzlich nicht anzunehmen. Die Einflussmöglichkeiten des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe auf die Ausgestaltung der Tagespflege nach Erteilung der Erlaubnis ist begrenzt (vgl. OVG NRW, U.v. 22.8.2014 - 12 A 591/14 -, juris).

Auch nach den von der Klägerin ins Verfahren eingeführten Stellungnahmen ergibt sich nicht, dass die Klägerin einen Anspruch auf Feststellung gegenüber der Beklagten hat, dass sie als Tagespflegeperson in einer Großtagespflegestelle andere Tagespflegepersonen anstellen kann. Nach Ziffer 3.1 der Leitlinien zur Förderung von Festanstellungsmodellen des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, Stand 20.8.2013, die auf dem Aktionsprogramm Kindertagespflege vom Europäischen Sozialfonds für Deutschland zu „Förderung von Festanstellungsmodellen“ beruhen, sind antragsberechtigt örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe, juristische Personen des öffentlichen und privaten Rechts sowie Personengesellschaften. Aus Ziffer 2.1 des Finanztechnischen Förderleitfadens des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, Stand 20.8.2012, ergibt sich sogar, dass Einzelunternehmer und natürliche Personen von der Förderung ausdrücklich ausgeschlossen sind. Danach ist eine Festanstellung bzw. Förderung dieser nicht bei natürlichen Personen vorgesehen.

Die Rechtsexpertise von Prof. Dr. Dr. h.c. Wiesner, Dittmar und Kößler vom 5.3.2014 für das Deutsche Jugendinstitut zu „Tagespflegepersonen in sozialversicherungspflichtigen Angestelltenverhältnissen“ geht zwar von denkbaren Modellen einer abhängigen Beschäftigung in der Tagespflege aus. Allerdings werden neben der Anstellung bei den Erziehungsberechtigten oder einer Eltern-Gesellschaft bürgerlichen Rechts nur eine Anstellung beim Jugendamt, bei einem Träger der freien Jugendhilfe und bei Unternehmen, z.B. als Ergänzung zu einer Betriebskindertagesstätte, um Randzeiten abzudecken, erwogen. Das Modell der gegenseitigen Anstellung von Tagespflegepersonen bei einer Großtagespflegestelle wird nicht genannt. Zudem sehen die Gutachter die Notwendigkeit der Veränderung der rechtlichen Rahmenbedingungen in diesen Fällen und machen erste Vorschläge zu Gesetzesänderungen. Dies zeigt gerade, dass eine Abweichung vom rechtlichen Grundmodell Selbständigkeit der Tagespflegeperson nur in besonderen Fällen mit besonderen Regelungen möglich ist, die für das Land Baden-Württemberg bislang nicht vorliegen.

Darüber hinaus vertritt Prof. Dr. Dr. h.c. Wiesner in seiner Kommentierung in Rn. 28 zu § 43 SGB VIII (SGB VIII, Kinder- und Jugendhilfe, 4. Aufl., 2011) zur Frage der Selbständigkeit bzw. Anstellung von Tagespflegepersonen die Auffassung, dass der nicht-institutionelle familiäre Charakter der Tagespflege gegen die Anstellung von Tagespflegepersonen bei Trägern spreche. Das Abhängigkeitsverhältnis gegenüber dem Arbeitgeber würde das besondere Vertrauensverhältnis in die Pflegeperson beeinträchtigen.

Auch nach dem Gutachten des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge e.V. vom 31.12.2006 („Rechtsfragen der Finanzierung von Kindertagespflege aus öffentlicher Hand- unter Einbeziehung arbeits- steuer- und versicherungsrechtlicher Faktoren“) ist eine Tagespflegeperson selbständig tätig, wenn sie in ihrem Haushalt oder in angemieteten Räumen nicht nur das Kind/die Kinder einer Familie betreut, sondern gleichzeitig weitere eigene oder fremde Kinder, und wenn sie darüber hinaus nicht bei einem Träger der öffentlichen oder freien Jugendhilfe als Tagespflegeperson angestellt ist.

Der Landesverband der Tagesmütter-Vereine Baden-Württemberg e.V. hat in der Arbeitshilfe für Träger der Kindertagespflege Baden-Württemberg zu „Kindertagespflege in anderen geeigneten Räumen [Großtagespflege]“ ausdrücklich festgestellt, dass die Tagespflegepersonen eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bilden und für ein gemeinsames pädagogisches Konzept verantwortlich zeichnen. Eine Leitungsstruktur gebe es nicht. Die Tagespflegeperson selbst sei kein Anstellungsträger außer für Raumpflege etc. (vgl. Anhang Teil B, Übersicht: Merkmale der Kindertagespflege in anderen geeigneten Räumen - Abgrenzung zur institutionellen Betreuung, S. 131).

Schließlich zeigen auch die dem Gericht vorliegenden vertraglichen Regelungen zwischen der Klägerin und Frau D. S. vom 21.1.2013 (Arbeitsvertrag) sowie Frau D. S. und den Eltern des Tageskindes M. H. vom 19.8.2013 (Betreuungsvertrag), dass in der Praxis eine Vereinbarkeit der Organisationsform der Klägerin mit der Verantwortung der Tagespflegeperson gegenüber dem anvertrauten Kind, dessen Eltern und dem Jugendamt schwer möglich ist. Denn die Verpflichtungen der angestellten Tagespflegeperson aus dem Betreuungsvertrag sind mit den Pflichten aus dem Arbeitsvertrag nicht in Übereinstimmung zu bringen. In § 4 des Arbeitsvertrags ist geregelt, dass die regelmäßige Arbeitszeit von Frau D. S. 38 Stunden pro Woche beträgt und die Lage der Arbeitszeit vom Arbeitgeber bestimmt wird. Es bleibt offen, wie diese Regelung umgesetzt werden kann, denn die Arbeitszeit von Frau D. S. wird maßgeblich durch Betreuungszeiten der Tageskinder bestimmt, d.h. durch die von Frau D. S. mit den Eltern geschlossenen Betreuungsverträgen wie § 1 des Betreuungsvertrags zwischen Frau D. S. und den Eltern von M. H. zeigt. Danach verpflichtet sich Frau D. S., für das Kind M. H. montags bis donnerstags in der Zeit von 8 bis 15 Uhr die Betreuung zu übernehmen. Auch die Regelung über die Kündigungsfristen sind nicht in Einklang zu bringen. Nach § 5 des Betreuungsvertrags kann die Vereinbarung mit einer Kündigungsfrist von 6 Wochen gekündigt werden. Die Kündigungsregelung des Arbeitsverhältnisses in § 3 des Arbeitsvertrags sieht demgegenüber eine vierwöchige Kündigungsfrist bis zum 15. oder Ende eines Monats vor.

In § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrags wird die Verpflichtung der angestellten Tagespflegeperson festgelegt, die Richtlinien und Anweisungen des Arbeitgebers sowie die Anordnung des Vorgesetzten zu beachten. Frau D. S. ist demgegenüber jedoch in erster Linie gegenüber den Eltern der ihr zugeordneten Kinder verpflichtet. Insoweit ist die in § 1 Abs. 4 Nr. 1 des Arbeitsvertrags enthaltene Regelung, dass Frau D. S. für die Erziehung, Bildung und Betreuung der in der Großtagespflegestelle anwesenden Kinder im Alter von 0 bis maximal 6 Jahren auf der Grundlage des SGB VIII in der jeweils gültigen Fassung zuständig sei, zu weitreichend. Denn Frau D. S. ist lediglich für die Kinder zuständig, deren Eltern mit ihr einen Betreuungsvertrag abgeschlossen haben. Im Übrigen kann sie, allerdings nur in Vertretungsfällen, auch andere Kinder - der Klägerin - mitbetreuen.

Auch die in § 9 des Arbeitsvertrags enthaltene Regelung zur Verschwiegenheitspflicht der Frau D. S. ist im Hinblick auf die gesetzliche Regelung des § 43 Abs. 3 Satz 6 SGB VIII nicht unproblematisch. Nach dieser Norm hat die Tagespflegeperson die Pflicht, den Träger der öffentlichen Jugendhilfe über wichtige Ereignisse zu unterrichten, die für die Betreuung des oder der Kinder bedeutsam sind. Darüber hinaus gilt auch eine Informationspflicht gegenüber den Sorgeberechtigten (vgl. Wiesner, SGB VIII, a.a.O., § 43 Rn. 39).

Soweit die Klägerin sich auf Art 12 Abs. 1 GG beruft und in der Beschränkung, Tagespflegepersonen in einer Großtagespflegestelle anzustellen, eine Verletzung ihrer Berufsausübungsfreiheit sieht, führt auch dieser Einwand nicht zum Erfolg der Klage. Die Anstellung von anderen Tagespflegepersonen ist vom Berufsbild der Tagespflegeperson nicht umfasst. Der Klägerin ist es möglich, zusammen mit Frau D. S. in einer Großtagespflegestelle tätig zu sein, ohne diese anzustellen. Damit liegt kein Eingriff in die Berufsausübung vor.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 2, 188 Satz 2 VwGO.

Die Berufung wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zugelassen (§§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO; vgl. auch VGH BW, B.v. 26.5.2000 - 10 S 451/00 -, NVwZ 2000, 1315).

Gründe