Urteil vom Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg - 1 S 1245/15

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 29. April 2015 - 4 K 1272/13 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um die Tragung von Kosten i.H.v. 500.064,68 EUR für die Verlegung einer Telekommunikationslinie.

Das Gemeindegebiet der Klägerin liegt am nördlichen Ausläufer des Schwarzwaldes am Übergang zur Rheinebene. Auf dem Gemeindegebiet vereinigt sich der von Süden kommende Waldprechtsbach (auch Walpertsbach) mit dem sog. Tannelgraben. Das Gewässer teilt sich an der Kreuzung Neudorf-, Adler- und Beethovenstraße („Adlerkreuzung“) in den nach Westen abzweigenden Federbach und den nach Norden weiter talabwärts fließenden, ab hier sog. Lindenhardterwegbach. Östlich dieses Bachs verläuft die Neuwiesenstraße, die nach Osten abzweigt. Westlich des Baches liegt die Sézanner Straße (L 608). Der Bach mündet nach rund 3,5 km in den Malscher Landgraben, der nach etwa 15 km in die Alb fließt.

Bei dem Lindenhardterwegbach handelt es sich um ein nicht schiffbares Gewässer zweiter Ordnung, das im öffentlichen Eigentum der Klägerin steht (§ 5 Abs. 1 WG). Im streitgegenständlichen Bereich ist sie außerdem Eigentümerin des den Bach umschließenden Grundstücks. Sie trägt die wasserrechtliche Unterhaltungslast für den Bach. Das Land Baden-Württemberg ist Eigentümer des anliegenden, der Sézanner Straße dienenden Grundstücks und Träger der Straßenbaulast.

Der Lindenhardterwegbach floß ursprünglich in einem offenen Bett. In den 1950er oder 1960er Jahren wurde er im Zuge eines Ausbaus der Ortsdurchfahrt ebenso wie andere Bäche im Gemeindegebiet der Klägerin verdolt. Im Bereich nördlich der Adlerkreuzung wurde er dazu in ein rund 1,50 x 0,50 m großes, abgeschlossenes Bauwerk eingefasst. Der darüber liegende Bereich wurde danach teils als Grün- und Parkfläche genutzt.

Mitte der 1970er Jahre verlegte die damalige Deutsche Bundespost, die Rechtsvorgängerin der Beklagten, einen Kabelkanal im Bereich zwischen dem Lindenhardterwegbach und der Sézanner Straße. Der genaue Verlauf dieser Telekommunikationslinie ist zwischen den Beteiligten umstritten.

Seit der Verdolung der Gewässer traten im Gemeindegebiet der Klägerin vermehrt Hochwasser auf. Wenn die verdolten Bäche die ankommenden Wassermassen nicht mehr aufnehmen konnten, floßen diese teils u.a. über die Sézanner Straße talabwärts. 1978 wurde der gesamte umliegende Ortsteil überschwemmt. Hierbei und bei späteren Hochwassern entstanden erhebliche Schäden im Ortsteil. Vor diesem Hintergrund entwickelte die Klägerin in der Folgezeit ein „Gesamtprojekt Hochwasserschutz“, in dem u.a. angestrebt wurde, die verdolten Gewässer wieder freizulegen.

Das Landratsamt Karlsruhe erteilte der Klägerin am 13.01.1998 antragsgemäß eine wasserrechtliche Plangenehmigung zur Öffnung der Verdolung des Lindenhardterwegbachs ab der Adlerkreuzung bis zur Höhe des Abzweigs der Neuwiesenstraße. Als Nebenbestimmung Nr. 11.a enthielt der Bescheid folgende von der Beklagten in der Anhörung geforderte Regelung: „Sollte die Maßnahme Änderungen an den Fernmeldeanlagen erfordern, so sind der Deutschen Telekom AG die Kosten für den Ersatz oder die Verlegung dieser Anlagen zu erstatten“. In der Begründung des Bescheids wurde ausgeführt, die genehmigte Maßnahme stelle einen Bauabschnitt im Zuge des Gesamtprojekts Hochwasserschutz der Klägerin dar. Die Plangenehmigung wurde bestandskräftig, trat aber mangels Umsetzung nach fünf Jahren außer Kraft.

Auf Antrag der Klägerin erteilte ihr das Landratsamt Karlsruhe am 14.01.2004 eine neue Plangenehmigung zum Ausbau des Lindenhardterwegbachs im oben genannten Bereich. Die Genehmigung umfasste die Öffnung der vorhandenen Verdolung, die Herstellung einer größeren Verdolung im Bereich des auf der Adlerkreuzung inzwischen geplanten Kreisverkehrs, eines Einlaufbauwerkes sowie einer Abflussbegrenzung des Hochwasserabflusses in den Federbach. Der Bescheid enthielt wieder eine Nebenbestimmung (Nr. 13.a), mit der die Klägerin zur Erstattung von Kosten für die Verlegung von Telekommunikationsanlagen verpflichtet wurde. Die Begründung des Bescheids verwies erneut auf das Gesamtprojekt Hochwasserschutz. Begonnen wurde die Maßnahme zunächst weiterhin nicht.

In der Folgezeit erarbeitete die Klägerin ein städtebauliches Konzept zur Aufwertung ihres Ortskerns. Dieses Konzept sah u.a. gestalterische Änderungen im Bereich der genehmigten Öffnung des Bachs vor. Ende 2008 beantragte die Klägerin deshalb eine Änderung der Plangenehmigung vom 14.01.2004. Das Landratsamt Karlsruhe entsprach diesem Antrag mit Änderungsentscheidung vom 30.01.2009. In der Entscheidung ersetzte das Landratsamt u.a. die Nebenbestimmungen aus der Plangenehmigung durch neue Vorgaben, darunter wiederum die Bestimmung (F.1.a), dass die Klägerin der Beklagten Kosten für etwaige durch die Maßnahme erforderlich werdende Verlegungen der Fernmeldeanlagen zu ersetzen habe. In der Begründung der Änderungsentscheidung verwies das Landratsamt wie zuvor auf den Hochwasserschutz.

Die Klägerin legte gegen die Nebenbestimmung F.1.a unter dem 13.02.2009 Widerspruch ein.

Da die Beteiligten in der Folgezeit keine Einigung über die Frage der Kostentragung erzielten, die Klägerin die Maßnahme aber auch mit Blick auf Fördermittel beginnen wollte, schlossen die Beteiligten am 08.10./27.10.2009 eine „Vorfinanzierungsvereinbarung über die Verlegung/Änderung/Sicherung von Telekommunikationslinien und Telekommunikationsanlagen“ (im Folgenden VorV). In diesem Vertrag hielten die Beteiligen fest, dass sich im Baubereich der „Hochwasserschutzmaßnahme Öffnung des Lindenhardterwegbaches“ zwischen Neuwiesenstraße und Adlerkreuzung ein Kabelkanal und Kabelschächte befänden, die verlegt bzw. abgebrochen werden müssten (§ 1 Abs. 2 VorV). Die Beteiligten seien sich uneins über die Folge- und Folgekostenpflicht der Beklagten in Bezug auf diese Maßnahme. Die Klägerin sei der Ansicht, dass die Beklagte nach § 72 Abs. 3 TKG die Kosten zu tragen habe, die Beklagte sei der Ansicht, dass mangels Verkehrsinteresses des Bauvorhabens nicht sie, sondern die Klägerin als Veranlasserin kostenpflichtig sei; die Vertragsparteien behielten sich eine vertiefende Darstellung ihrer gegensätzlichen Rechtspositionen in einem Rechtsstreit vor (§ 1 Abs. 3 VorV). Die Klägerin beauftragte die Beklagte in dem Vertrag „vorbehaltlich einer anderslautenden rechtskräftigen Entscheidung“ auf ihre, der Klägerin, Kosten die in § 1 Abs. 2 VorV näher beschriebenen Maßnahmen durchzuführen (§ 1 Abs. 4 VorV). Die Vertragsparteien vereinbarten ferner „unter Wahrung der jeweiligen Rechtsstandpunkte“, dass die Klägerin „vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung“ sämtliche Kosten für die Maßnahmen nach § 1 Abs. 2 VorV trage (§ 3 Abs. 1 VorV). Sie verpflichtete sich, der Beklagten hierzu eine näher bestimmte Anzahlung zu leisten (§ 4 Abs. 1 VorV). Die Beklagte verpflichtete sich im Gegenzug, innerhalb von acht Wochen „nach Vorliegen der rechtskräftigen Entscheidung die ggf. zu erstattenden Beträge zu begleichen“ und mit 1 Prozentpunkt über dem Basiszinssatz zu verzinsen (§ 4 Abs. 5 VorV).

Mit Wirkung vom 30.03.2010 übertrug die Beklagte - die Deutsche Telekom AG - ihren Geschäftsbetrieb „T-Home“ auf die „T-Mobile Deutschland GmbH“, die in „Telekom Deutschland GmbH“ umfirmierte. Zu dem übertragenen Geschäftsbetrieb gehörten nach dem Ausgliederungs- und Übernahmevertrag u.a. das Telekommunikationsnetz (Festnetz) in der Bundesrepublik sowie sämtliche darauf bezogenen Rechte und Pflichten aus öffentlich-rechtlichen Verträgen, Genehmigungen und Verfügungen. Im Zusammenhang mit dieser Umwandlung übertrug die Bundesnetzagentur im März 2010 der Telekom Deutschland GmbH gemäß § 69 Abs. 1 TKG auch das Recht zur unentgeltlichen Nutzung von Verkehrswegen nach § 68 TKG.

Mit Abhilfebescheid vom 18.05.2010 hob das Landratsamt Karlsruhe auf den Widerspruch der Klägerin die gesamte Nebenbestimmung „F“ in der Änderungsentscheidung vom 30.01.2009 auf. In der an ihrer Stelle verfügten neuen Nebenbestimmung wurde die Klägerin nur noch verpflichtet, Beginn und Ablauf der Maßnahme der „Deutschen Telekom AG“ anzuzeigen und mit dieser abzustimmen (F.1) sowie Beschädigungen der Fernmeldeanlagen bei der Bauausführung zu vermeiden (F.2). Zur Kostentragung verhielt sich der Tenor der neuen Nebenbestimmung nicht mehr. In der Begründung des Abhilfebescheids führte das Landratsamt aus, die erforderlichen Änderungen an der Telekommunikationslinie habe nach § 72 Abs. 3 TKG die „Deutsche Telekom AG“ als Nutzungsberechtigte auf ihre Kosten zu bewirken. Der Abhilfebescheid wurde der Klägerin und der „Deutsche Telekom Netzproduktion GmbH“, die die Beklagte beim Abschluss der Vorfinanzierungsvereinbarung noch vertreten hatte, zugestellt. Widersprüche wurden nicht eingelegt.

Im Mai 2010 wurden die Baumaßnahmen begonnen. In deren Zuge wurde u.a. die Verdolung entfernt, eine Stützmauer zu der Sézanner Straße errichtet und die Telekommunikationslinie verlegt. Sie führt seither in diesem Bereich durch die östlich entlangführende Neuwiesenstraße.

Nach dem Abschluss der Bauarbeiten übersandte die Telekom Deutschland GmbH der Klägerin unter dem 15.06.2012 eine Abschlussrechnung für die Verlegung der Telekommunikationslinie über 500.064,68 EUR. Mit Schreiben vom 09.08.2012 forderte die Klägerin die Beklagte auf, zu erklären, dass diese die Kosten für die Verlegung trage. Mit Schreiben vom 27.09.2012 erwiderte die Telekom Deutschland GmbH (vertreten durch die Deutsche Telekom Technik GmbH), dass sie im Jahr 2010 das Netzeigentum von der Beklagten übernommen und das Recht zur Nutzung öffentlicher Verkehrswege mit Telekommunikationslinien übertragen erhalten habe. Mit Schreiben vom 18.10.2012 lehnte die Deutsche Telekom Technik GmbH, weiterhin handelnd für die Telekom Deutschland GmbH, das Begehren der Klägerin ab.

Am 24.05.2013 hat die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht Karlsruhe gegen die Beklagte - die Deutsche Telekom AG - erhoben und beantragt festzustellen, dass sie - die Klägerin - die Kosten für die Verlegung der Telekommunikationslinie im Bereich der Öffnung des Lindenhardterwegbaches nicht zu tragen hat, ferner die Beklagte zu verurteilen, den von ihr - der Klägerin - aufgrund der Vorfinanzierungsvereinbarung bereits bezahlten Betrag i.H.v. 226.600,-- EUR nebst den vereinbarten Zinsen innerhalb von acht Wochen ab Rechtskraft des Urteils zurückzuzahlen. Die Beklagte ist der auf § 72 Abs. 3 TKG gestützten Klage entgegengetreten. Sie hat den beschrittenen Rechtsweg beanstandet; da es sich bei dem Vorfinanzierungsvertrag aus dem Jahr 2009 um einen Werkvertrag handele, sei der Zivilrechtsweg eröffnet. Für die negative Feststellungsklage fehle das rechtliche Interesse, weil sich die Beklagte keines Anspruchs mehr gegen die Klägerin berühme, seit die Rechte aus dem Vorfinanzierungsvertrag auf die Telekom Deutschland GmbH übergegangen seien. Jedenfalls sei die Klage unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 29.04.2015 abgewiesen. Der Verwaltungsrechtsweg sei nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO beim Streit um das öffentlich-rechtliche Wegenutzungsrecht von Telekommunikationsunternehmen aus § 68 TKG ebenso eröffnet wie bei Streitigkeiten um sich daraus ergebende Ansprüche. Die Klage sei auch im Feststellungsantrag zulässig. Die Klägerin habe ein berechtigtes Interesse daran festzustellen, dass sie nicht zur Kostentragung verpflichtet sei, weil die Beklagte die gegenteilige Auffassung vertrete und nach Verlegung der Telekommunikationslinie mit ihr keine Einigung über die Kostentragung habe erzielt werden können. Damit habe die Klägerin ein Feststellungsinteresse „gerade auch gegenüber der Beklagten als Rechtsnachfolgerin“. Die Klage sei aber unbegründet. Die „beklagte Telekom Deutschland GmbH“ sei partielle Gesamtrechtsnachfolgerin der „T-Mobile Deutschland GmbH“ auch bezüglich der aus der Vorfinanzierungsvereinbarung folgenden Rechte und Pflichten. Sie sei die richtige Beklagte. Der Klägerin stehe aber kein Anspruch auf die begehrte Feststellung zu. Der bestandskräftige Abhilfebescheid des Landratsamts Karlsruhe vom 18.05.2010 enthalte keine Regelung über die Kostenpflicht, da der Tenor des Bescheids keine Kostenregelung treffe und die Ausführungen in der Begründung des Bescheids zur Kostentragungspflicht der Beklagten nur unverbindliche Hinweise auf die Rechtslage seien. Aus §§ 1, 3 VorV i.V.m. §§ 72 ff. TKG könne die Klägerin ebenfalls keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung ableiten. Die Vereinbarung sei ein öffentlich-rechtlicher Vertrag des Inhalts, dass sich die Folge- und Folgekostenpflicht für die Verlegung der Telekommunikationslinie in einem eventuellen Rechtsstreit nach § 72 TKG richten solle. Diese Vereinbarung sei wirksam abgeschlossen worden. Aus § 72 Abs. 1 und 3 TKG ergebe sich jedoch keine solche Pflicht. Nach § 68 Abs. 1 Satz 1 TKG sei der Bund grundsätzlich befugt, Verkehrswege für die öffentlichen Zwecken dienenden Telekommunikationslinien unentgeltlich zu benutzen. Als Verkehrswege gälten gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 TKG öffentliche Wege, Plätze und Brücken sowie die öffentlichen Gewässer, letztere ohne Rücksicht auf ihre Schiffbarkeit und einschließlich der Gewässer zweiter Ordnung. Der entscheidungserhebliche Bereich des Lindenhardterwegbaches sei ungeachtet der zwischenzeitlichen Verdolung ein öffentliches Gewässer zweiter Ordnung. Seine Öffnung durch Beseitigung der Verdolung und Herstellung einer Stützmauer entlang der Sézanner Straße als einheitliche Hochwasserschutzmaßnahme habe zwar nicht die ersten beiden, aber die dritte Variante des § 72 Abs. 1 TKG erfüllt, wonach eine Telekommunikationslinie, soweit erforderlich, abzuändern oder zu beseitigen sei, wenn ihre (bisherige) Ausführung einer von dem Unterhaltungspflichtigen beabsichtigten Änderung des Verkehrsweges entgegenstehe. Dies führe zur Konsequenz des § 72 Abs. 3 TKG, nach dem der an der Telekommunikationslinie Nutzungsberechtigte die gebotenen Maßnahmen an der Linie auf seine Kosten zu bewirken habe. Umstritten sei, ob für § 72 Abs. 3 TKG in den Fällen, in denen ein Verkehrsweg geändert werde, die Änderungsmaßnahme verkehrsbezogenen Interessen dienen müsse. Das Bundesverwaltungsgericht habe dies mit Urteil vom 21.02.2013 (- 7 C 9.12 -) bejaht für eine Änderung des Verkehrsweges, die nicht auf Maßnahmen des Wegeunterhaltungspflichtigen, sondern auf Maßnahmen eines Dritten, eines sonstigen Planungsträgers, beruhe. Das Bundesverwaltungsgericht verlange insoweit, dass diese Maßnahmen ihrerseits einen Verkehrsbezug haben müssten und der Planungsträger damit ein Verkehrsinteresse verfolge. Das erkennende Gericht schließe sich dem an. Ein Verkehrsbezug sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht gegeben, soweit eine Maßnahme nur dem Hochwasserschutz diene. Das Verkehrsinteresse sei zu bejahen, wenn die mit der Maßnahme verbundenen verkehrlichen Vorteile als Nebenzweck und nicht lediglich als - willkommener - Nebeneffekt einzustufen seien. Dieser Verkehrsbezug müsse konkret nachgewiesen werden. Daran fehle es hier, weil die fragliche Änderungsmaßnahme am Bach nur dem Hochwasserschutz gedient habe. Das Verkehrsinteresse einer Wasserstraße bestehe in der Schiffbarkeit. Nach § 39 Abs. 1 Satz 1 WG in der Fassung vom 03.12.2013 seien für die Schifffahrt bestimmte Gewässer die in der Anlage 4 zu diesem Gesetz aufgeführten Gewässer. Dazu rechne der Lindenhardterwegbach nicht. Es gebe deshalb keinen schifffahrtsfunktionalen Zusammenhang. Die Öffnung des Bachs sei aus Gründen des Hochwasserschutzes geboten gewesen und nur aus diesem Grund seien die Verdolung entfernt und die weiteren Maßnahmen wie der Bau der Stützmauer miteinbezogen worden. Die Argumentation der Klägerin, mit der Rückführung eines verdolten Gewässers in ein offenes Gewässer werde die Funktionalität des Gewässers wiederhergestellt, möge zutreffen, begründe aber weder das erforderliche Verkehrsinteresse noch mache es ein solches entbehrlich. Eine analoge Anwendung des § 72 Abs. 3 TKG scheide mangels Regelungslücke aus. Die §§ 74, 75 TKG seien mangels „besonderer Anlagen“ im Sinne dieser Vorschrift nicht anwendbar.

Am 01.06.2015 hat die Klägerin die vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassene Berufung eingelegt. Sie macht geltend, die Ausführungen des Verwaltungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts seien durchaus nachvollziehbar, soweit es um Straßen gehe. Auch die Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichts, dass bloße Hochwasserschutzmaßnahmen an einer Bundeswasserstraße nicht unmittelbar Verkehrsinteressen dienten, sei nicht von der Hand zu weisen. In dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall sei es jedoch um die Errichtung von Hochwasserschutzanlagen außerhalb des Fluss- und Uferbereichs (der Donau) gegangen, in deren Zuge auch eine Staatsstraße habe erhöht und dort gelegene Leitungen hätten verlegt werden müssen. Im Unterschied dazu gehe es im vorliegenden Fall nicht um solche externe Hochwasserschutzmaßnahmen außerhalb des eigentlichen Gewässerkörpers. Die Baumaßnahme am Bach habe zwar mittelbar auch dem Hochwasserschutz gedient, primär habe die von der Klägerin im Rahmen ihrer Bewirtschaftungs-, Unterhaltungs- und Baulast vorgenommene Bachöffnung aber der Beseitigung von Missständen in der Funktionsfähigkeit des Gewässers gedient. Die ureigene Funktion eines Gewässers, normale Regenereignisse und Regenwassermengen abzuführen, sei wegen der Verdolung nicht mehr gegeben gewesen. Die Maßnahme habe deshalb der Wiederherstellung der Funktionalität des Gewässers, insbesondere des natürlichen Wasserrückhaltevermögen i.S.d. § 12 Abs. 3 WG gedient. Der Einwand des Verwaltungsgerichts, die Wiederherstellung der Funktionalität eines Gewässers begründe kein Verkehrsinteresse, das Verkehrsinteresse an einem Gewässer bestehe in der Schiffbarkeit und diese sei für den Lindenhardterwegbach nicht gegeben, sei nicht tragfähig. Wie bei der Wiederherstellung einer nicht mehr funktionsfähigen Straße durch Neubau des Straßenkörpers im Hinblick auf die Sicherstellung des darauf bezogenen Verkehrsinteresses gehe es vorliegend im die Wiederherstellung des Wasserkörpers. Ein Verkehrsinteresse im Wortsinn könne es anders als bei Straßen und Wasserstraßen bei Gewässern zweiter Ordnung, die nach Wasserrecht nicht schiffbar seien, von vornherein nicht geben. Deshalb sei es zu kurz gegriffen, wenn bei Gewässern zweiter Ordnung eine Folgekostenpflicht wegen fehlenden Verkehrsinteresses abgelehnt werde. Nach der ratio legis gehe es um das Schuldverhältnis zwischen dem nutzungsberechtigten Betreiber eines Telekommunikationsnetzes und dem Wegeunterhaltsverpflichteten. Mit der Einräumung des unentgeltlichen Nutzungsrechts des Netzbetreibers korrespondiere es, dass dann, wenn im Rahmen der Straßenbaulast Bau- und Unterhaltungsmaßnahmen durchgeführt würden, die dem öffentlichen Verkehrsinteresse dienten, die Kosten für die Verlegung der Telekommunikationslinien vom Netzbetreiber zu tragen seien. Das Telekommunikationsgesetz gehe dabei von Straßen im klassischen Sinne, darunter auch Wasserstraßen aus. Nach dem baden-württembergischen Landesrecht seien aber auch Gewässer zweiter Ordnung einbezogen, obwohl diese nicht schiffbar seien und damit keinen unmittelbaren Verkehrsinteressen dienten. Es entspreche nicht dem Sinn des Telekommunikationsgesetzes, dass ein Netzbetreiber einerseits das Gewässer zweiter Ordnung für seine Telekommunikationslinien nutzen könne, andererseits der Gewässerunterhaltspflichtige die Kosten für die Verlegung der Linie selbst dann zu tragen habe, wenn er eine Maßnahme zum Erhalt der wasserwirtschaftlichen Funktionalität durchführe. Daher sei § 72 TKG entweder dahin auszulegen, dass sich die Folgekostenpflicht auf solche Maßnahmen erstrecke, oder eine Regelungslücke anzunehmen, die durch eine ergänzende Auslegung zu schließen sei. Dem entsprächen auch die Regelungen aus § 31 Abs. 2 WG, § 36 WHG, wonach Eigentümer von Wasserbenutzungsanlagen und sonstigen Anlagen in, an, über und unter oberirdischen Gewässern dem Träger der Unterhaltslast die durch die Anlage oder Nutzung verursachten Mehraufwendungen für die Gewässerunterhaltung zu erstatten hätten. Wenn man für eine Folgekostenpflicht dagegen stets auf ein Verkehrsinteresse abstellen wolle, stelle sich die Frage, ob die Einbeziehung von Gewässern zweiter Ordnung in den Regelungsbereich der Nutzungsberechtigung nach §§ 68 ff. TKG überhaupt vom Gesetzgeber intendiert sei. In der Literatur werde durchaus vertreten, dass nicht schiffbare Gewässer nicht erfasst seien. Davon ausgehend wäre die Beklagte nie zur Verlegung der Telekommunikationslinie berechtigt gewesen und nun nach § 31 Abs. 2 WG kostentragungspflichtig.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 29.04.2015 - 4 K 1272/13 - zu ändern und

1. festzustellen, dass sie die Kosten für die Verlegung der Telekommunikationslinie im Bereich des Lindenhardterwegbaches in Malsch nicht zu tragen hat, sowie

2. die Beklagte zu verurteilen, den von ihr, der Klägerin, aufgrund der geschlossenen Vorfinanzierungsvereinbarung bereits gezahlten Betrag i.H.v. 226.600,-- EUR inklusive der gemäß § 4 Abs. 5 der Vorfinanzierungsvereinbarung vereinbarten Zinsen innerhalb von 8 Wochen ab Rechtskraft des Urteils an sie zurückzuzahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und macht geltend, Maßnahmen an einem Gewässer erster Ordnung lösten, wie das Bundesverwaltungsgericht zutreffend entschieden habe, nur dann die Folge- und Folgekostenlast des § 72 TKG aus, wenn die Maßnahmen einem verkehrsbezogenen Interesse dienten. Gleiches müsse für Gewässer zweiter Ordnung gelten. Denn es sei kein sachlicher Grund ersichtlich, weshalb die Beklagte bei nicht verkehrsbezogenen Maßnahmen an einem Gewässer zweiter Ordnung mit der Folge- und Folgekostenpflicht des § 72 TKG belastet werden solle. Eine Benachteiligung von Unterhaltungsverpflichteten von Gewässern zweiter Ordnung, wie sie die Klägerin postuliere, gebe es nicht. Sowohl bei Straßen als auch bei Gewässern erster Ordnung treffe die Beklagte nur dann eine Folge- und Folgekostenpflicht, wenn ein verkehrliches Interesse bestehe. Wenn ein solches Interesse auch bei Gewässern zweiter Ordnung verlangt werde, würden die Unterhaltungsverpflichteten dieser Gewässer nicht schlechter, sondern vielmehr gleich behandelt wie Unterhaltungsverpflichteten von Straßen und Gewässern erster Ordnung. Der vorliegende Fall zeige dies eindringlich, da auch hier Auslöser für die Verlegung der Telekommunikationslinie Maßnahmen gewesen seien, die ausschließlich dem Hochwasserschutz dienten. Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung ausführe, die Maßnahme habe zwar „auch“ dem Hochwasserschutz gedient, es sei aber primär um die Wiederherstellung des natürlichen Wasserlaufs und des Wasserrückhaltevermögens gegangen, widerspreche dies ihrem Vortrag aus erster Instanz und dem Inhalt der Plangenehmigung für die Maßnahme. Fehl gehe auch der Versuch der Klägerin, einen Unterschied zwischen dem vorliegenden Fall und dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen zu konstruieren. Auch dort habe die Maßnahme, welche die Telekommunikationslinie betroffen habe, der Verbesserung des natürlichen Wasserrückhaltevermögens gedient. Auch der Vergleich mit dem Neubau einer Straße gehe fehl. Ein solcher Neubau diene (anders als hier) gerade verkehrlichen Interessen. In tatsächlicher Hinsicht sei davon auszugehen, dass der Bach bei der Verlegung der Linie 1975 verdolt gewesen, die Telekommunikationslinie außerhalb der Dole „im Bereich entlang“ der Sézanner Straße verlegt und die Linie deshalb gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 StrG BW Bestandteil der Straße geworden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Verwaltungsakte der Landratsamts Karlsruhe, die vom Regierungspräsidium Karlsruhe beigezogenen Pläne der Straßenbauverwaltung und die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage, über die auf dem Verwaltungsrechtsweg zu entscheiden ist (I.), sowohl im Leistungs- (II.) als auch im Feststellungsantrag (III.) zu Recht abgewiesen.

Der Senat hat gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 17 Abs. 5 GVG nicht mehr zu prüfen, ob der beschrittene Verwaltungsrechtsweg zulässig ist. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte den Rechtsweg erstinstanzlich schriftsätzlich gerügt und das Verwaltungsgericht hierzu keine Vorabentscheidung getroffen hat. Denn die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung am 29.04.2015 auf die Stellung eines Vorabentscheidungsantrags (§ 17 Abs. 3 Satz 2 GVG) ausdrücklich verzichtet (vgl. Kissel, GVG, 8. Aufl., § 17 Rn. 53). Unabhängig davon hat das Verwaltungsgericht zu Recht entschieden, dass der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 17.11.2008 - 6 B 41.08 - NVwZ-RR 2009, 308).

II.

Die Klage mit dem Antrag, die Beklagte zur Rückzahlung der von der Klägerin aufgrund § 4 Abs. 1 VorV geleisteten Anzahlung von 226.600,-- EUR nebst Zinsen zu verurteilen, ist zulässig, aber unbegründet. Die Beklagte ist für den geltend gemachten Anspruch zwar ungeachtet der zwischenzeitlich erfolgten Unternehmensumwandlung passivlegitimiert (1.). Die Anspruchsvoraussetzungen des geltend gemachte Anspruchs sind jedoch nicht erfüllt (2.).

1. Die Beklagte - die Deutsche Telekom AG - ist für den geltend gemachten Rückzahlungsanspruch passivlegitimiert.

Soweit die Klägerin ihre Klage unmittelbar auf § 72 Abs. 3 TKG stützt, ist die Deutsche Telekom AG allerdings nicht die richtige Anspruchsgegnerin. § 72 Abs. 3 TKG regelt das Schuldverhältnis zwischen demjenigen, der zur Unterhaltung eines Verkehrswegs verpflichtet ist, und demjenigen, der nach § 68 TKG zur Nutzung dieses Verkehrsweges für Telekommunikationslinien berechtigt ist. In dem maßgeblichen Zeitraum der Bauarbeiten (vgl. NdsOVG, Urt. v. 22.11.1993 - 3 L 1422/91 - NuR 1995, 201), d.h. hier ab Mai 2010, war nicht mehr die Deutsche Telekom AG Eigentümerin der Telekommunikationslinien und Nutzungsberechtigte, sondern die Telekom Deutschland GmbH. Aus § 72 Abs. 3 TKG kann die Klägerin daher im vorliegenden Fall schon dem Grunde nach keine Ansprüche gerade gegen die Beklagte herleiten.

Allerdings kommt als Anspruchsgrundlage für den gegen die Beklagte geltend gemachten Anspruch auch § 4 Abs. 5 VorV in Betracht. Die Beklagte hat sich in diesem Vertrag der Klägerin gegenüber u.a. dazu verpflichtet, innerhalb von acht Wochen „nach Vorliegen der rechtskräftigen Entscheidung die ggf. zu erstattenden Beträge zu begleichen“ und zu verzinsen. Der Vertrag ist bei einer Gesamtschau seiner Regelung so auszulegen (§§ 133, 157 BGB), dass er der Klägerin ungeachtet des Wortlauts („nach Vorliegen…“) bereits in dem Gerichtsverfahren, das der Klärung der zwischen den Beteiligten umstrittenen Frage dient, eine vertragliche Anspruchsgrundlage vermittelt, nach der die Klägerin von der Beklagten die Rückzahlung der geleisteten Anzahlung verlangen kann, wenn der Nutzungsberechtigte nach § 72 Abs. 3 TKG kostenpflichtig ist (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 15.05.2014 - 20 A 525/12 - DVBl. 2014, 1203; insoweit gebilligt von BVerwG, Urt. v. 29.04.2015 - 6 C 32.14 - BVerwGE 152, 101). Diese Verbindlichkeit der Beklagten aus dem Vorfinanzierungsvertrag ist zwar nach dem Abschluss des Vertrages im Zuge der Unternehmensumwandlung zusammen mit dem gesamten davon erfassten Vermögen der Beklagten einschließlich der übrigen darauf bezogenen Verbindlichkeiten mit Wirkung vom 20.03.2010 auf die „Telekom Deutschland GmbH“ übergegangen (§ 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Die Klägerin kann die Beklagte aber dessen ungeachtet weiterhin als Anspruchsgegnerin des vertraglichen Anspruchs in Anspruch nehmen. Denn für die Verbindlichkeiten der Beklagten, die - wie insoweit - bereits vor dem Wirksamwerden der Unternehmensumwandlung begründet worden sind, haften die an der Spaltung beteiligten Rechtsträger als Gesamtschuldner (§ 133 Abs. 1 Satz 1 UmwG).

2. Der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch ist jedoch nicht begründet. Die Klägerin kann sich für diesen Anspruch weder auf die Plangenehmigung des Landratsamtes Karlsruhe (a) noch auf den Vorfinanzierungsvertrag (b) noch auf wasserrechtliche Vorschriften (c) stützen.

a) Die Plangenehmigung des Landratsamts Karlsruhe vom 14.01.2004 in der Gestalt der Änderungsentscheidung vom 20.11.2009 und des Abhilfebescheids vom 18.05.2010 bietet für den Rückzahlungsanspruch keine Grundlage. Die Plangenehmigung enthält in ihrer letzten Gestalt keine Regelung zu der zwischen den Beteiligten umstrittenen Frage der Kostentragung. Das Regierungspräsidium hat, wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat, zu dieser Frage zuletzt (gerade) keine Regelung mehr in die Plangenehmigung aufgenommen, sondern die dazu zuvor noch verfügte Nebenbestimmung insoweit ersatzlos aufgehoben. Das Landratsamt hat lediglich in der Begründung der Nebenbestimmungen - ohne Regelungsabsicht - dargelegt, welche Rechtsauffassung es zu dieser Frage zuletzt vertreten hat. Der Planfeststellungsbeschluss hat sich damit im Ergebnis unter Verweisung auf die Gesetzeslage eines eigenen Ausspruchs über eine Kostentragungspflicht enthalten, was zulässig war (vgl. BVerwG, Beschl. v. 13.10.2010 - 7 B 50.10 - juris).

b) Der geltend gemachte Rückforderungsanspruch findet auch in der zwischen den Beteiligten am 08.10./27.10.2009 geschlossenen Vorfinanzierungsvereinbarung keine rechtliche Grundlage. § 4 Abs. 5 VorV vermittelt der Klägerin für den Fall einen Rückzahlungsanspruch, dass der Eigentümer der Telekommunikationslinien - die Beklagte bzw. ihre Rechtsnachfolgerin - nach § 72 Abs. 3 TKG zur Tragung der Kosten für die Verlegung dieser Linien verpflichtet ist. Diese Anspruchsvoraussetzung ist jedoch nicht erfüllt.

§ 72 TKG steht im Regelungszusammenhang der §§ 68 ff. TKG, die als Unterabschnitt des Telekommunikationsgesetzes die „Wegerechte“ ausgestalten. Gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1 TKG ist der Bund befugt, Verkehrswege für die öffentlichen Zwecken dienenden Telekommunikationslinien unentgeltlich zu benutzen, soweit dadurch nicht der Widmungszweck der Verkehrswege dauernd beschränkt wird (Nutzungsberechtigung). Als Verkehrswege gelten öffentliche Wege, Plätze, Brücken und Tunnel sowie die öffentlichen Gewässer (§ 68 Abs. 1 Satz 2 TKG). Auf Antrag überträgt der Bund diese Nutzungsberechtigung durch die Bundesnetzagentur an die Eigentümer oder Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze oder öffentlichen Zwecken dienender Telekommunikationslinien (§ 69 Abs. 1 TKG). Nutzungsberechtigte im Sinne dieser Vorschriften waren aufgrund solcher Übertragungen zunächst die Beklagte und ab Mai 2010 die Telekom Deutschland GmbH.

Ergibt sich nach Errichtung einer Telekommunikationslinie, dass sie den Widmungszweck eines Verkehrsweges nicht nur vorübergehend beschränkt (Var. 1) oder die Vornahme der zu seiner Unterhaltung erforderlichen Arbeiten verhindert (Var. 2) oder der Ausführung einer von dem Unterhaltungspflichtigen beabsichtigten Änderung des Verkehrsweges entgegensteht (Var. 3), so ist die Telekommunikationslinie, soweit erforderlich, abzuändern oder zu beseitigen (§ 72 Abs. 1 TKG, sog. Folgepflicht). Soweit ein Verkehrsweg eingezogen wird, erlischt die Befugnis des Nutzungsberechtigten zu seiner Benutzung (§ 72 Abs. 2 TKG). In allen diesen Fällen hat der Nutzungsberechtigte nach § 72 Abs. 3 TKG die gebotenen Maßnahmen an der Telekommunikationslinie „auf seine Kosten“ zu bewirken (sog. Folgekostenpflicht).

Die Folge- und Folgekostenpflicht nach § 72 TKG hat ihren Grund in dem Schutz des Interesses an der Aufrechterhaltung und Verbesserung des Gemeingebrauchs an dem für die Leitung genutzten Verkehrsweg (vgl. BGH, Urt. v. 23.03.2006 - III ZR 141/05 - BGHZ 167, 1). Die Folge- und Folgekostenpflicht gestalten das gesetzliche Schuldverhältnis zwischen dem nutzungsberechtigten Betreiber eines Telekommunikationsnetzes und dem Wegeunterhaltspflichtigen aus. Sie verdeutlicht, dass das kostenfreie Nutzungsrecht den Notwendigkeiten des Verkehrsweges folgt, über den grundsätzlich der Wegeunterhaltspflichtige nach seinen Vorstellungen und Absichten verfügt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 19.12.2012 - 6 B 21.12 - NVwZ 2013, 439; Urt. v. 20.05.1987 - 7 C 78.85 - BVerwGE 77, 276 zum früher sog. „Grundsatz der Abhängigkeit der Telegraphenanlagen vom Verkehrsweg“). Im Fall eines Konflikts zwischen den Interessen an der Nutzung des Verkehrsweges durch eine Telekommunikationslinie und den von dem Wegeunterhaltungspflichtigen repräsentierten Interessen an einer der Widmung entsprechenden Nutzung des Verkehrsweges ist daher den zuletzt genannten Belangen der Vorrang einzuräumen (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.02.2013 - 7 C 9.12 - Buchholz 445.4 § 31 WHG Nr. 19). Die Folge- und Folgekostenpflicht kann selbst dann eingreifen, wenn die Änderung des Verkehrsweges nicht auf Maßnahmen des Wegeunterhaltungspflichtigen selbst, sondern eines sonstigen Planungsträgers beruht. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass diese Maßnahmen ihrerseits einen Verkehrsbezug haben und der Planungsträger damit ein Verkehrsinteresse verfolgt. Nur so wird der der Vorschrift des § 72 Abs. 3 TKG zugrunde liegenden gesetzgeberischen Wertung Rechnung getragen (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.02.2013, a.a.O.; s. auch VGH Bad.-Württ., Urt. v. 07.06.1988 - 10 S 452/87 - NVwZ-RR 1989, 105 <„verkehrsbezogene Gründe“>). Wird ein Verkehrsweg aus anderen als Verkehrsinteressen geändert, trifft den Nutzungsberechtigten mithin keine Folgenkostenpflicht (vgl. BGH, Urt. v. 23.03.2006, a.a.O.; R. Schütz, in: Geppert/Schütz, TKG, 4. Aufl., § 68 Rn. 13 f.; Dörr, in: Säcker, TKG, 3. Aufl., § 72 Rn. 8; Freund, in: Hoeren, Handbuch Wegerecht und Telekommunikation, Kap. 4.2, Rn. 28 ff.; jeweils m.w.N.).

Ausgehend hiervon begründete § 72 Abs. 3 TKG weder für die Beklagte noch für die Telekom Deutschland GmbH eine Pflicht, die Maßnahmen zur Verlegung der Telekommunikationslinie im fraglichen Planbereich um den Lindenhardterwegbach auf eigene Kosten zu bewirken. Der Lindenhardterwegbach war zwar im Zeitpunkt der Verlegung der Telekommunikationslinie in den 1970er Jahren und ist bis heute ein „Verkehrsweg“ im Sinne des § 68 Abs. 1 TKG (aa). Die Telekommunikationslinie hat diesen Verkehrsweg allerdings in dem Plangebiet allenfalls punktuell „benutzt“ (bb). Unabhängig davon diente die Änderung des Verkehrsweges jedenfalls keinen Verkehrsinteressen und auf dieses Erfordernis ist im Rahmen des § 72 Abs. 3 TKG auch dann nicht zu verzichten, wenn es sich bei dem Verkehrsweg - wie hier - um ein nicht schiffbares Gewässer zweiter Ordnung handelt (cc). Aus den §§ 74 f. TKG folgt nichts anderes (dd).

aa) Bei dem Lindenhardterwegbach handelt es sich um einen „Verkehrsweg“ im Sinne der §§ 68 ff., 72 TKG.

Als „Verkehrsweg“ im Sinne dieser Vorschriften gelten, wie gezeigt, nicht nur Straßen, sondern alle öffentliche Wege, Plätze, Brücken und Tunnel sowie die öffentlichen Gewässer (§ 68 Abs. 1 Satz 2 TKG). Was ein „öffentliches Gewässer“ ist, richtet sich nach dem jeweiligen Landesrecht (BVerwG, Urt. v. 29.06.1967 - IV C 36.66 - BVerwGE 27, 253, und v. 29.06.1967 - IV C 36.66 - BVerwGE 27, 253), wobei es für den Anwendungsbereich des § 72 TKG auf das Landesrecht in der zum Zeitpunkt der Bauarbeiten am fraglichen Weg maßgeblichen Fassung ankommt (vgl. NdsOVG, Urt. v. 22.11.1993, a.a.O.).

Im vorliegenden Fall ist daher das Wassergesetz für Baden-Württemberg zwar nicht in der vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegten und seit dem 01.01.2014 geltenden Fassung vom 03.12.2013, aber in der im Mai 2010 geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 20.01.2005 mit den seit dem 24.12.2009 geltenden Änderungen maßgebend (WG a.F.). „Gewässer“ im Sinne dieses Gesetzes waren danach u.a. oberirdische Gewässer, d.h. das ständig oder zeitweilig in Betten fließende oder stehende oder aus Quellen wild abfließende Wasser (§ 1 Abs. 1 WG a.F. i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 WHG in der Fassung der Bekanntmachung vom 19.08.2002, BGBl. I 3245 ). „Öffentliche“ Gewässer waren u.a. die natürlichen Wasserläufe (vgl. § 2 Abs. 1 und 2 Nr. 1 WG a.F.). Nach diesen Bestimmungen war auch der überwiegend oberirdisch in seinem Bett fließende und bachauf- wie bachabwärts in den natürlichen Wasserhaushalt eingegliederte Lindenhardterwegbach ein öffentliches Gewässer (zweiter Ordnung, vgl. § 3 Abs. 1 i.V.m. der Anlage zum WG a.F.). Der Umstand, dass der Bach innerorts zeit- und teilweise verdolt war und insoweit unterirdisch verlief, stand dem nicht entgegen (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 27.01.2011 - 7 C 3.10 - NVwZ 2011, 141).

Der Einordnung als „Verkehrsweg“ im Sinne des § 68 Abs. 1 Satz 2 TKG steht auch nicht entgegen, dass der Lindenhardterwegbach nie schiffbar war (vgl. § 30 WG a.F.). Hierauf kommt es im Rahmen des § 68 Abs. 1 Satz 2 TKG nicht an (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.02.2013, a.a.O., und Urt. v. 29.06.1967, a.a.O.; NdsOVG, Urt. v. 22.11.1993, a.a.O.).

Dem kann die Klägerin nicht mit Erfolg ihre hilfsweise Überlegung entgegenhalten, ein Gewässer, das mangels Schiffbarkeit keine Verkehrsfunktion habe, könne auch nicht als „Verkehrsweg“ bezeichnet werden (so aber Stelkens, TKG-Wegerecht, § 68 Rn. 82). Die Regelungen aus § 68 Abs. 1 Satz 2 TKG gehen zurück auf die insoweit inhaltsgleiche Vorgängerregelung des § 1 Satz 2 des Telegraphenwegegesetzes (TWG) vom 18.12.1899 (RGBl. S. 705). Bereits in der Begründung zu diesem Gesetz wurde ausgeführt, dass auch „Flüsse, die nicht zur Schifffahrt oder Flößerei dienen, (…) hierher gehören“, wenn sie nach den landesgesetzlichen Vorschriften als öffentliche Gewässer eingestuft werden (vgl. den Entwurf der Reichsregierung eines Telegraphenwegegesetzes nebst Begründung, Nr. 170 der Aktenstücke zu den Verhandlungen des Reichstags 1899/1900, S. 1253 <1259>). Das zeigt, dass der Reichsgesetzgeber der damaligen „Telegraphenverwaltung“ eine Nutzungsberechtigung bewusst auch an solchen Wegen verschaffen wollte, die keinen eigenen Verkehrszweck haben. Das kommt auch im Wortlaut der Vorschrift zum Ausdruck, wonach öffentliche Gewässer lediglich als Verkehrsweg „gelten“ (vgl. § 1 Satz 2 TWG 1899 und § 68 Abs. 1 Satz 2 TKG). An diesem Regelungsgehalt der Norm hat sich weder bei den Änderungen des Telegraphenwegegesetzes noch bei der Ablösung dieses Gesetzes durch das Telekommunikationsgesetz etwas geändert. Dieses Gesetz knüpft insoweit unverändert an § 1 TWG an (vgl. den Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU, SPD und F.D.P., BT-Drs. 13/3609, S. 48 f., zu § 49 des Entwurfs; Stellungnahme des Bundesrates zu diesem Entwurf, BT-DRs. 13/4438, S. 15 f.). Die in § 68 Abs. 1 Satz 2 TKG genannten Einrichtungen sind daher nach wie vor auch dann erfasst, wenn sie nicht „wirklich“ (BVerwG, Urt. v. 29.06.1967, a.a.O.) Verkehrswege sind (ebenso Dörr, a.a.O., § 68 Rn. 28; R. Schütz, a.a.O., § 68 Rn. 28; Freund, a.a.O., Kap. 4.1, Rn. 31 a.E.; P. Schütz, in: Arndt/Fezer/Scherer/Graulich, TKG, 2. Aufl., § 68 Rn. 15; jeweils m.w.N.).

bb) Die in den 1970er Jahren verlegten Telekommunikationslinien haben den Verkehrsweg Lindenhardterwegbach allerdings beim Beginn der Bauarbeiten im Jahr 2010 wenn überhaupt allenfalls punktuell im Sinne des § 68 Abs. 1 Satz 1 TKG „benutzt“.

Die durch § 68 Abs. 1 TKG vermittelte Nutzungsberechtigung umfasst alle erforderlichen Maßnahmen zur ober- oder unterirdischen Unterbringung von Telekommunikationslinien im Verkehrsweg (vgl. P. Schütz, a.a.O., § 68 Rn. 9; Dörr, a.a.O., § 68 Rn. 42; Freund, a.a.O., Kap. 4.1, Rn. 35). Telekommunikationslinien „benutzen“ einen Verkehrsweg daher dann, wenn sie in diesem Sinne noch „im“ Verkehrsweg verlaufen. In dem räumlichen Bereich des hier fraglichen Verkehrswegs Lindenhardterwegbach (1) sind die in den 1970er Jahren verlegten Telekommunikationslinien im Planbereich der Plangenehmigung allenfalls in einem geringfügigen Bereich verlaufen (2).

(1) Nach dem hier maßgeblichen Wasserrecht umfasste ein öffentliches Gewässer den Bereich des Gewässerbettes bis zum angrenzenden Ufergrundstück (vgl. § 4 Abs. 1, § 7 Abs. 1 WG a.F.). Die Grenze zwischen diesen beiden Bereichen wurde bei offenen Wasserläufen grundsätzlich durch die Linie des Mittelwasserstands gebildet (vgl. § 7 WG a.F. und dazu Bulling/Finkenbeiner, Wassergesetz für Baden-Württemberg, 2. Aufl. 1982, § 7 Rn. 1; Bulling/Finkenbeiner/Eckardt/Kibele, Wassergesetz für Baden-Württemberg, Bd. 1, 3. Aufl., 41. Lfg. , § 7 Rn. 4 unter Verweis auf LT-Drs. 2/2929, S. 4911). Wurde einem öffentlichen Gewässer durch Verlegung, Abtrennung, Auffüllung, Verdolung oder ähnliche bauliche Maßnahmen Land abgewonnen, so ging das Eigentum an der Grundfläche zwischen der alten und der neuen Uferlinie grundsätzlich auf den Unternehmer über (vgl. § 10 Abs. 1 WG a.F.). Im Falle einer Verdolung, insbesondere bei der Schaffung eines unterirdischen Kanals, musste die lichte Weite der Verdolung auf die Erdoberfläche projiziert werden, um die neuen Eigentumsgrenzen zwischen dem Gewässer einerseits und dem anliegenden Grundstück andererseits zu bestimmen (vgl. Bulling/Finkenbeiner, a.a.O., § 10 Rn. 3; Bulling/Finkenbeiner/Eckardt/Kibele, a.a.O., § 7 Rn. 4).

Nach diesen Grundsätzen sind auch bei der in den 1950er oder 1960er Jahren erfolgten Verdolung des Lindenhardterwegbachs neue Grenzen entstanden. Das Gewässer umfasste seit der Verdolung (nur) noch das durch die Verdolung geschaffene neue Bachbett in den äußeren Grenzen der Dole. Die jenseits gelegenen Bereiche zwischen der Dole und den östlich wie westlich gelegenen Straßen sind in das Eigentum der Klägerin übergegangen (vgl. den dementsprechenden Plangenehmigungsantrag vom 12.03.1997). Diese jenseits der Verdolung gelegenen Bereiche waren allerdings nicht mehr Teil des Gewässers und damit auch nicht mehr „Verkehrsweg“.

Aus den von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung des Senats angesprochenen wasserrechtlichen Vorschriften über die Gewässerrandstreifen folgt nichts anderes. Die verdolten Bereiche eines oberirdischen Gewässers verfügen bereits über keine Gewässerrandstreifen (vgl. Bulling/Finkenbei-ner/Eckardt/Kibele, a.a.O., Bd. 1, 3. Aufl., 47. Lfg. § 29 Rn. 7 sowie zur alten Fassung des Wassergesetzes dies., 3. Aufl., 41. Lfg. , § 68b Rn. 11; s. auch SächsOVG, Urt. v. 08.04.2014 - 4 A 778/12 - juris). Unabhängig davon sind Gewässerrandstreifen nach der hier maßgeblichen Fassung das Wassergesetzes ohnehin nur die „an das Gewässer angrenzenden“ (vgl. § 68b Abs. 2 Satz 1 WG a.F.), also vom Gewässer selbst zu unterscheidende Gebiete (vgl. Bulling/Finkenbei-ner/Eckardt/Kibele, a.a.O., § 68b Rn. 11 f.; s. zum dortigen Landesrecht auch OVG Bln.-Brdg., Beschl. v. 04.05.2016 - OVG 11 N 50.14 - juris).

(2) Ausgehend von den so begrenzten räumlichen Dimensionen des verdolten Verkehrswegs Lindenhardterwegbach haben die in den 1970er Jahren nach der Verdolung verlegten Telekommunikationslinien den Verkehrsweg in dem hier betroffenen Plangebiet - allenfalls von einer punktuellen Ausnahme abgesehen - nicht im Sinne des § 68 TKG „benutzt“.

Die Telekommunikationslinien verliefen in dem Plangebiet, insbesondere in dem im Zuge der Baumaßnahmen wieder geöffneten Bereich, nicht unter, in oder über der Verdolung, sondern in einigem Abstand neben - westlich - der Dole. Davon hat sich der Senat durch Einsicht in die vorliegenden Plan- und Bildunterlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, überzeugt. Dieser Verlauf ergibt sich insbesondere aus dem Plan der Ingenieurgesellschaft F.+M. vom 16.04.2015 (Anlagenkonvolut zum Schriftsatz der Klägerin vom 22.04.2015), in dem sowohl der Verlauf der alten Verdolung als auch die Kabelschächte der alten Telekommunikationslinie verzeichnet sind. Verbindet man diese Schächte mit geraden Linien, zeigt sich, dass die Telekommunikationslinie nicht im Bereich der Verdolung, sondern in dem Gebiet zwischen dieser und der Fahrbahn der Sézanner Straße lagen. Der in demselben Anlagenkonvolut vorgelegte Leitungsplan der Beklagten bestätigt diesen Verlauf. Gleiches gilt für das dem Konvolut beigefügte (zweite) Lichtbild aus der Zeit der Bauarbeiten. Auf diesem ist erkennbar, dass der zu diesem Zeitpunkt freigelegte Kabelstrang mit deutlichem Abstand seitlich - westlich - der Verdolung verläuft. Nach Erörterung der Plan- und Bildunterlagen in der mündlichen Verhandlung des Senats sind hiervon zuletzt auch die Beteiligten insoweit übereinstimmend ausgegangen.

Ausgehend von diesem tatsächlichen Befund haben die in den 1970er Jahren neben die Verdolung gelegten Telekommunikationslinien den Verkehrsweg Lindenhardterwegbach nicht im Sinne des § 68 TKG „benutzt“. Denn sie lagen damit außerhalb der oben (1) umschrieben Grenzen dieses Gewässers. Da es bereits aus diesem Grund an einer „Benutzung“ des Verkehrswegs „Bach“ fehlte, ist es unerheblich, ob der Kabelkanal in dem später geöffneten Bereich sogar so weit westlich lag, dass er - wie die Beklagte vorträgt - „entlang“ oder gar im unterirdischen Straßenkörper der Sézanner Straße lag, auch wenn sich diese Annahme aus Sicht der Senats in dem Bereich nördlich der Adlerkreuzung nicht auf die vorhandenen Plan- und Bildunterlagen stützen lässt.

An der fehlenden „Benutzung“ der Verkehrswegs Lindenhardterwegbach durch die Telekommunikationslinien ändert sich auch dann nichts, wenn - wie die Klägerin und das Verwaltungsgericht annehmen - der Bereich zwischen der Dole und der Sézanner Straße, in dem die Kabelanlagen in den 1970er Jahren verlegt wurden, vor der in den 1950er oder 1960er Jahren erfolgten Verdolung noch zu dem damaligen Gewässerbett gehört haben sollte (was sich anhand der vorhandenen Planunterlagen allerdings schon in tatsächlicher Hinsicht nicht sicher feststellen lässt). Denn diese Bereiche jenseits der Dole gehörten jedenfalls nach der Verdolung und damit auch in dem maßgeblichen Zeitpunkt der Verlegung der Telekommunikationsleitungen in den 1970er Jahren, wie gezeigt, gerade nicht mehr zu dem als Verkehrsweg geltenden öffentlichen Gewässer. Sie standen der Klägerin stattdessen als neu gewonnene Grundstücke zur Verfügung.

„Benutzt“ im Sinne des § 68 TKG haben die Telekommunikationslinien den Verkehrsweg Lindenhardterwegbach danach in dem weit überwiegend Bereich des Plangebiets nicht. Eine „Benutzung“ kommt allenfalls punktuell an einer Stelle des Plangebiets in Betracht. Der in weitem Umfang zwischen der Dole und der Sézanner Straße verlaufende Kabelstrang wechselte in dem Bereich der Adlerkreuzung vom westlich der Dole gelegenen Gebiet auf das östlich davon gelegene Gebiet, von wo aus er weiter nach Süden durch die Hauptstraße verlief (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 22.04.2015, S. 3 f. = Bl. 205 f. d. VG-Akte, und die dazu als Anlage vorgelegten Pläne der Klägerin und der Beklagten). Für diese Querung kreuzte der Kabelstrang die Verdolung an einer Stelle. Ob diese Querung des Verkehrswegs angesichts des im Verhältnis zu dem gesamten Plangebiet geringfügigen Bereichs überhaupt eine - dann allenfalls punktuelle - „Benutzung“ der Verkehrswegs begründet (vgl. zur Querung eines Gewässers NdsOVG, Urt. v. 22.11.1993, a.a.O.), die den Anwendungsbereich des § 72 TKG eröffnet, ist aus Sicht des Senats zweifelhaft, bedarf im vorliegenden Fall aber keiner abschließenden Entscheidung.

cc) Denn die von der Klägerin als der Wegeunterhaltungsverpflichteten (vgl. § 49 Abs. 2 WG a.F.) im Sinne des § 72 Abs. 1 TKG beabsichtigte und umgesetzte Änderung des Verkehrsweges „Lindenhardterwegbach“ (vgl. zum Begriff der „Änderung“ im Sinne des § 72 Abs. 1 TKG BVerwG, Urt. v. 01.07.1999 - 4 A 27.98 - BVerwGE 109, 192; BGH, Beschl. v. 27.02.2003 - III ZR 229/02 - NVwZ 2003, 1018; NdsOVG, Urt. v. 22.11.1993; s. auch VGH Bad.-Württ., Urt. v. 01.04.2003 - 5 S 748/02 - DÖV 2003, 910) diente jedenfalls keinen Verkehrsinteressen (1). Auf diese Voraussetzung für die Entstehung einer Folgekostenpflicht kann auch im vorliegenden Fall nicht verzichtet werden (2). Selbst wenn man dies anders beurteilen wollte, hätte die Leistungsklage im vorliegenden Fall aus tatsächlichen Gründen keinen Erfolg (3).

(1) Die Folge- und Folgekostenpflicht nach § 72 TKG hat ihren Grund, wie gezeigt, in dem Schutz des Interesses an der Aufrechterhaltung und Verbesserung des Gemeingebrauchs an dem für die Leitung genutzten Verkehrsweg. Die Pflicht entsteht deshalb nur dann, wenn der Planungsträger mit der Änderung des Weges ein Verkehrsinteresse verfolgt. Wird ein Verkehrsweg aus anderen Gründen geändert, etwa weil eine Straße zur Steigerung der Attraktivität einer Innenstadt gestalterisch verbessert werden soll (vgl. Dörr, a.a.O., § 72 Rn. 8; Freund, a.a.O., Kap. 4.2, Rn. 30), trifft den Nutzungsberechtigten mithin keine Folgenkostenpflicht (vgl. BGH, Urt. v. 23.03.2006, a.a.O.). Für die Begründung einer Folgekostenpflicht des Nutzungsberechtigten reicht es auch nicht aus, dass mit der Maßnahme ein anderes wichtiges öffentliches Interesse verfolgt wird. Denn § 72 TKG ordnet das Interesse an der Telekommunikationslinie nur dann als nachrangig ein, wenn dieses gerade mit dem Interesse an dem Gemeingebrauch an dem Verkehrsweg kollidiert (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.02.2013, a.a.O.; R. Schütz, a.a.O., § 68 Rn. 14 m.w.N.). Ob ein Verkehrsinteresse vorliegt, ist im jeweiligen Einzelfall aus Sicht des jeweiligen Planungsträgers zu beurteilen, wobei gegebenenfalls insbesondere der Inhalt eines Planfeststellungsbeschlusses zu berücksichtigen ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.02.2013, a.a.O.).

Handelt es sich bei dem Verkehrsweg um ein schiffbares Gewässer (eine Wasserstraße), dienen Maßnahmen, die auf wasserrechtlicher Grundlage im Interesse des Hochwasserschutzes getroffen werden, grundsätzlich keinem Verkehrszweck, weil solche Maßnahmen in der Regel nicht bezwecken, die Verkehrsfunktion einer Straße durch wasserbauliche Maßnahmen zur Beeinflussung der Schiffbarkeit zu ändern, mithin keinen schifffahrtsfunktionalen Zusammenhang aufweisen (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.02.2013, a.a.O.). Das schließt allerdings nicht aus, dass sich der Verkehrszweck der Maßnahmen im Einzelfall aus anderen Gründen ergibt. Verläuft neben der Wasserstraße etwa eine Fahrstraße, ist - gegebenenfalls durch Auslegung des Planfeststellungsbeschlusses - zu prüfen, in welcher Beziehung die Hochwasserschutzmaßnahme zu der Straße steht. Der Umstand allein, dass das planfestgestellte Vorhaben die Verkehrsverhältnisse auf der Straße dadurch positiv beeinflusst, dass die durchgängige Befahrbarkeit auch bei einem Hochwasser sichergestellt wird, reicht allerdings nicht aus, um ein Verkehrsinteresse zu begründen. Geht es dem Planungsträger etwa allein um den Schutz der bewohnten Ortslage vor Hochwasser und ist die Verhinderung der Überflutung der Straße nur ein willkommener Nebeneffekt, liegt kein die Entstehung einer Folgekostenpflicht rechtfertigendes Verkehrsinteresse vor (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.02.2013, a.a.O.). Denn die Telekommunikationslinie kollidiert in einem solchen Fall nicht in erster Linie mit dem Interesse an der Aufrechterhaltung der Gemeingebrauchs an der Wasser- oder der Staatsstraße, sondern „nur“ mit anderen öffentlichen Interessen.

Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin auch im vorliegenden Fall mit ihrer Maßnahme zur Öffnung des Baches kein Verkehrsinteresse verfolgt. Einen schifffahrtsfunktionalen Zusammenhang kann diese Maßnahme nicht aufgewiesen haben, weil der Lindenhardterwegbach nicht schiffbar war und ist (vgl. § 30 WG a.F., heute § 39 WG). Auch in Bezug auf die anliegende Sézanner Straße bezweckte die Klägerin keine durch ein Verkehrsinteresse bedingten Ziele. Die Begründung der auf wasserrechtlicher Grundlage erteilten Plangenehmigung vom 14.01.2004 stellt ausschließlich darauf ab, dass die Klägerin die Maßnahme als „2. Bauabschnitt im Zuge des Gesamtprojekts Hochwasserschutz“ verfolgt. Sie nimmt ferner auf die Plangenehmigung vom 13.01.1998 Bezug, welche dieselbe Begründung enthielt und ergänzend erläuterte, dass der Bach so ausgebaut werde, dass „er ein 10jährliches Hochwasserereignis bewältigen kann“. Die Begründung des Änderungsbescheids vom 30.01.2009 enthält entsprechende Ausführungen. Das zeigt ebenso wie die u.a. in den Plangenehmigungsverfahren erfolgten Schilderungen zu den Hochwasserereignissen und -schäden, dass die Bachöffnung in der Absicht erfolgte, den umliegenden bewohnten Ortsteil insgesamt vor Hochwasser zu schützen. Dass dadurch auch die Befahrbarkeit der Straßen im Ortsteil im Fall eines Hochwassers aufrechterhalten wurde, war ein willkommener Nebeneffekt, aber nicht der eigentlich verfolgte Zweck der Maßnahme. Soweit die Klägerin erstmals im Berufungsverfahren (teils in Widerspruch zu ihrem erstinstanzlichen Vorbringen) formuliert hat, die Öffnung des Baches habe nur „mittelbar“ dem Hochwasserschutz gedient, besteht dafür kein Anhaltspunkt. Ebenso wie sämtliche von der Klägerin seit 1998 eingereichten Antragsunterlagen haben alle ihr am 13.01.1998, am 14.01.2004 und am 30.01.2009 erteilten Bescheide den Hochwasserschutz als Zweck der beabsichtigten Änderungen in den Mittelpunkt gerückt.

(2) Die Klägerin kann dem nicht mit Erfolg entgegenhalten, bei einem - wie hier - nicht schiffbaren Gewässer könne es auf ein Verkehrsinteresse nicht ankommen, weil ein solches Gewässer von vornherein keinen Verkehrsinteressen diene.

Der Einwand verfängt bereits deshalb nicht, weil die Klägerin übersieht, dass auch bei der Änderung eines „Verkehrswegs“ ohne eigene Verkehrsfunktion im engeren Sinne Verkehrsinteressen verfolgt werden können. Wie sich aus den oben (1) stehenden Ausführungen ergibt und der Senat bereits entschieden hat, setzt die Einstufung einer ein öffentliches Gewässer betreffenden Maßnahme als verkehrsbezogen nicht notwendig voraus, dass ein schifffahrtsfunktionaler Zusammenhang vorliegt. Vielmehr kann hierfür auch ein sonstiges Verkehrsinteresse genügen (vgl. Senat, Beschl. v. 23.02.2016 - 1 S 1609/15 -). Dies wird durch die Ausführungen im Subsumtionsteil des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.02.2013 (a.a.O.) bestätigt. Das Bundesverwaltungsgericht hat darin nicht nur geprüft, ob das dortige Vorhaben - die Errichtung einer Hochwasserschutzanlage - bezweckte, die Verkehrsfunktion der betroffenen Bundeswasserstraße wasserbaulich zur Beeinflussung der Schiffbarkeit zu ändern, sondern es hat auch erwogen, ob das Verkehrsinteresse aus den besonderen Verhältnissen der bei Umsetzung der Hochwasserschutzmaßnahmen aufgehöhten Staatsstraße folgte, was nicht dem Grunde nach, sondern nur mit Blick auf die Umstände des Einzelfalls - dem Inhalt des maßgeblichen Planfeststellungsbeschlusses - verneint wurde. Ein Verkehrsinteresse kann mithin bereits dann vorliegen, wenn mit der beabsichtigten Änderung des „Verkehrsweges“ verkehrliche Vorteile in Bezug auf andere Wege verfolgt werden, sofern diese als (wenigstens Neben-)Zweck und nicht lediglich als willkommener Nebeneffekt einzustufen sind (vgl. Senat, Beschl. v. 23.02.2016, a.a.O.; s. auch Brandt, jurisPR-BVerwG 14/2013 Anm. 2 unter D.). Der Senat hat dementsprechend die Verdolung eines nicht schiffbaren Gewässers, durch die in dem zugrundeliegenden Einzelfall vorrangig Zwecke des Straßenbaus verfolgt wurden - dort die Abwehr von andernfalls drohenden Beschädigungen der anliegenden Straße -, als Verkehrszwecken dienend und daher im Sinne des § 72 Abs. 3 TKG folgekostenauslösend eingeordnet (vgl. Senat, Beschl. v. 23.02.2016, a.a.O.).

Unabhängig davon nimmt der Einwand der Klägerin, bei einem Gewässer ohne eigenen Verkehrszweck müsse es für die Entstehung der Folgekostenlast mangels Verkehrszweck des Gewässers ausreichen, dass die Änderung des Gewässers seiner „wasserwirtschaftlichen Funktionalität“ diene, den Sinn und Zweck der §§ 68, 72 TKG nicht hinreichend in den Blick. Die Folge- und Folgekostenpflicht nach § 72 TKG hat ihren Grund, wie gezeigt, in dem Schutz des Interesses an der Aufrechterhaltung und Verbesserung des Gemeingebrauchs an dem für die Leitung genutzten Verkehrsweg (vgl. BGH, Urt. v. 23.03.2006, a.a.O.). Der Gemeingebrauch an (Fahr-)Straßen und Wasserstraßen vermittelt in erster Linie das Recht, die Straße zur Fortbewegung, d.h. zum Verkehr zu benutzen (vgl. § 7 Abs. 1 FStrG, § 13 Abs. 1 StrG, § 30 Abs. 1 WG a.F.). Deshalb entsteht bei einer Änderung dieses Weges (nur) dann eine Folgekostenpflicht des diesen Weg nutzenden Eigentümers von Telekommunikationslinien, wenn die Änderung des Weges diesem Gemeingebrauch dient. Selbst wenn man mit der Klägerin der Auffassung sein wollte, bei „Verkehrswegen“ im Sinne des § 68 Abs. 1 TKG, die keine „wirklichen“, sondern nur fingierte Verkehrswege sind (§ 68 Abs. 1 Satz 2 TKG), dürfe das Entstehen der Folgekostenpflicht nicht von der Verfolgung von Verkehrsinteressen abhängen, kann das Abgrenzungskriterium für das Entstehen dieser Pflicht auch in diesem Fall nur aus dem Gemeingebrauch abgeleitet werden, den ein solcher fingierter Verkehrsweg vermittelt. Zu weit ginge es deshalb, eine Folgekostenlast bei jeder Maßnahme zu bejahen, die positive Auswirkungen auf die „wasserwirtschaftliche Funktionalität“ eines Gewässers hat. Maßgebend kann vielmehr allenfalls der landesrechtlich definierte Umfang des Gemeingebrauchs an einem nicht schiffbaren Gewässer zweiter Ordnung sein. Der Gemeingebrauch solcher oberirdischer Gewässer umfasste in der hier fraglichen Zeit ab Mai 2010 den Gebrauch zum Baden, Schöpfen mit Handgefäßen, Tränken, Schwemmen und zu ähnlichen unschädlichen Verrichtungen, zum Fahren mit kleinen Fahrzeugen ohne eigene Triebkraft und als Eisbahn, ferner die Benutzung der Gewässer zum Entnehmen von Wasser in geringen Mengen für die Landwirtschaft, die Forstwirtschaft und den Gartenbau sowie in bestimmten Grenzen das schadlose Einleiten von Niederschlagswasser und das Einbringen von Stoffen für Zwecke der Fischerei (vgl. § 26 WG a.F., § 20 WG n.F.). Die von der Klägerin beabsichtigte und durchgeführte Maßnahme zur Änderung des Lindenhardterwegbaches mag sich auf einige dieser Aspekte des Gemeingebrauchs an dem Gewässer positiv ausgewirkt haben, sie diente jedoch nicht dem Zweck, den so gesetzlich umschriebenen Gemeingebrauch aufrechtzuerhalten oder zu verbessern, sondern, wie gezeigt, dem Hochwasserschutz der umliegenden Ortschaft. Selbst wenn man mit der Klägerin also bei „fingierten Verkehrswegen“ eine Modifizierung des Prüfungsmaßstabs für § 72 TKG für angebracht hielte - was hier nicht abschließend entschieden werden muss -, würde der dann einzig in Betracht kommende Maßstab zu keinem anderen Ergebnis führen. Der Lindenhardterwegbach wurde auch bei dieser Betrachtungsweise aus anderen als in seinem Gemeingebrauch liegenden Gründen geändert. Die Kosten, die für die Verlegung der Telekommunikationslinien angefallen sind, hat der Eigentümer dieser Linien mangels Gemeingebrauchsbezug nicht nach § 72 Abs. 3 TKG selbst zu tragen.

(3) Selbst wenn man mit der Klägerin bei nicht schiffbaren Gewässern zweiter Ordnung für die Entstehung der Folgekostenpflicht nach § 72 Abs. 3 TKG auf ein Verkehrs- oder wenigstens gemeingebrauchsbezogenes Interesse der Änderung des Verkehrsweges verzichten wollte, hätte die auf die Rückzahlung der angezahlten 226.600,-- EUR gerichtete Leistungsklage keinen Erfolg. Denn der Eigentümer der Telekommunikationslinie hätte die Kosten für die Verlegung der Kabelanlagen in diesem Fall nur in dem begrenzten Bereich zu tragen, in dem die Telekommunikationslinie den Verkehrsweg „Bach“ allenfalls „benutzt“ hat, was, wie gezeigt, nur bei der Querung der Linien über den Bach der Fall war (vgl. dazu oben bb). Die Kosten für die Änderung dieser allenfalls punktuellen Benutzung liegen angesichts der Gesamtkosten und räumlichen Dimensionierung des Gesamtvorhabens ersichtlich unterhalb des noch ausstehenden Differenzbetrages zwischen der bereits geleisteten Anzahlung (226.600,-- EUR) und dem Gesamtbetrag (500.064,68 EUR).

dd) Aus den §§ 74 f. TKG folgt nichts anderes. Diese Vorschriften verdrängen mit ihren Kostenvorschriften insbesondere nicht § 72 TKG.

Nach § 74 Abs. 1 Satz 1 TKG sind Telekommunikationslinien so auszuführen, dass sie vorhandene „besondere Anlagen“, d.h. der Wegeunterhaltung dienende Einrichtungen, Kanalisations-, Wasser-, Gasleitungen, Schienenbahnen, elektrische Anlagen und dergleichen, nicht störend beeinflussen. Umgekehrt sind „spätere besondere Anlagen“ gemäß § 75 Abs. 1 TKG nach Möglichkeit so auszuführen, dass sie die vorhandenen Telekommunikationslinien nicht störend beeinflussen. Kommt es zwischen Telekommunikationslinien und (späteren) besonderen Anlagen zu Konflikten, gilt im Rahmen der §§ 74 ff. TKG - anders als bei § 72 TKG - auch hinsichtlich der Kostentragung für notwendige Änderungen grundsätzlich - mit bestimmten, vor allem Gemeinden begünstigenden Ausnahmen - ein zeitliches Prioritätsprinzip (vgl. § 74 Abs. 2, § 75 Abs. 2 und 3 TKG; näher dazu BVerwG, Urt. v. 20.05.1987, a.a.O.).

Diese Vorschriften sind im vorliegenden Fall jedoch, wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat, nicht einschlägig. Denn die §§ 74 ff. TKG regeln nur das Verhältnis zweier Nutzungsberechtigter an einem Verkehrsweg (vgl. BGH, Beschl. v. 27.02.2003, a.a.O.), nicht hingegen das - im vorliegenden Fall allein betroffene - Verhältnis zwischen dem Wegeunterhaltungspflichtigen und einem Nutzungsberechtigten (vgl. BVerwG, Urt. v. 01.07.1999 - 4 A 27.98 - BVerwGE 109, 192). Unter den Begriff der „besondere Anlagen“ im Sinne dieser Vorschriften fallen demnach von vornherein keine Anlagen, die vom Begriff des Verkehrswegs selbst erfasst werden (vgl. BGH, Beschl. v. 27.02.2003, a.a.O.).

c) Die Klägerin kann den geltend gemachten Rückzahlungsanspruch schließlich auch nicht auf wasserrechtliche Vorschriften, insbesondere nicht auf den hilfsweise in Betracht gezogenen § 31 Abs. 2 WG stützen.

Nach § 31 Abs. 2 WG (§ 48 Abs. 2 WG a.F.) haben Eigentümer und Besitzer einer „Anlage in, an, über und unter oberirdischen Gewässern“ dem Träger der Unterhaltungslast die durch die Anlage verursachten Mehraufwendungen für die Unterhaltung des Gewässers zu erstatten. Ob diese Bestimmung ihrem Inhalt nach dazu geeignet wäre, den geltend gemachten Erstattungsanspruch zu tragen, bedarf keiner Entscheidung. Es kann auch offen bleiben, ob der Anwendungsbereich der §§ 68 ff. TKG eröffnet ist und deshalb einen Rückgriff auf das jeweilige Fachrecht - hier das Wasserrecht - von vornherein ausschließt (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.02.2013, a.a.O.; NdsOVG, Urt. v. 22.11.1993, a.a.O.) oder ob und ggf. in welchem Umfang eine solche Ausschlusswirkung hier mangels „Benutzung“ des Gewässers durch die Telekommunikationslinien nicht besteht (vgl. dazu oben unter b).

Die Beklagte - die Deutsche Telekom AG - wäre für einen auf § 31 Abs. 2 WG (§ 48 Abs. 2 WG a.F.) gestützten Anspruch jedenfalls nicht passivlegitimiert. Denn die hier allenfalls in Betracht kommenden „Mehraufwendungen“ sind ab Mai 2010 entstanden und die Beklagte war damals nicht mehr Eigentümerin der als „Anlagen“ allenfalls in Betracht kommenden Telekommunikationslinien. Der vor der Unternehmensumwandlung geschlossene, allein auf § 72 TKG abstellende Vorfinanzierungsvertrag begründete auch keine vertraglichen Ansprüche nach Maßgabe des Wasserrechts.

III.

Die Klage hat auch im Feststellungsantrag keinen Erfolg. Sie ist bereits unzulässig und wäre zudem unbegründet.

1. Die Feststellungsklage ist unzulässig. Für die im Verhältnis zur Beklagten begehrte Feststellung des Inhalts, dass die Klägerin die Kosten für die Verlegung der Telekommunikationslinie im Bereich des Lindenhardterwegbaches in Malsch nicht zu tragen hat, fehlt der Klägerin das Rechtsschutzbedürfnis. Sie ist auf eine solche gerichtliche Feststellung im Verhältnis zur Beklagten nicht angewiesen, weil diese seit März 2010 nicht mehr behauptet, dass die Klägerin in dem Verhältnis zu ihr, der Beklagten, zur Kostentragung verpflichtet ist. Die Beklagte berühmt sich insbesondere keines gesetzlichen oder vertraglichen Anspruchs gegen die Klägerin auf Zahlung des noch ausstehenden Differenzbetrages zwischen der bereits geleisteten Anzahlung (226.600,-- EUR) und dem Gesamtbetrag (500.064,68 EUR). Die Beklagte haftet zwar aus dem Vorfinanzierungsvertrag noch als Gesamtschuldnerin für Verbindlichkeiten gegenüber der Klägerin, die Beklagte kann seit der Unternehmensumwandlung aber aus dem Vertrag nicht umgekehrt Ansprüche als Gläubigerin gegen Klägerin herleiten und sie behauptet dies auch nicht. Die Rechtsnachfolgerin der Beklagten hat die Klägerin dementsprechend bereits vorgerichtlich auf die Rechtsnachfolge hingewiesen.

2. Unabhängig davon wäre die Feststellungsklage jedenfalls aus den oben (unter II.2.) genannten Gründen unbegründet.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist. Die als grundsätzlich bedeutsam in Betracht kommende Rechtsfrage, ob die Folgekostenpflicht des wegenutzungsberechtigten Eigentümers einer änderungsbetroffenen Telekommunikationslinie auch dann voraussetzt, dass mit der Änderung des Verkehrsweg ein Verkehrsinteresse verfolgt wird, wenn es sich bei dem zu ändernden Verkehrsweg um ein nicht schiffbares Gewässer zweiter Ordnung (nach baden-württembergischen Landesrecht) handelt, ist nicht entscheidungserheblich (vgl. dazu unter II.2.b)bb)).

Beschluss vom 30. November 2016

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 3 GKG auf 500.064,68 EUR festgesetzt.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

II.