Urteil vom Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg - 4 S 936/20

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 19. November 2019 - 3 K 8307/17 - geändert. Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheids des Bundesverwaltungsamts vom 3. Februar 2017 und des Beschwerdebescheids vom 31. August 2017 verpflichtet, dem Kläger für den Zeitraum 1. Oktober 2016 bis 10. April 2017 Auslandstrennungsgeld und Aufwandsentschädigung in gesetzlicher Höhe zu gewähren.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger ist Berufssoldat der Bundeswehr im Dienstgrad eines Majors. Für den Zeitraum 01.10.2016 bis zunächst 06.02.2017, später verlängert bis zum 10.04.2017, wurde er von seinem Dienstort U. nach Rom zu einer internationalen Einrichtung kommandiert.

Mit Formularantrag vom 17.01.2017 beantragte er Auslandstrennungsgeld und Aufwandsentschädigung gemäß § 6 ATGV bzw. Abschnitt IV der „Richtlinie über die Zahlung einer Aufwandsentschädigung an Bundesbeamte in Fällen dienstlich veranlasster doppelter Haushaltsführung bei Versetzungen und Abordnungen vom Inland ins Ausland“ (Aufwandsentschädigungsrichtlinie - AER -). Unter Ziff. 5 des Antrags gab der Kläger an, er lebe in häuslicher Gemeinschaft mit seiner Ehe-/Lebenspartnerin und mit seinen ledigen Kindern F. (geboren 2001) und R. (geboren 2004) und führe ab dem Wirksamwerden der dienstlichen Maßnahme einen getrennten Haushalt nach § 4 ATGV. Dem Antrag beigefügt war ein Schreiben des Klägers, mit dem er seine Lebenssituation darstellte: Aus der am 30.10.2010 geschiedenen Ehe seien die zwei Kinder F. und R. hervorgegangen. Diese lebten überwiegend bei ihrer Mutter, seien jedoch regelmäßig - mindestens alle zwei Wochen sowie in den Schulferien - bei ihm. In seiner Wohnung hätten sie ein extra für sie ausgebautes Kinderzimmer, eigene Bekleidung, Bücher und Spielzeug, lebten also während ihrer Aufenthalte bei ihm, als wären sie dort immer zu Hause, und seien teilweise über einen längeren Zeitraum fester Bestandteil in seinem Haushalt. Damit erfüllten sie die vom Bundesverfassungsgericht (1 BvL 14/09) aufgestellten Anforderungen an eine häusliche Gemeinschaft; auch nach Auffassung der Bundesministerin der Verteidigung sei in einem solchen Falle von einer häuslichen Gemeinschaft auszugehen.

Mit Bescheid vom 03.02.2017, zugestellt am 08.05.2017, lehnte das Bundesverwaltungsamt den Antrag des Klägers auf Auslandstrennungsgeld und Aufwandsentschädigung ab. Der Kläger erfülle nicht die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ATGV. Er lebe nicht mit seinen Kindern in häuslicher Gemeinschaft im Sinne des § 1 Abs. 3 BUKG, denn eine solche bestehe nur, wenn das Kind zu ungefähr 50% beim jeweiligen Elternteil lebe, was hier nicht der Fall sei.

Den am 19.05.2017 eingelegten Widerspruch des Klägers, mit dem er darauf verwies, dass ihm bereits Reisebeihilfen für Familienheimfahrten gewährt worden seien, welche Teil des Auslandstrennungsgeldes seien, wies das Bundesverwaltungsamt mit Beschwerdebescheid vom 31.08.2017, zugestellt am 13.09.2017, zurück. Der von ihm zitierte Beschluss des Bundesverfassungsgerichts sei zu § 116 Abs. 6 Satz 1 SGB X ergangen und beziehe sich auf Ansprüche gegen Schadensersatzpflichtige im Sozialverwaltungsverfahren. Inwieweit diese Definition auf einen Fall des Trennungsgeldrechts angewendet werden könne, bleibe dahingestellt. Denn es fehle auch am Kriterium der getrennten Haushaltsführung. Diese setze voraus, dass mindestens ein Familienmitglied des Antragstellers in der Wohnung am bisherigen Dienstort weiterhin seinen Lebensmittelpunkt habe und sich dort weiter regelmäßig aufhalte. Dies ergebe sich aus der im Trennungsgeldrecht bestehenden Unterscheidung zwischen getrennter Haushaltsführung und dem Beibehalten der Wohnung in § 12 Abs. 1 BUKG. Die Kinder des Klägers hätten während des Kommandierungszeitraums aber bei der Mutter gelebt und sich nicht regelmäßig in der klägerischen Wohnung aufgehalten. Somit habe lediglich ein Beibehalten der Wohnung, nicht aber eine getrennte Haushaltsführung vorgelegen. Anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass die Kinder während der beiden Familienheimfahrten für jeweils drei Tage in der Wohnung des Klägers gelebt hätten, denn dadurch hätten sie dort nicht ihren Lebensmittelpunkt gehabt. Damit habe er auch keinen Anspruch auf Aufwandsentschädigung, denn eine solche werde nach Abschnitt IV Abs. 1 der Aufwandsentschädigungsrichtlinie nur gezahlt, wenn der Betreffende Auslandstrennungsgeld erhalte, was hier nicht der Fall sei. Auch aus der Gewährung von Reisebeihilfen für Familienheimfahrten durch die Bundeswehrverwaltungsstelle könne der Kläger keinen Anspruch auf die Zahlung von Auslandstrennungsgeld ableiten, denn ein solcher Anspruch sei Voraussetzung für die Gewährung von Reisebeihilfen für Familienheimfahrten.

Die am 09.10.2017 beim Verwaltungsgericht Sigmaringen erhobene, auf Gewährung von Auslandstrennungsgeld und Aufwandsentschädigung für die Zeit vom 01.10.2016 bis 10.04.2017 und Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide des Bundesverwaltungsamts gerichtete Klage begründete der Kläger damit, dass nach dem Bundesverfassungsgericht (1 BvL 14/09) in einer gelebten familiären Beziehung zwischen Elternteil und Kind ein Leben in häuslicher Gemeinschaft nicht allein deshalb abgesprochen werden könne, weil beide nicht ständig zusammen lebten. Entscheidend sei, ob der Elternteil im Rahmen des ihm rechtlich möglichen Maßes tatsächlich Verantwortung für sein Kind übernehme und häufigen Umgang mit ihm habe; sei dies der Fall, sei die Gemeinschaft im Lichte des Art. 6 Abs. 1 GG nicht weniger schützenswert als diejenige, bei der der Elternteil und das Kind täglich zusammenlebten. Es komme auf die tatsächlichen Umstände des Einzelfalles an; allgemeingültige Regeln wie die von der Beklagten angewendete 50%-Regelung ließen sich nicht aufstellen. Diesen Begriff der häuslichen Gemeinschaft wolle der Gesetzgeber in der gesamten Rechtsordnung gleich ausgelegt wissen, die Auslegung gelte daher auch im Rahmen der Auslandstrennungsgeldverordnung. Der Kläger komme seiner Verantwortung seinen Kindern gegenüber nach. Er habe regelmäßigen Umgang mit ihnen und sie seien auch in seinen Haushalt integriert, in dem ihnen ein eigenes Kinderzimmer zur Verfügung stehe. Eine häusliche Gemeinschaft bestehe daher. Außerdem habe er die Wohnung gemeinsam mit seiner damaligen Partnerin und jetzigen Ehefrau bewohnt.

Die Beklagte trat der Klage entgegen und verwies erneut darauf, dass jedenfalls keine getrennte Haushaltsführung vorgelegen habe, weil die Kinder des Klägers während der Kommandierung lediglich zwei Mal für jeweils drei Tage in der klägerischen Wohnung, im ganz überwiegenden Zeitraum dagegen im Haushalt ihrer Mutter gelebt hätten. Daher bestehe Anspruch weder auf Auslandstrennungsgeld noch auf Aufwandsentschädigung. Zu diesem Ergebnis sei auch ein mit dem federführenden Auswärtigen Amt abgestimmter Erlass des Bundesministeriums des Innern vom 13.11.2017 gelangt, in dem bereits das Bestehen einer familiären Lebensgemeinschaft zwischen dem Kläger und seinen Kindern verneint und des Weiteren festgestellt worden sei, dass für die Annahme der Führung eines getrennten Haushalts ein gelegentliches Aufsuchen der Wohnung nicht ausreichend sei und es sich vorliegend nur um das Beibehalten einer (unbewohnten) Wohnung gemäß § 26 Abs. 1 Nr. 5 AUV handeln könne. Die Gewährung von Reisebeihilfen zur Ausübung des Umgangsrecht mit leiblichen Kindern halte sich innerhalb des Zwecks der Ermessensvorschrift des § 13 Abs. 1 Satz 3 ATGV. Auch das Verwaltungsgericht Köln habe in einem einen vergleichbaren Sachverhalt betreffenden Urteil (23 K 3303/17) festgestellt, dass jedenfalls keine Führung getrennter Haushalte vorliege.

Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Urteil vom 19.11.2019 ab und führte im Wesentlichen aus, Auslandstrennungsgeld werde nach den §§ 6 bis 8, 10 ATGV gezahlt, wenn der Berechtigte mit seinem Ehegatten, Lebenspartner oder ledigen Kindern in häuslicher Gemeinschaft lebe und einen getrennten Haushalt führe. Der Kläger sei dem Grunde nach anspruchsberechtigt. Er lebe entgegen der Auffassung der Beklagten auch mit seinen beiden Kindern in häuslicher Gemeinschaft. Die vom Bundesverfassungsgericht für die Annahme einer dem Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG unterfallenden häuslichen Gemeinschaft zwischen Elternteil und Kind aufgestellten Voraussetzungen lägen vor, weil sich die Kinder, für die in der vom Kläger und seiner neuen Lebensgefährtin bewohnten Wohnung ein Kinderzimmer vorgehalten werde, an jedem zweiten Wochenende sowie über längere Zeiträume während der Schulferien bei ihm aufgehalten hätten. Jedoch sei die weitere Anspruchsvoraussetzung des § 4 Abs. 1 ATGV, das Führen eines getrennten Haushalts, nicht erfüllt. Dieses verlange mehr als das bloße Beibehalten der bisherigen Inlandswohnung; beide Wohnungen müssten durch den Bediensteten oder seine Angehörigen in einem Umfang genutzt werden, der den Schluss darauf zulasse, sie bildeten beide einen gewissen Lebensmittelpunkt für den Bediensteten bzw. seine Angehörigen. Dies sei hier nicht der Fall, weil seine Kinder sich in der Zeit der Kommandierung nach Rom nur während der beiden Familienheimfahrten jeweils über ein verlängertes Wochenende bei ihm aufgehalten und im Übrigen im Haushalt der Mutter gelebt hätten. Dem Kläger seien daher keine Verpflegungsmehraufwendungen für einen doppelten Haushalt entstanden; er habe seine Wohnung im Inland lediglich beibehalten. Insoweit könne er sich auch nicht darauf berufen, dass er mit seiner damaligen Partnerin in einer gemeinsamen Wohnung gewohnt und mit dieser einen getrennten Haushalt geführt habe. Der nichteheliche Partner falle bereits nicht unter den in § 4 Abs. 1 ATGV genannten Personenkreis, denn unter Lebenspartner im Sinne dieser Regelung falle nicht der „nichteheliche Lebenspartner“, sondern allein der Lebenspartner im Sinne des Lebenspartnerschaftsgesetzes.

Gegen das ihm am 10.12.2019 zugestellte Urteil hat der Kläger am 02.01.2020 Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt und, nachdem der Senat die Berufung mit Beschluss vom 25.03.2020 zugelassen hat, seine Berufung mit Schriftsatz vom 24.04.2020 im Wesentlichen damit begründet, dass während der Kommandierung eine getrennte Haushaltsführung vorgelegen habe. Er habe in seinem Eigenheim auch während der Kommandierung ein vollständig eingerichtetes eigenes Zimmer für die Kinder vorgehalten. Zwei Mal sei er über ein verlängertes Wochenende nach Hause zurückgekehrt; in dieser Zeit hätten sich die Kinder in seiner Wohnung aufgehalten. Der Dienstherr habe dadurch, dass er für beide Flüge nach Hause eine Reisebeihilfe bewilligt habe, das Vorliegen der häuslichen Gemeinschaft bestätigt. Auch sei es unzutreffend, dass es sich im Rahmen des § 4 Abs. 1 ATGV um Lebenspartner im Sinne des Lebenspartnerschaftsgesetzes handeln müsse, denn diese Einschränkung habe der Gesetzgeber gerade nicht getroffen, obwohl ihm dies problemlos möglich gewesen wäre. Eine Beschränkung auf eingetragene Lebenspartner führe zu einer massiven Benachteiligung der Kameraden gerade in den neuen Bundesländern, die viel häufiger in nichtehelichen Lebenspartnerschaften lebten. Lebenspartner sei auch derjenige, der, wie der Kläger, der seine damalige Lebensgefährtin im Übrigen nach der Kommandierung geheiratet habe, eine feste Partnerschaft mit jemandem führe.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 19. November 2019 - 3 K 837/17 - zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids des Bundesverwaltungsamts vom 03.02.2017 und des Beschwerdebescheids vom 31.08.2017 zu verpflichten, ihm Auslandstrennungsgeld und Aufwandsentschädigung für die Zeit vom 01.10.2016 bis zum 10.04.2017 zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger lebe mit seinen Kindern nicht in häuslicher Gemeinschaft. Wie sich aus § 1 Abs. 3 BUKG ergebe, setze ein Zusammenleben voraus, dass die gemeinsame Wohnung einen Lebensmittelpunkt darstelle. Die Lebensverhältnisse müssten von dem Aufenthaltsort bestimmt werden. Aufgrund der Entfernung von ca. 30 km zwischen den Wohnorten des Kindsvaters und der Kindsmutter sei nicht ohne weiteres ersichtlich, dass auch die Wohnung des Klägers einen weiteren Lebensmittelpunkt der Kinder bilde, von dem aus beispielsweise die Schule habe besucht werden und Freundschaften oder andere Freizeitaktivitäten hätten gepflegt werden können. Gegen die Begründung eines weiteren Lebensmittelpunkts spreche auch, dass sich die Kinder im Kommandierungszeitraum nahezu ausschließlich im Haushalt der Kindsmutter aufgehalten hätten. Jedenfalls aber seien die Voraussetzungen für die Annahme einer getrennten Haushaltsführung nicht gegeben. Hierfür werde, wie das Oberverwaltungsgericht Münster entschieden habe (1 A 4732/03), mehr verlangt als das bloße Bereithalten der bisherigen Inlandswohnung. Mindestens ein Familienmitglied des Anspruchstellers müsse in der Dienstwohnung weiterhin seinen Lebensmittelpunkt haben und sich dort regelmäßig weiter aufhalten. Dies sei hier nicht der Fall. Während der Kommandierung hätten die Kinder im Haushalt der Mutter gelebt und sich, mit Ausnahme zweier Wochenenden, dort und gerade nicht in der Wohnung des Klägers aufgehalten. (Verpflegungs-)Mehraufwendungen durch das Führen zweier Haushalte seien dem Kläger nicht entstanden. Auch der Kläger trage lediglich vor, dass die Wohnung auch während des Kommandierungszeitraums mit einem eigenen Kinderzimmer ausgestattet gewesen sei. Insofern gehe es lediglich um die Aufrechterhaltung des „status quo“, die einen Anspruch auf Auslandstrennungsgeld nicht begründe. Soweit der Kläger darauf verweise, dass seine Lebensgefährtin die Wohnung weiter bewohnt habe, sei dieser Umstand im Rahmen des § 4 ATGV nicht relevant, weil sie nicht berücksichtigungsfähig sei. Lebenspartner im Sinne der Regelung seien nur Partner im Sinne des Lebenspartnerschaftsgesetzes.

Dem Senat liegen die Gerichtsakte des Verwaltungsgerichts und die Behördenakten des Bundesverwaltungsamts vor. Hierauf sowie auf die Senatsakte wird wegen des übrigen Vorbringens der Beteiligten und der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Entscheidung ergeht im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die nach Zulassung durch den Senat statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung des Klägers hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht als unbegründet abgewiesen. Sie ist zulässig und begründet. Der Kläger hat Anspruch auf Bewilligung von Auslandstrennungsgeld und Aufwandsentschädigung für die Zeit seiner Kommandierung nach Rom vom 01.10.2016 bis zum 10.04.2017 (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Anspruchsgrundlage für die Zahlung von Auslandstrennungsgeld ist § 3 Nr. 1, § 4 Abs. 1, § 6 Abs. 1 Auslandstrennungsgeldverordnung (Neubekanntmachung vom 22.01.1998- ATGV a.F. -). Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ATGV a.F. wird Auslandstrennungsgeld (u.a.) gemäß § 6 ATGV, der Auslandstrennungsgeld bei Versetzungen und Abordnungen vom Inland in das Ausland regelt, gezahlt, wenn der Berechtigte (u.a.) mit seinem Ehegatten, Lebenspartner oder ledigen Kindern in häuslicher Gemeinschaft lebt und getrennten Haushalt führt.

1. Der Kläger war als Berufssoldat während seiner Kommandierung nach Rom im Zeitraum vom 01.10.2016 bis 10.04.2017 unproblematisch dem Grunde nach gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 3 ATGV a.F. anspruchsberechtigt.

2. Ferner lebte der Kläger entgegen der Auffassung der Beklagten vor seiner Kommandierung nach Rom wie auch im Anschluss daran mit seinen 2001 und 2004 geborenen ledigen Kindern F. und R. in häuslicher Gemeinschaft im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ATGV a.F.

a. Eine umzugskostenrechtliche Legaldefinition des Begriffs der häuslichen Gemeinschaft findet sich in § 1 Abs. 3 BUKG. Danach setzt eine häusliche Gemeinschaft ein Zusammenleben in gemeinsamer Wohnung oder in enger Betreuungsgemeinschaft in demselben Hause voraus. „Zusammenleben in gemeinsamer Wohnung“ bedeutet allerdings nicht, dass von einer häuslichen Gemeinschaft nur bei ständiger räumlicher Verbundenheit gesprochen werden könnte. Entscheidend sind vielmehr die objektiven und subjektiven tatsächlichen Umstände des Einzelfalles; allgemeingültige Regeln lassen sich schwerlich aufstellen. So kann auch bei vorübergehenden oder wiederkehrenden häuslichen Abwesenheitszeiten - beispielsweise aufgrund einer Schul- oder Berufsausbildung, einer Abordnung, einem Krankenhausaufenthalt oder einer in gegenseitigem Einvernehmen vereinbarten abweichenden Lebensgestaltung etwa durch Führung einer Wochenendehe - eine Zugehörigkeit zur häuslichen Gemeinschaft fortbestehen, falls die Abwesenheit nach dem Willen der Beteiligten nur vorübergehender Natur und die Absicht, die häusliche Gemeinschaft ungeachtet der räumlichen Trennung auf Dauer fortzuführen, nach außen erkennbar ist (BVerwG, Urteile vom 27.04.2004 - 2 WD 4.04 -, Juris Rn. 23 ff., 26, und vom 30.11.2006 - 1 D 6.05 -, Juris Rn. 26 f.). Nicht erforderlich für die Annahme einer häuslichen Gemeinschaft ist demgemäß, dass das Zusammenleben gegenüber Phasen räumlicher Trennung zeitlich überwiegt oder dass die Beteiligten ihren beruflichen oder schulischen Alltag in häuslicher Gemeinschaft verbringen.

b. Ausgehend von dieser überzeugenden Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, lag zwischen dem Kläger und seinen Kindern eine häusliche Gemeinschaft vor. Ausweislich seiner Angaben hielten sich beide Kinder während der Schulzeit mindestens an jedem zweiten Wochenende und in den Ferien auch über längere Zeiträume in der vom Kläger und seiner damaligen Lebensgefährtin bewohnten Wohnung in Ro. auf. Sie waren im Haushalt ihres Vaters keine Gäste, sondern - wenn auch jeweils zeitlich befristet - Mitbewohner, die die Wohnung während ihrer Aufenthalte zu ihrem Heim machten und zu diesem Zweck über ein vollständig eingerichtetes, mit Büchern, Spielsachen und Bekleidung ausgestattetes Zimmer verfügten, das sich nicht von anderen Kinderzimmern unterschied, in denen Kinder ununterbrochen leben. Damit fand ein Zusammenleben zwischen dem Kläger und seinen Kindern statt, das qualitativ demjenigen einer nicht getrenntlebenden Familie entsprach und sich von diesem nur durch die zeitlichen Unterbrechungen, mithin quantitativ unterschied. Vergleichbar mit einer Wochenendehe waren die Abwesenheit der Kinder von der Wohnung ihres Vaters und ihr Aufenthalt bei ihrer Mutter jeweils nur vorübergehender Natur und stellten den nach außen erkennbaren Willen aller Beteiligten, die häusliche Gemeinschaft trotz der wiederholten räumlichen Trennung auf Dauer fortzuführen, nicht in Frage. Dass die Kinder zweifelsohne zugleich auch mit ihrer Mutter eine häusliche Gemeinschaft pflegten und von dort aus die Schule besuchten und ihren Freizeitaktivitäten nachgingen, steht der Annahme einer häuslichen Gemeinschaft auch zwischen dem Kläger und seinen Kindern nicht entgegen. Denn ein Trennungskind kann auch an mehreren Orten einen Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen haben (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.03.2014 - 2 C 2.13 -, Juris Rn. 12, und Beschluss vom 12.12.1990 - 2 B 116.90 -, Juris Rn. 4 ff.), mithin zwei häuslichen Gemeinschaften angehören.

In dieser Situation von einer häuslichen Gemeinschaft zwischen dem Kläger und seinen Kindern auszugehen, obwohl diese sich nicht überwiegend, sondern in einem Umfang von deutlich weniger als der Hälfte der Zeit und zudem nicht an Schultagen im klägerischen Haushalt aufgehalten haben, gebietet hier schließlich die Verfassung. Art. 6 Abs. 1 GG schützt die Familie als tatsächliche Lebens- und Erziehungsgemeinschaft von Kindern und Eltern. Lebt ein Kind nicht mit beiden Eltern zusammen, weil diese sich getrennt haben, übernimmt ein Elternteil aber in dem ihm rechtlich möglichen Maß tatsächlich Verantwortung für sein Kind und hat häufigen Umgang mit diesem, der ein regelmäßiges Verweilen und Übernachten im Haushalt dieses Elternteils umfasst, so entsteht bei dieser durch die Trennung der Eltern bedingten Art familiären Zusammenlebens von Elternteil und Kinde eine häusliche Gemeinschaft. Tragen beide Elternteile trotz ihres Getrenntlebens tatsächlich Verantwortung für ihre Kinder, wie es der Kläger in Bezug auf F. und R. getan hat, haben sie zwei Familien - die mit ihrer Mutter und die mit ihrem Vater -, die jeweils nicht minder schützenswert sind als diejenige, bei der ein Elternteil tagtäglich mit seinen Kindern zusammenlebt (BVerfG, Beschluss vom 12.10.2010 - 1 BvL 14/09 -, Juris Rn. 59 f. [zum Begriff der „häuslichen Gemeinschaft“ in § 116 Abs. 6 Satz 1 SGB X]; im Anschluss BGH, Urteil vom 26.06.2011 - VI ZR 194/10 -, Juris Rn. 26).

c. Auch wenn es hierauf demnach nicht mehr entscheidungserheblich ankommt, weist der Senat darauf hin, dass entgegen der Auffassung des Klägers sein Zusammenleben mit seiner nichtehelichen Lebensgefährtin in der Wohnung in Ro. während seiner Kommandierung nicht unter den Tatbestand des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ATGV a.F. fällt. Vielmehr erfasst die Regelung - „wenn der Berechtigte mit seinem Ehegatten, Lebenspartner oder ledigen Kindern in häuslicher Gemeinschaft lebt“ - mit dem Begriff des „Lebenspartners“ nur den eingetragenen Lebenspartner im Sinne des Gesetzes über die Eingetragene Lebenspartnerschaft (vom 16.02.2001 - LPartG -), nicht aber den Partner bzw. die Partnerin, mit dem der bzw. die Berechtigte in nichtehelicher Lebensgemeinschaft lebt. Hierfür spricht bereits der Umstand, dass die Erweiterung des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ATGV a.F. um den Begriff des Lebenspartners im Rahmen des Gesetzes zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts vom 15.12.2004 (dort als Art. 5 Abs. 10) erfolgte und ausweislich der Gesetzesbegründung das Ziel einer sinngemäßen Anwendung der Bestimmungen über Ehegatten „auf eingetragene Lebenspartner“ auch im Reiskostenrecht verfolgte (BT-Drs. 15/3445 S. 18). Dass die Regelung nur von „Lebenspartner“, nicht aber von „eingetragenem Lebenspartner“ spricht, schadet insoweit umso weniger, als auch das Lebenspartnerschaftsgesetz selbst in § 1 Abs. 1 Satz 1 LPartG in seiner bis zum 21.12.2018 geltenden Fassung zwei Personen gleichen Geschlechts, die gegenüber dem Standesbeamten persönlich und bei gleichzeitiger Anwesenheit erklären, miteinander eine Partnerschaft auf Lebenszeit führen zu wollen, als Lebenspartnerinnen bzw. Lebenspartner legaldefiniert und gerade nicht, wie es nach Auffassung des Klägers heißen müsste, als „eingetragene Lebenspartner“.

3. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts war vorliegend während der Kommandierung des Klägers nach Rom auch das Tatbestandsmerkmal der Führung getrennter Haushalte erfüllt.

a. Mit dem Verwaltungsgericht geht allerdings auch der Senat davon aus, dass zwischen dem bloßen Beibehalten bzw. Vorhalten einer Wohnung und getrennter Haushaltsführung zu unterscheiden ist.

Dies ergibt sich bereits aus der Entstehungsgeschichte. Ursprünglich regelte § 1 Abs. 2 ATGV, dass mit dem Auslandstrennungsgeld „notwendige Auslagen für getrennte Haushaltsführung oder das Beibehalten der Wohnung am bisherigen Wohnort“ abgegolten werden; § 9 ATGV in seiner bis zum 31.12.1997 geltenden Fassung regelte Näheres zum Mietersatz für das Beibehalten der Wohnung. Mit Wirkung zum 01.01.1998 wurden mit der Zweiten Verordnung zur Änderung der Auslandstrennungsgeldverordnung (vom 15.12.1997) der Zusatz „oder das Beibehalten der Wohnung“ sowie die Regelung des § 9 ATGV gestrichen; der Unterkunftsmehraufwand wurde seitdem durch die „Richtlinie über die Zahlung einer Aufwandsentschädigung an Bundesbeamte in Fällen dienstlich veranlasster doppelter Haushaltsführung bei Versetzungen vom Inland ins Ausland, im Ausland und vom Ausland ins Inland“ erfasst, war aber seinerseits nun davon abhängig, dass ein Anspruch auf Auslandstrennungsgeld bestand. Nach dem Verständnis des Verordnungsgebers liegt in dem bloßen Beibehalten oder Vorhalten einer Wohnung folglich keine getrennte Haushaltsführung. Dies entspricht auch der Systematik des § 12 Abs. 1 Satz 1 a.E. BUKG, der ebenfalls ausdrücklich zwischen beiden Begriffen unterscheidet.

Jedenfalls seit 1998 ist Zweck der Gewährung von Auslandstrennungsgeld - nicht anders als der Zweck der Gewährung von Trennungsgeld im Sinne der Trennungsgeldverordnung - daher nur die Entschädigung für den infolge der getrennten Haushaltsführung mit Bezug zur bisherigen Wohnung entstehenden dienstlich veranlassten Mehraufwand (BVerfG, Beschluss vom 16.07.2002 - 2 BvR 1912/98 -, Juris Rn. 9; vgl. zu § 3 TGV: BVerwG, Urteile vom 24.07.2008 - 2 C 6.07 -, Juris Rn. 10, und vom 06.11.2012 - 5 A 2.12 -, Juris Rn. 10). Der vor der dienstlichen Maßnahme geführte Haushalt muss daher beibehalten, die Wohnung am bzw. in der Nähe vom bisherigen Dienstort folglich - wenn auch nicht notwendig ständig - bewohnt und als eigenständiger Haushalt bewirtschaftet werden.

b. Hingegen sieht der Senat vorliegend die Anforderungen an eine getrennte Haushaltsführung als gegeben an.

Ob die weitere Unterhaltung einer Wohnung am bisherigen Dienstort als ein bloßes Beibehalten bzw. Vorhalten der Wohnung oder als getrennte Haushaltsführung zu qualifizieren ist, ist aufgrund einer Bewertung aller Umstände des Einzelfalles zu ermitteln. Insoweit kann es etwa darauf ankommen, für welchen Zeitraum der Beamte an den neuen Dienstort abgeordnet ist, wie oft und wie lange er jeweils an seinen bisherigen Dienstort zurückkehrt und wo während der Abordnung oder Kommandierung der Schwerpunkt seiner persönlichen Beziehungen liegt. Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die Frage, wo die Kernfamilie des Beamten - bzw. hier des Soldaten - wohnt. Leben sein Ehegatte und, soweit vorhanden, seine Kinder weiterhin am bisherigen Dienstort in der bisherigen Familienwohnung und kehrt auch der Soldat außerhalb seiner Dienstzeit regelmäßig dorthin zurück, wird grundsätzlich dort auch die eheliche bzw. familiäre Lebensgemeinschaft gelebt, mithin am neuen Dienstort ein getrennter Haushalt geführt. Andererseits dürften dann, wenn die Kernfamilie mit dem Soldaten an den neuen Dienstort verzieht und die Wohnung am alten Dienstort allein für gelegentliche Besuche oder Ferienaufenthalte beibehalten wird, zumeist die Anforderungen an eine getrennte Haushaltsführung nicht erfüllt sein (vgl. zu den vom BFH für das Merkmal doppelter Haushaltsführung i.S.v. § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 EStG entwickelten Kriterien BFH, Urteile vom 01.10.2019 - VIII R 29/16 -, Juris Rn. 25 ff., und vom 08.10.2014 - VI R 16/14 -, Juris Rn. 13 ff.; jew. m.w.N.; vgl. auch Meyer/Fricke/Baez u.a., Reisekosten im öffentlichen Dienst, Stand 02/2020, Gruppe 21 Kommentar, § 3 TGV Rn. 126 und Gruppe 21 Sonderteil Teil III Nr. 1a Ziff. 2.2.1 Rn. 202 f.).

Vorliegend sprechen bereits die näheren Umstände dafür, dass der Mittelpunkt der persönlichen Lebensinteressen des Klägers auch während seiner Kommandierung weiterhin in Ro. lag. So war er nur für den Zeitraum von zunächst gut vier, später knapp sechseinhalb Monaten nach Rom kommandiert, er hat in dieser Zeit die ihm zustehende Zahl an Reisebeihilfen für Heimfahrten (§ 13 Abs. 1 Satz 1 ATGV a.F.) in Anspruch genommen und seine Lebensgefährtin wohnte weiterhin am bisherigen Wohnort in Ro.

Diese Einschätzung gilt erst recht mit Blick auf die grundrechtlich geschützten Beziehungen des Klägers zu seinen Kindern. Der vorliegende Fall ist von der Besonderheit geprägt, dass die Kernfamilie des Klägers, d.h. seine minderjährigen Kinder F. und R, nicht mit ihm nach Rom gezogen ist, dass beide Kinder während seiner Kommandierung ganz überwiegend aber auch nicht in der bisher von ihm bewohnten Wohnung in Ro. wohnten, sondern bei ihrer vom Kläger bereits zuvor getrenntlebenden Mutter. Vom Kläger und seinen Kindern wurde die Wohnung in Ro. im Zeitraum der gut sechsmonatigen Kommandierung nur während zweier verlängerter Wochenenden bewohnt. Dies mag auf den ersten Blick gegen die Führung eines Haushalts in Ro. sprechen. Allerdings hatte diese Wohnung ungeachtet der zeitlich sehr eingeschränkten Nutzung weder das Gepräge einer für gelegentliche, von gewisser Beliebigkeit geprägte Kurzaufenthalte genutzten Ferienwohnung, noch wurde sie vom Kläger allein mit Blick auf die Zeit nach der Kommandierung vorgehalten. Vielmehr war sie auch während der Kommandierung nach Rom Zentrum und Ankerpunkt des durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützten klägerischen Familienlebens. (Nur) dort wurde - wenn auch lediglich in dem durch die beschränkte Zahl an Reisebeihilfen für Heimfahrten für je drei Monate der Trennung ermöglichten Umfang - die familiäre Lebensgemeinschaft zwischen dem Kläger und seinen Kindern gelebt. Und nur dort konnte sie gelebt werden, weil (unabhängig von Fragen des Aufenthaltsbestimmungsrechts) R. und F. ein Umzug nach Rom im laufenden Schuljahr nicht zuzumuten gewesen wäre (vgl. § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BUKG). Der Kläger war zur Pflege seiner familiären Beziehungen daher auf die Weiterführung der Wohnung in Ro. angewiesen, in der trotz des geringen zeitlichen Umfangs der Aufenthalte weiterhin der Mittelpunkt seiner privaten Lebensinteressen lag. Insoweit unterscheidet sich dieser Fall maßgeblich von dem Sachverhalt, der dem von der Beklagten zitierten Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen (Urteil vom 15.12.2005 - 1 A 4732/03 -, Juris) zugrunde lag, in dem die ins Ausland abgeordnete, alleinstehende Klägerin gerade nicht mit einer anderen Person in häuslicher Gemeinschaft lebte und ihre bisherige Wohnung „nur als Unterkunft zum Zwecke gelegentlicher Besuche nutzte“.

Im Rahmen einer Gesamtwürdigung der konkreten Umstände liegt daher im Falle des Klägers während seiner Kommandierung nach Rom eine getrennte Haushaltsführung im Sinne von § 4 Abs. 1 ATGV a.F. vor. Die Aufwendungen, die erforderlich waren, um am neuen Dienstort vorübergehend einen zweiten Haushalt zu führen, stellen sich daher als dienstlich veranlasster Mehraufwand dar, der im Rahmen der von der Auslandstrennungsgeldverordnung vorgesehenen Sätze abzugelten ist.

4. Schließlich steht dem Anspruch des Klägers auf Trennungsgeld auch nicht der Umstand entgegen, dass ihm in Ziff. 3.1 der Anlage zur Kommandierungsverfügung vom 02.08.2016 Umzugskostenvergütung in dem in § 26 Abs. 5 Auslandsumzugskostenverordnung (AUV) a.F. aufgeführten Umfang zugesagt worden war. Gemäß § 4 Abs. 2 und § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ATGV a.F. steht die Zusage der Umzugskostenvergütung dem Anspruch auf Auslandstrennungsgeld nicht entgegen, wenn und solange der Berechtigte aus zwingenden persönlichen Gründen nicht umziehen kann, wobei mit dem Begriff des Umzugs in diesem Zusammenhang der endgültige Umzug der gesamten Kernfamilie - und nicht ein etwaiger Vorabumzug nur des Soldaten mit nachfolgend getrennter Haushaltsführung - gemeint ist. Als Umzugshindernisse erkennt das Bundesumzugskostengesetz in § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BUKG (u.a.) die Schul- oder Berufsausbildung eines Kindes bis zum Ende des Schul- oder Ausbildungsjahres an. Auf das BUKG kann zur Auslegung der Auslandsumzugskostenverordnung zurückgegriffen werden (BVerwG, Urteil vom 30.04.2009 - 2 C 17.08 -, Juris Rn. 11; vgl. auch den - zur Klarstellung erfolgten - ausdrücklichen Verweis auf § 12 BUKG in § 5 Abs. 1 Satz 1 ATGV n.F.). Aufgrund des Schulbesuchs der Kinder F. und R., die, wie aufgezeigt, mit dem Kläger, wie von § 12 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 6 Abs. 3 Satz 1, 2 BUKG verlangt, in häuslicher Gemeinschaft lebten, hatte dieser hier also ungeachtet der Umzugskostenzusage Anspruch auf Auslandstrennungsgeld.

II.

Ferner steht dem Kläger Aufwandsentschädigung nach Maßgabe der „Richtlinie über die Zahlung einer Aufwandsentschädigung an Bundesbeamte in Fällen dienstlich veranlasster doppelter Haushaltsführung bei Versetzungen und Abordnungen vom Inland ins Ausland, im Ausland und vom Ausland ins Inland“ (vom 15.12.1997, i.d.F. vom 29.03.2000 - AER -; zwischenzeitlich aufgehoben) zu. Der Kläger fiel während seiner Kommandierung gemäß Abschn. III. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AER in den Anwendungsbereich der Richtlinie. Auch erfüllte er die in IV. normierten Voraussetzungen für die Zahlung von Aufwandsentschädigung. Wie dargelegt, führte der Kläger für die Zeit seiner Abordnung zwei Haushalte, nämlich einen Haushalt gemeinsam mit seinen ledigen Kindern, mit denen er in häuslicher Gemeinschaft lebte, am bisherigen Dienstort, sowie einen weiteren Haushalt am neuen Dienstort. Ferner hat er, wie von Abschn. IV. Abs. 1 Satz 1 AER verlangt, einen Anspruch auf Auslandstrennungsgeld nach § 3 Nr. 1 ATGV a.F. in Form der Entschädigung für getrennte Haushaltsführung. Schließlich steht wegen des Vorliegens der Voraussetzungen des § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BUKG der Umstand, dass ihm Umzugskostenvergütung zugesagt wurde, auch dem Anspruch auf Aufwandsentschädigung nicht entgegen (vgl. Abschn. IV. Abs. 2, Abschn. V. Abs. 1 Nr. 2 AER).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, denn hierfür liegt kein Grund nach § 132 Abs. 2 VwGO vor. Der Senat sieht davon ab, dass Urteil wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar zu erklären (§ 167 Abs. 2 VwGO).

Beschluss vom 15. Juni 2020

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß § 63 Abs. 2, 1, § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 3 Satz 1 GKG auf 7.657,36 EUR festgesetzt. Der Senat folgt damit der von den Beteiligten nicht angegriffenen Streitwertfestsetzung durch das Verwaltungsgericht.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe