Urteil vom Verwaltungsgericht Karlsruhe - 1 K 3887/21

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen eine für sofort vollziehbar erklärte Untersagungsverfügung des Beklagten, einen Corona-Impfstoff mit Aluminiumhydroxid und Peptid herzustellen, bis er gegenüber dem Beklagten nachgewiesen hat, dass die Herstellung den anerkannten pharmazeutischen Regeln entspricht.

1. Der Kläger zeigte am 19.07.2021 beim Regierungspräsidium Karlsruhe als der zuständigen Arzneimittel-Überwachungsbehörde die Herstellung eines Impfstoffes aus den Wirkstoffen Aluminiumhydroxid und Peptid (AS 319-541 der RBD vom Spikeprotein SARS-CoV-2) zur Anwendung durch intramuskuläre Injektion bei Erwachsenen an. Dies als erlaubnisfreie Herstellung nach Maßgabe des § 67 Abs. 2 Arzneimittelgesetz (AMG) i. V. m. § 13 Abs. 2b) AMG.

2. Mit Schreiben vom 28.07.2021 wies der Beklagte den Kläger auf die Vorgaben des § 13 Abs. 2b S. 1 AMG sowie auf § 5 AMG hin und bat um detailliertere Informationen und Unterlagen - darunter zur Qualität jedes Ausgangstoffes, Analysezertifikate, Lieferscheine sowie die Darlegung von Prüfvorschriften - mit denen die Arzneibuchqualität belegt werde, falls die Ausgangsstoffe nicht über GMP-Qualität verfügten.

3. Unter dem 17.08.2021 erklärte der Kläger, dass Prüfvorschriften zum Beleg der Arzneibuchqualität der Ausgangsstoffe sowie Beispiele für Prüfprotokolle nicht vorzulegen seien, da diese Pflicht seiner Ansicht nach entfalle. Es kämen die nachstehenden Ausgangsstoffe zum Einsatz: 0,9 % NaCl-Lösung der ..., Melsungen, sowie Alhydrogel der Fa. ..., Toulouse, und schließlich SARS CoV II RED Protein der Fa. ..., Salzburg. Da lediglich zwei Komponenten gemischt würden, seien hierfür keine aseptischen Bedingungen erforderlich.

Die zugleich eingereichten Datenblätter zum Alhydrogel und dem Peptid weisen keine Urheberschaft auf (Bl. 20 f. der Behördenakte des Beklagten). Der Kläger legte im Weiteren Arbeitsanweisungen für die Herstellung vor und eine von ihm gefertigte Risikobewertung. In dieser führte er aus, dass sich sein Proteinimpfstoff als Alternative zu den derzeit verfügbaren Fertigimpfstoffen anbiete. Diesen habe Prof. ..., Lübeck, vorgeschlagen und angewendet. Die Herstellung entspreche der konservativen Herstellungspraxis bei Verwendung eines rekombinanten Antigens und eines Adjuvans, wie es z.Bsp. bei der Impfung gegen Hepatitis A und B bekannt sei. Zur Risikobewertung führte der Kläger im Wesentlichen aus, dass jede ärztliche Behandlung potentiell mit Risiken behaftet sei, es könnten leichte Nebenwirkungen (Schmerzen und Schwellung an der Einstichstelle, Fieber und Unwohlsein für 1-2 Tage oder auch allergische Reaktionen) auftreten, die mit Blick auf den Schutz vor Infektionen mit SARS-CoV II mit ggf. tödlichem Ausgang in Kauf genommen werden könnten. Das Risiko sei als gering einzuschätzen, da Proteinimpfstoffe gegen Viren gut vertragen und seit Jahren erfolgreich angewendet würden. Auch dieses Mittel sei bereits bei nicht wenigen Patienten erfolgreich angewendet worden, Nebenwirkungen seien kaum aufgetreten. Zur Risikominimierung werde ein enger Kontakt zu den Patienten gehalten und ein Auftreten von Nebenwirkungen werde erfragt und dokumentiert.

4. Der Beklagte untersagte dem Kläger – nach vorheriger Anhörung – mit hier angegriffener Verfügung vom 13.10.2021, dem Klägervertreter zugegangen am 18.10.2021, die Herstellung, bis er gegenüber dem Beklagten nachgewiesen habe, dass die Herstellung den anerkannten pharmazeutischen Regeln entspreche, und ordnete den sofortigen Vollzug an. Er führte hierzu im Wesentlichen aus:

Die vom Beklagten angeforderten Analysenzertifikate und Lieferscheine der Ausgangsstoffe sowie die Rechnungen seien nicht übersandt worden. Es seien zwei Datenblätter eingereicht worden, „Datenblatt Alhydrogel Adiuvans" sowie „Datenblatt RED-Protein". Beiden sei eine Bestätigung über die GMP-konforme Herstellung und Prüfung dieser Ausgangsstoffe nicht zu entnehmen. Eine Internetrecherche am 24.08.2021 auf der Homepage der Firma ... habe für den Ausgangsstoff „Alhydrogel Adiuvans" lediglich ein Ergebnis für „Alhydrogel adjuvant 2%" geliefert, mit der Qualität einer Laborchemikalie. Auch die Internetrecherche am 24.08.2021 auf der Homepage der Firma ... habe für den Ausgangsstoff „RBD-Protein" nur ein Ergebnis: „Antigen - biochemische Substanz W1-X5 - für wissenschaftliche Zwecke und Laborverwendungen" geliefert.

Die Untersagung der Herstellung erfolge aufgrund von § 69 Abs. 1 S. 1 AMG. Danach träfen die zuständigen Behörden die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen.

Der Beklagte sei für die Entscheidung sachlich und örtlich zuständig, § 1 Abs. 1 Pharmazie- und Medizinprodukte-Zuständigkeitsverordnung Baden-Württemberg vom 17.10.2000 in Verbindung mit § 3 Landesverwaltungsverfahrensgesetz (LVwVfG). Eine Anhörung nach § 28 LVwVfG sei mit Schreiben vom 26.08.2021 erfolgt.

Ein aus Aluminiumhydroxid und Peptid (AS 319-641 der RBD vom SpikeproteinSARS-CoV-2) bestehendes Produkt sei ein Impfstoff und mithin ein Arzneimittel nach § 4 Abs. 4 AMG. Impfstoffe seien Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 AMG, die Antigene oder rekombinante Nukleinsäuren enthalten und die dazu bestimmt seien, bei Mensch oder Tier zur Erzeugung von spezifischen Abwehr- und Schutzstoffen angewendet zu werden und, soweit sie rekombinante Nukleinsäuren enthalten, ausschließlich. zur Vorbeugung oder Behandlung von Infektionskrankheiten bestimmt seien. Das vom Kläger verwendete Produkt bestehe aus einem rekombinanten SARS-CoV-2 RBD Protein und einem Adjuvans, welches zur Prophylaxe beim Menschen angewendet werde.

Der Begriff des Herstellens werde in § 4 Abs. 14 AMG weit definiert. Herstellen sei danach das Gewinnen, das Anfertigen, das Zubereiten, das Be- oder Verarbeiten, das Umfüllen einschließlich Abfüllen, das Abpacken, das Kennzeichnen und die Freigabe. Die Mischung eines Impfstoffes aus einem Protein und einem Adjuvans zur Anwendung beim Menschen stelle eine Zubereitung dar, die den Tatbestand des Herstellens erfülle.

Die Herstellung verstoße gegen § 55 Abs. 8 AMG. Danach dürften bei der Herstellung von Arzneimitteln nur Stoffe und die Behältnisse und Umhüllungen, soweit sie mit den Arzneimitteln in Berührung kommen, verwendet werden und nur Darreichungsformen angefertigt werden, die den anerkannten pharmazeutischen Regeln entsprechen.

Die verwendeten Stoffe entsprächen nicht den pharmazeutischen Regeln. Zu den Behältnissen und Umhüllungen, die für die Impfstoffherstellung verwendet werden, seien keine Unterlagen eingereicht worden und somit die Einhaltung der anerkannten pharmazeutischen Regeln nicht belegt. Die anerkannten pharmazeutischen Regeln für die Herstellung von Impfstoffen seien im Europäischen »Arzneibuch (Ph. Eur.) näher festgelegt, § 55 Abs. 1 S. 1 AMG.

Für das vorliegende Arzneimittel seien die Monografien Ph. Eur. 2619 „Pharmazeutische Zubereitungen", Ph. Eur. 2024 „Substanzen zur pharmazeutischen Anwendung", Ph. Eu.r. 0520 „Parenteralia" und schließlich Ph. Eur. 5.01.01.00 „Methoden zur Herstellung steriler Zubereitungen" anwendbar.

Ausgehend von der Monografie Ph. Eur. 2619 „Pharmazeutische Zubereitungen" seien Arzneimittel davon umfasst, die in der Regel aus Wirkstoffen, die mit Hilfsstoffen kombiniert sein können, bestehen, und die formuliert und in eine an die vorgesehene Anwendung adaptierte pharmazeutische Darreichungsform gebracht wurden, falls erforderlich nach Rekonstitution. Das vom Kläger verwendete Arzneimittel bestehe aus einem Peptid als Wirkstoff und Alhydrogel oder Aluminiumhydroxid als Adjuvans, welche in einem Behälter resuspendiert würden.

Die Herstellung/Zubereitung müsse ausgehend vom Ph. Eur. 2619 „Pharmazeutische Zubereitungen" innerhalb eines geeigneten Qualitätssicherungssystems und nach den für den Produkttyp angemessenen Qualitätsstandards erfolgen. Zugelassene Produkte müssten die Anforderungen ihrer Marktzulassung erfüllen. Für Produkte, die nicht der Zulassungspflicht unterliegen, sei eine Risikobeurteilung wie unter „Ethische Gesichtspunkte und Empfehlungen für die Herstellung pharmazeutischer Zubereitungen, die nicht der Zulassung unterliegen" von besonderer Bedeutung, da diese Produkte nicht einer vorherigen Beurteilung durch die zuständige Behörde unterlägen.

Danach müsse die Risikobeurteilung das Risiko bestimmter kritischer Parameter (wie Qualität der Wirkstoffe, Hilfsstoffe und Behältnisse, Ausgestaltung des Herstellungsprozesses, Umfang und Aussagekraft von Kontrollen, Stabilität der Zubereitung) für die Qualität einer Zubereitung sowie das Risiko, das die Zubereitung für eine bestimmte Patientengruppe darstellen kann, beinhalten.

Der Kläger habe entgegen der schriftlichen Aufforderung kein geeignetes Qualitätssicherungssystem belegt. Die von ihm unterschriebene Risikobeurteilung sei unzureichend, da darin keinerlei Angaben zu den konkreten Wirkstoffen, den Hilfsstoffen noch zur Ausgestaltung des Herstellungsprozesses vorhanden seien. Die von ihm hierzu getätigte Aussage „Das Risiko ist in diesem Fall als gering einzuschätzen, da Proteinimpfstoffe gegen Viren gut vertragen und seit Jahrzehnten eingesetzt werden." sei zu generisch und damit nicht verwertbar.

Impfstoffe seien komplexe Arzneimittel mit höchsten Anforderungen an die Qualität, Wirksamkeit und Sicherheit, die in der Regel an gesunde Personen, zum Teil aber auch an besonders sensible Säuglinge und Kleinkinder verabreicht würden, Mikroorganismen bildeten die Grundlage von Impfstoffen. Im Gegensatz zu einem chemisch synthetisierten Produkt unterlägen aus Mikroorganismen bestehende Arzneimittel stärkeren Schwankungen. Bei der Verabreichung von biologischem Material, wie körperfremden Proteinen, seien unter anderem schwere allergische Unverträglichkeitsreaktionen, die entweder isoliert von dem Ausgangsstoff oder dem Hilfsstoff oder aus der Kombination beider Produkte erfolgen könnten, möglich. Aus diesem Grund sei eine konkrete, auf das jeweilige Arzneimittel zugeschnittene Risikobeurteilung unerlässlich. Auf Basis der Risikobewertung sei ein positives Nutzen-Risiko-Verhältnis im Sinne von § 4 Abs. 28 AMG zu belegen.

Im Rahmen einer Qualitätssicherung müssten ausgehend von der Monografie Ph. Eur. 2619 „Pharmazeutische Zubereitungen" auch geeignete Methoden eingesetzt werden, um zu gewährleisten, dass die angemessene Qualität in Bezug auf die durchgeführte Risikobeurteilung, die geltenden lokalen Leitlinien und die gesetzlichen Anforderungen erzielt werde. Ein besonderes Augenmerk bei der Herstellung von Zubereitungen sei auf die Eignung der Ausgangsstoffe (Wirkstoffe und Hilfsstoffe) sowie der Formulierung zu legen. In Bezug auf die Ausgangsstoffe verweise die Monografie auf die Anforderungen der Monografie Ph. Eur. 2024 „Substanzen zur pharmazeutischen Anwendung". Ein Nachweis der Eignung der Ausgangsstoffe könne entweder durch ein dem jeweiligen Stoff beigefügtes Prüfzertifikat oder durch ein durch den Kläger vorgenommenes geeignetes Verfahren nachgewiesen werden. Dieser Nachweis sei noch nicht erbracht worden.

Soweit durch den Prozessbevollmächtigten in dem Schreiben vom 04.10.2021 darauf hingewiesen werde, dass das bei der Herstellung verwendete Adjuvans „Invivogen" ausreichend getestet worden sei, so beziehe sich die Prüfung lediglich auf die Sterilität und den Pyrogengehalt. Auf der Homepage des Herstellers ... werde explizit darauf verwiesen, dass der Stoff lediglich für Laborzwecke gedacht sei und nicht für die Anwendung am Menschen „... products are for research purposes only; they are not for use in humans".

Ergänzend werde aufgeführt, dass das Ph. Eur. 2024 „Substanzen zur pharmazeutischen Anwendung" bei der Herstellung von Wirkstoffen auf die Anforderungen der Guten Herstellungspraxis (GMP) verweise. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass die von ihm verwendeten Wirkstoffe den Vorgaben des GMP entsprechen.

Schließlich würden auch die Vorgaben der Ph. Eur. 0520 „Parenteralia" und der Ph. Eur. 5.01.01.00 „Methoden zur Herstellung steriler Zubereitungen" nicht eingehalten. Bei dem vom Kläger hergestellten Arzneimittel handele es sich um ein solches zur parenteralen Anwendung. Parenteralia seien im Arzneibuch definiert als sterile Zubereitungen, die zur Injektion, Infusion oder Implantation in den menschlichen oder tierischen Körper bestimmt sind. Das Arzneimittel mit Aluminiumhydroxid und Peptid werde durch intramuskuläre Injektion bei Erwachsenen angewandt. Aufgrund ihrer Anwendungsweise gingen von solchen Arzneimitteln eine erhöhte Gefahr von Infektionen durch Mikroorganismen auf. Um diesen Gefahren vorzubeugen, seien bestimmte hygienische Vorgaben in Bezug auf die Räumlichkeiten, den Behältnissen und den Herstellungsprozess einzuhalten.

§ 69 AMG eröffne ein Entschließungs- und Auswahlermessen der Behörde. Nach Maßgabe des § 69 Abs. 1 S. 1 AMG träfen die zuständigen Behörden die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen. Gemäß § 69 Abs. 1 S. 2 AMG könnten sie insbesondere das Inverkehrbringen von Arzneimitteln oder Wirkstoffen untersagen, deren Rückruf anordnen und diese sicherstellen. Ausgehend von der Verwendung des Wortes „insbesondere" vor der Aufzählung konkreter Befugnisse sei der Katalog an Maßnahmen, die die Behörde ergreifen könne, nicht abschließend. Vorliegend habe sich die Behörde für eine bedingte Untersagung der Herstellung eines Impfstoffes entschieden, weil Verstöße gegen pharmazeutische Regeln nach § 55 Abs. 8 AMG vorlägen.

§ 55 Abs. 8 AMG in Verbindung mit den Vorgaben des Arzneibuchs dienten der Arzneimittelsicherheit sowie dem Gesundheitsschutz der Bevölkerung. Hierbei handele es sich um besonders wichtige Gemeinschaftsgüter, die selbst tiefe Eingriffe in die Berufsfreiheit rechtfertigen könnten (BVerfG, Beschluss vom 11.02.2003 - 1 BvR 1972/00 u. 1 BvR 70/01). Aufgrund der nicht ausreichend festgestellten pharmazeutischen Qualität des Arzneimittels seien die sichere Arzneimittelversorgung und der Gesundheitsschutz als besonders wichtige Rechtsgüter tangiert.

Die Untersagung sei zur Sicherung dieser Rechtsgüter geeignet und erforderlich. Aufgrund der Vielzahl an Verstößen und aufgrund der Tatsache, dass diese trotz Beanstandung in dem Schreiben vom 26.08.2021 nicht behoben worden seien, erscheine eine Untersagung der Herstellung, bis diese beseitigt wurden, zur Wahrung des Gesundheitsschutzes und der Arzneimittelsicherheit notwendig und geboten. Ein milderes Mittel, welches unter geringeren Belastungen zur Zielerreichung ebenso geeignet sei wie die bedingte Untersagung, sei nicht ersichtlich. Die in dem Schreiben vom 04.10.2021 abgegebene Selbstverpflichtung bei der Herstellung des Impfstoffes die anerkannten pharmazeutischen Regeln einzuhalten und nur Impfstoffe in Arzneibuchqualität herzustellen, stelle kein geeignetes Mittel zum Schutz der Arzneimittelsicherheit dar.

Der Kläger bestreite, dass die Vorgaben des Arzneibuchs insbesondere zur Qualitätssicherung und zur Sterilität einzuhalten seien. Aus diesem Grund sei die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben nicht gewährleistet.

Die Untersagung sei auch angemessen. Eine Regelung sei angemessen, wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht sowie der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt sei (Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG-Kommentar, Rn. 86). Eine Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs in den Rechten aus Art. 12 Grundgesetz (GG) und dem Gewicht der rechtfertigenden Gründe, dem Gesundheitsschutz der Bevölkerung und der Arzneimittelsicherheit, zu denen der Staat aus dem Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit in Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG verpflichtet sei, führe zu dem Ergebnis, dass der Gesundheitsschutz überwiege.

Der Eingriff in das Grundrecht aus Art. 12 GG sei als gering einzustufen. Bei
§ 55 Abs. 8 AMG in Verbindung mit den Monografien zu Ph. Eur. 2.619 „Pharmazeutische Zubereitungen", Ph. Eur. 2024 „Substanzen zur pharmazeutischen Anwendung", Ph. Eur. 0520 „Parenteralia" und schließlich Ph. Eur. 5.01.01.00 „Methoden zur Herstellung steriler Zubereitungen" handele es sich um Berufsausübungsregelungen und nicht um Berufswahlregelungen, da es darum gehe, unter welchen Voraussetzungen die Herstellung von Arzneimitteln erfolgen dürfe. Die Untersagung beziehe sich lediglich auf das unter Ziffer 1 erwähnte Arzneimittel. Eine Herstellung anderer Arzneimittel, deren pharmazeutische Qualität ordnungsgemäß belegt sei, sei nach § 13 Abs. 2b AMG möglich. Die fachliche Kompetenz eines Arztes liege gemäß § 2 Abs. 5 Bundesärzteordnung in der Ausübung der Heilkunde. Die Tätigkeit eines Arztes umfasse daher die Vorbeugung, Erkennung, Behandlung und Nachsorge von Krankheiten und Verletzungen. Die Vornahme dieser Tätigkeiten, die zu den Kernaufgaben eines Arztes gehörten, blieben dem Kläger nach wie vor möglich. Schließlich habe er es als Arzt selbst in der Hand, durch eine Erfüllung der Vorschriften über die pharmazeutische Qualität einen gesetzeskonformen Zustand herzustellen und damit eine Aufhebung der vorliegenden Verfügung zu erwirken.

Auf der anderen Seite sei ein gewichtiges Gemeinschaftsgut tangiert. Setze man dies in Relation, so sei es für den Kläger nicht unzumutbar, zum Zwecke des Gesundheitsschutzes und der Arzneimittelsicherheit eine geringfügige Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit hinzunehmen.

5. Der Kläger hat mit am 03.11.2021 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Klage erhoben. Er führte im Wesentlichen aus:

Die Untersagungsverfügung sei rechtswidrig und verletze ihn in seinem Recht der ärztlichen Berufsausübungsfreiheit gem. Artikel 12 Abs. 1 GG. Bei der durch den Beklagten untersagten Behandlungsweise handele es sich nicht um eine „Impfung“, sondern um eine vorbeugende Behandlung mit einem Protein. Antigen und Adjuvans würden nicht vermischt, um sie in Verkehr zu bringen. Bei der Vermischung dieser beiden Wirkstoffe handele es sich um eine erlaubnisfreie „Selbstherstellung“ zum Zweck der individuellen Anwendung an einem bestimmten Patienten und auf dessen Wunsch. Damit falle das Vorgehen nicht unter die strengen Vorgaben des Arzneibuches. Die von ihm bei der Herstellung verwendeten Stoffe entsprächen den anerkannten pharmazeutischen Regeln.

Was das Adjuvans anbelange, so werde zunächst auf die Ausführungen des Klägers im Schreiben an den Beklagten vom 04.10.2021 unter III (Seiten 9 bis 11) zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Selbst wenn das überlassene Analysezertifikat des Herstellers vermerke „not for human or veterinary use“, bedeute das nur, dass der Hersteller seine Chemikalien inklusive Alhydrogel nicht für die Anwendung am Menschen bestimmt habe. Indes heiße es nicht, dass die Anwendung am Menschen nicht möglich sei. Sie werde auch gemacht.

Für das verwendete Protein gelte entsprechendes. Das zum Impfen verwendete Antigen sei ein kleines Protein, das so gebaut sei, wie die Struktur, mit der sich das Virus an die Angiotensin-2-Rezeptoren der Endothelzellen binde (Abbildung 1 des Anlagenkonvoluts 3). Es sei nicht vermehrungsfähig. Im Gegensatz zu Impfstoffen, die der Körper des Impflings erst synthetisieren müsse, etwa nach der Applikation von RNS oder von Vektorviren, liege das Antigen schon fertig für die Stimulierung des Immunsystems vor. Erwartungsgemäß sei das Potenzial für unerwünschte Nebenwirkungen denkbar niedrig. Man müsse nicht damit rechnen, dass sich humorale und zelluläre Immunreaktionen gegen den eigenen Körper richteten und ihn möglicherweise krankmachten.

Es handle sich darüber hinaus um eine individuelle Vorsorgemaßnahme analog einem individuellen Heilversuch. Damit unterscheide sich der Heilversuch von der ärztlichen Standardbehandlung und vom reinen forschungsbezogenen Humanexperiment (BGHZ 20, 61, 66). Wenn also die vom Beklagten beanstandete Behandlungsweise bei einzelnen Patienten darauf abziele, sie durch diese individuelle prophylaktische Behandlung im Rahmen einer individuellen Nutzen-Risiko Abwägung vor einer Ansteckung mit dem SARS-CoV-2-Virus zu schützen, um ausreichend Antikörper zu bilden, dann falle ein solches Vorgehen in den erlaubnisfreien Bereich der Therapiefreiheit des Arztes. Die Therapiefreiheit wiederum sei Bestandteil der ärztlichen Berufsausübungsfreiheit (BVerfG 16.02.2000 - 1 BvR 420/97 -‚ NJW 2000, 857). Danach verantworte der Arzt eine Therapie nach professionellen Standards vor seinem Gewissen (1 Abs. 2 BÄO, § 2 Abs. 1 MBO). Somit könne der Arzt – arzneimittelrechtlich – nicht zu einer diesen Grundsätzen widersprechenden Behandlungsmethode gezwungen werden. Er entscheide frei darüber, welche Stoffe er zur Behandlung einsetze. Er könne das auch außerhalb der für ein Arzneimittel erteilten Zulassung tun (BSG, ArztR 2000, 96, 100). Die straf- und haftungsrechtliche uneingeschränkte Verantwortung des Arztes bestehe natürlich fort.

Es gehe hier um „Off-label-use“, was bedeute, dass das Arzneimittel in anderen Indikationen, Dosierungen, Dosierungsintervallen bzw. bei einer anderen Zielgruppe eingesetzt werden könne, als dies der Fachinformation oder etwa dem Beipackzettel zu entnehmen sei. Gleiches gelte für Arzneimittel, bei denen überhaupt keine Zulassung vorliege („Unlicensed-use“). Das AMG schränke die therapeutische Freiheit des Arztes nicht ein. Denn die arzneimittelrechtlichen Zulassungsvorschriften richteten sich nicht an den Arzt, sondern ausschließlich an den Hersteller. Sinn und Zweck der Zulassungsverfahren sei es, unter den Aspekten der Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit für die Sicherung im Umgang mit Arzneimitteln zu sorgen, während der Arzt für die Sicherheit der Anwendung des Arzneimittels im Einzelfall einzustehen habe. Der Arzt dürfe also bei seinen Patienten auf eigene Verantwortung und mit dem Risiko der Haftung für daraus entstehende Gesundheitsschäden z.B. ein auf dem Markt verfügbares Arzneimittel für eine Therapie einsetzen, für die es nicht zugelassen sei (BSG NJW 2003, 460, 462). Selbst der individuelle Heilversuch eines Arztes mit einem zulassungspflichtigen aber noch nicht zugelassenen Medikament werde durch das Arzneimittelgesetz nicht verboten (BGH NJW 2007, 2767, 2768).

Impfstoff-Forscher hätten weltweit eine präklinische Immunität durch den multimerischen RBD-lmpfstoff bei den Probanden bewiesen. Eine besondere Dokumentationspflicht bestehe insoweit nicht, als diese nur in Bezug auf Verdachtsfälle von Nebenwirkungen bei der Behandlung von Personen mit nichtzulassungs- oder genehmigungspflichtigen Arzneimitteln für neuartige Therapien gelte (§ 63j AMG). Eine Freigabe von Arbeitsplätzen, Geräten und Chargen entfalle, da es sich um eine individuelle Therapie handele. Eine Herstellung des Impfstoffes, um ihn in Verkehr zu bringen, komme nicht in Betracht. Eine Dokumentation von vielen Seiten für jede einzelne Dosis sei auch überflüssig. Ausreichend sei im Fall des Klägers eine Dokumentation in der Patientenakte, d.h. im Krankenblatt. Ein Reinraum sei nicht notwendig.

Es seien ausschließlich die nur mit einer bedingten Zulassung versehenen (Corona-)Impfstoffe, die unüberschaubare gravierende Nebenwirkungen bis hin zu Todesfällen verursachen könnten. Darüber hinaus sei deren Wirksamkeit zweifelhaft, wie die jüngsten Erkenntnisse aus Israel zeigten (wird ausgeführt).

Derartiges an Risiken sei bei den Ausgangsstoffen nach dem Lübecker Verfahren nicht festzustellen. Es werde also unzulässiger Weise mit zweierlei Maß gemessen, wenn der Beklagte einerseits eine Impfung im Rahmen einer individuellen Behandlung mit einem nachgewiesener Maßen wirksamen und nahezu risikofreien Impfstoff unterbinden wolle und andererseits die Verabreichung eines Impfstoffes fördere, der nachweislich neuartige Hilfsstoffe, die erstmalig in dieser Art und Weise massenhaft beim Menschen zum Einsatz gelangten, enthalte und der eine erschreckende Vielzahl schädlicher Nebenwirkungen, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft „vertretbares Maß“ weit hinausgingen, fördere.

Zwischenzeitlich sei das Lübecker Verfahren von zahlreichen Ärzten etwa 50.000-mal legal appliziert worden. Herr ..., der sich (vorläufig bis zur endgültigen Klärung der Rechtslage) einer Impftätigkeit enthalten habe, überblicke von diesen Behandlungen etwa 2.000 Patienten und habe dort keinerlei gravierende Nebenwirkungen feststellen können.

Das AMG erlaube dem Arzt die eigene Herstellung von Arzneimitteln für die Anwendung an seinen Patienten, ohne dazu eine Herstellungserlaubnis beantragen zu müssen; §13 Abs. 2 b AMG. Das Bundesverfassungsgericht habe im sogenannten Frischzellenurteil (Urteil vom 16.02.2000 – 1 BvR 420/97) bereits im Jahre 2000 festgestellt, dass auch in der Vergangenheit in Rechtsprechung und Literatur durchgehend Einigkeit bestanden habe, die Herstellung eines Arzneimittels durch einen Arzt, der das von ihm hergestellte Arzneimittel selbst am Patienten anwende, sei keine Abgabe bzw. Inverkehrbringen im Sinne des AMG. Hintergrund der Regelung in § 13 Abs. 2 b AMG sei, dass die durch Artikel 12 GG garantierte freie Berufsausübung des Arztes in der Heilkunst durch das Arzneimittelgesetz nicht eingeschränkt werden dürfe, weil dem Bund insoweit die Gesetzgebungskompetenz fehle. Derart verwendete Arzneimittel seien daher Gegenstand der ärztlichen Sorgfaltspflicht und Verantwortung. Sie unterlägen allenfalls nach § 67 Abs. 2 AMG einer Anzeigepflicht für den selbstherstellenden Arzt. Dazu müssten der zuständigen Behörde vom Arzt Name und Zusammensetzung der selbst hergestellten Substanz mitgeteilt werden; detaillierte Angaben zur Menge der Hilfs- und Wirkstoffe wie bei in Verkehr zu bringenden Präparaten seien dagegen nicht gefordert (vgl. Kloesel, Feiden, Pabel - Arzneimittelrecht Blatt 36, 121 bzw. Blatt 89, 122, Deutscher Apothekerverlag).

Der Arzt handele bei der Herstellung also zum Zwecke der persönlichen Anwendung in seiner unmittelbaren fachlichen Verantwortung. Die Regelungen zur guten Herstellungspraxis (GMP), die u.a. Zulassungspflichten für Hilfs- und Wirkstoffe vorsähen, fänden keine Anwendung, wenn ein Arzt erlaubnisfrei nach § 13 Abs. 2 b AMG ein Arzneimittel herstelle. Das folge aus einem Umkehrschluss zu § 1 Abs. 2 NR. 1 AMWHV. Danach gälten die GMP-Regelungen für Ärzte nur dann, wenn sie einer Erlaubnis nach § 13 AMG bedürften. Dem trage auch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 18.03.2004 (3 C 16.03) Rechnung.Nach dieser Entscheidung habe ein Arzt, der Arzneimittel selbst zur Anwendung am eigenen Patienten herstelle, im Rahmen der ärztlichen Sorgfaltspflicht die wissenschaftlich üblichen Verfahren und Methoden im Interesse des Schutzes der Gesundheit seines Patienten zu wahren, wodurch eine zweifelsfreie Objektivierbarkeit des Herstellungsprozesses und eine effektive Kontrolle - auch durch die Aufsichtsbehörde ermöglicht werde. Diese Grundsätze habe der Kläger zweifellos eingehalten.

Der Kläger beantragt,

die Untersagungsverfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 13.10.2021 - Az. 5482.43-1/28 ... - aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie führt ergänzend aus: Der Kläger habe im Wesentlichen kein vollständiges Qualitätssicherungssystem, keine geeigneten Ausgangsstoffe und schließlich nicht die Einhaltung aller erforderlichen hygienischen Vorgaben nachgewiesen. Der Nachweis sei nach wie vor ausstehend.

Der zur Herstellung verwendete Stoff Peptid AS 319-541 der Rezeptorbindungsdomäne vom Spike-Protein SARS-CoV-2 sei ein Mikroorganismus, welcher rekombinant hergestellt werde und ausschließlich zur Erzeugung einer Abwehrreaktion, d. h. zur Ingangsetzung der Antikörperbildung, gegen die SARS-CoV-2-Infektion beim Menschen angewandt werde. Die Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs. 4 Var. 2 AMG seien insgesamt erfüllt.

Soweit der Kläger vorbringe, dass es sich bei dem von ihm hergestellten Produkt nicht um einen Impfstoff handle, weil es lediglich eine vorbeugende Behandlung mit einem Protein sei, so widerspreche er der gesetzlichen Definition in § 4 Abs. 4 AMG, wonach Proteine, die zur vorbeugenden Behandlung eingesetzt werden, gerade der Begriffsdefinition „Impfstoff“ unterliegen. Ferner bezeichne der Prozessbevollmächtigte die durch den Kläger durchgeführte Behandlung selbst als Impfung (z. B. in der Verwaltungsakte auf S. 99) und widerspreche sich damit auch selbst. Auch in der Klagebegründung werde das vom Kläger hergestellte Peptid an mehreren Stellen als zur Erzeugung eines Impfschutzes oder als „das zum Impfen verwendete(s) Antigen“ bezeichnet (Seite 2, 4 und 5).

Im Gegensatz zu den zugelassenen Impfstoffen habe der Kläger für die Wirksamkeit, das Risiko-Nutzen-Verhältnis und die Unschädlichkeit des von ihm verwendeten Impfstoffes keine evidenzbasierten Daten vorgelegt. Zum Peptid AS 319-541 seien keine wissenschaftlichen Informationen zugänglich. Zudem sei die Einhaltung der anerkannten pharmazeutischen Regeln aus den nachstehenden Gründen nicht nachgewiesen. Die Analysezertifikate zu den Ausgangsstoffen seien unvollständig; es fehlten insbesondere die Spezifikationen und die Freigabe der verantwortlichen Person. Eine GMP-Qualität weise der Hilfsstoff nicht auf. In den eingereichten Unterlagen „Certificate of Analysis“ der Firma ... (Anlage 2) werde nicht dargelegt, welche Prüfmethode dem Test zugrunde liege, vgl. Ph. Eur. 10.0/1664. Ferner fehle der Nachweis der ausgelagerten Tätigkeit (vgl. „data provided by Corda“) sowie der vollständigen Testung (vgl. Anmerkung: „Caution - Not fully tested. For research use only. Not for human use or veterinary use.“). Das Analysezertifikat zu dem SARS-CoV-2 S1 RBD2 (Anlage 3) sei unvollständig. Es fehlten die im GMP-Leitfaden Teil II aufgeführten Vorgaben zu den Analysezertifikaten. Ziffer 11.43 des GMP-Leitfadens Teil II schreibe vor, dass Zertifikate datiert und von autorisiertem Personal der Qualitätssicherungseinheit(en) unterschrieben sein sowie den Namen, die Adresse und die Telefonnummer des Originalherstellers enthalten müssten. Werde die Analyse von einem umverpackenden oder aufarbeitenden Unternehmen durchgeführt, solle das Analysenzertifikat den Namen, die Adresse und die Telefonnummer dieses Unternehmens und einen Verweis auf den Namen des Originalherstellers enthalten.

Die beigefügten Grafiken in der Anlage 3 (insbesondere Abbildungen 3-6) zeigten keine in vivo-, sondern in vitro-Daten auf. Bei den Graphiken fehle die Angabe zur Einheit und es fehle vor allem eine Beschreibung des Versuchs im wissenschaftlichen Sinne (Intro und Fragestellung, Material und Methoden, Ergebnisse und Diskussion/Conclusio). Unklar sei auch der Urheber der Daten, und zwar, ob diese durch die Firma M... geliefert wurden oder durch den Kläger selbst erstellt wurden. Bei der Abbildungen 7 und 8, Sterilitätsprüfung, fehle die Angabe der Methode, wonach der Befund medizinisch validiert wurde. Schließlich bleibe unklar, wer die massenspektrometrische Proteinanalyse der SARS-CoV-2 S1 RBD2 (Sterilitätsprüfung, Abbildung 8) durchgeführt habe. Die genannten Daten sollte der Kläger noch nachreichen.

Im Analysenzertifikat zum Alhydrogel der Fa. ... sei explizit aufgeführt, dass das hier konkret verwendete Produkt nicht zum Gebrauch am Menschen sei. Im Rahmen der Impfstoffherstellung gebe es aber sehr wohl Aluminiumhydroxid, das zur Anwendung am Menschen geeignet sei.

Das vom Kläger an dieser Stelle zum Beweis angeführte Antrag auf ein Sachverständigengutachten sei nicht weiterführend und im Übrigen auch unzulässig; die Tatsachen seien nicht beweisbedürftig. Der Kläger trage die materielle Beweislast für seine Behauptung, dass die von ihm initiierte Therapie keine Nebenwirkungen habe. Etwaige Unsicherheiten gingen zulasten des Klägers. Der Beklagte habe dem Kläger die Unbedenklichkeit des von ihm hergestellten Arzneimittels nicht generell in Abrede gestellt, sondern die Herstellung aufgrund des fehlenden Nachweises der Einhaltung anerkannter pharmazeutischer Regeln untersagt. Die behaupteten Vorteile aus pharmakologischer Sicht seien für das hier geführte Verfahren nicht relevant. Gleiches gelte für das als gering behauptete Potenzial für unerwünschte Nebenwirkungen des Antigens, auf die die Untersagungsverfügung ebenfalls nicht gründe.

Es treffe zu, dass es sich bei der durch den Kläger durchgeführte Behandlung um einen individuellen Heilversuch handele. In § 13 Abs. 2b AMG würden individuelle Heilversuche unter unmittelbarer ärztlicher Verantwortung insoweit privilegiert, als für individuelle Heilversuche grundsätzlich keine Herstellungserlaubnis erforderlich sei (vgl. BR-Drs. 16/12256, S. 45 f.). § 13 Abs. 2b AMG entbinde jedoch nicht von der Einhaltung der sonstigen Vorgaben des Arzneimittelgesetzes und der sich daraus ableitenden anerkannten pharmazeutischen Regeln nach § 55 Abs. 8 AMG. Es handele sich hierbei um Berufsausübungsregelungen, die zum Schutz besonders hochrangiger Rechtsgüter, der Gesundheit des Patienten und der Arzneimittelsicherheit, zulässig seien. Das Arzneimittelgesetz schränke zwar die therapeutische Freiheit des Arztes nicht ein, allerdings handele es sich bei der Therapiefreiheit nicht um ein Privileg, welches dem Arzt zugutekommen solle, sondern um ein solches, das den Patienten schützen solle. Die Therapiefreiheit habe Grenzen, da Patienten vor schädlichen oder giftigen Arzneimitteln geschützt werden sollten (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 13.03.2018 - 9 S 1071/16). Damit habe der Bundesgesetzgeber das Rechtsregime des Arzneimittelrechts auf die ärztliche Anwendung eigens hergestellter Arzneimittel beim Patienten erstreckt (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 13.03.2018 - 9 S 1071/16; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 10.08.2016 - 6 B 10500/16). Begründet worden sei dies mit der Arzneimittelsicherheit (vgl. BR-Drs. 171/09, S. 72).

6. Die Beteiligten ergänzten und vertieften ihren Vortrag mit Repliken vom 05.09.2022 und vom 14.09.2022, auf die verwiesen wird. Dem Gericht lag die Behördenakte vor. Wegen des weiteren Vortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Die Untersagungsverfügung des Beklagten vom 13.10.2021 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 VwGO).

I. Zu Recht hat der Beklagte dem Kläger die Herstellung auf der Grundlage des § 69 Abs. 1 S. 1 Arzneimittelgesetz (AMG) untersagt, bis er nachgewiesen hat, dass die Herstellung den anerkannten pharmazeutischen Regeln entspricht. Die zuständigen Behörden – hier der Beklagte nach § 1 Abs. 1 Pharmazie- und Medizinprodukte-Zuständigkeitsverordnung Baden-Württemberg vom 17.10.2000 in Verbindung mit § 3 LVwVfG – treffen nach dieser Vorschrift die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen.

Es kann offenbleiben, ob es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Produkt um einen Impfstoff oder um ein Arzneimittel handelt und ob der Kläger diesen/dieses grundsätzlich erlaubnisfrei herstellen dürfte (1.), da auch dann die anerkannten pharmazeutischen Regeln einzuhalten wären (2.), was der Kläger nicht belegt hat (3.). Die Verpflichtung zum Nachweis der Einhaltung der anerkannten pharmazeutischen Regeln steht auch nicht im Widerspruch zur Berufs- und Therapiefreiheit des Klägers (4.). Davon ausgehend durfte der Beklagte die Herstellung untersagen (5.).

1. Es kann offenbleiben, ob es sich vorliegend um einen Impfstoff nach § 4 Abs. 4 AMG oder „nur“ um ein Arzneimittel i.S.d. § 2 Abs. 1 S. 1 AMG handelt.

Für einen Impfstoff spricht hier allerdings, dass der Kläger rekombinante Nukleinsäuren verwenden will, die dazu bestimmt sind, bei Mensch oder Tier zur Erzeugung von spezifischen Abwehr- und Schutzstoffen angewendet zu werden und, soweit sie rekombinante Nukleinsäuren enthalten, ausschließlich zur Vorbeugung oder Behandlung von Infektionskrankheiten bestimmt sind (§ 4 Abs. 4 AMG; vgl. Wissenschaftliche Dienste, Deutscher Bundestag, Regelungen zu genbasierten Impfstoffen, Begriffliche Einordnung und arzneimittelrechtliche Zulassung, Sachstand, WD 9 - 3000 - 116/20, S. 6 f.). Soweit er in der mündlichen Verhandlung nochmals darauf abgestellte, das Wirkprinzip unterscheide sich von den herkömmlichen Impfstoffen, da hier das Antigen schon fertig für die Stimulierung des Immunsystems vorliege, mag dies hier dahinstehen.

Ebenso kann offenbleiben, ob dem Kläger entgegen der grundsätzlichen Erlaubnispflicht zur Herstellung von Arzneimitteln (§ 13 Abs. 1 AMG) die Ausnahmevorschrift des § 13 Abs. 2b S. 1 AMG zu Gute kommen könnte, die ein erlaubnisfreies Herstellen für einen Arzt erlaubt, wenn Arzneimittel unter der unmittelbaren fachlichen Verantwortung des Arztes zum Zwecke der persönlichen Anwendung bei einem bestimmten Patienten hergestellt werden (mit Rückausnahmen für neuartige Therapien und xenogene Arzneimittel sowie klinische Prüfungen (§ 13 Abs. 2b S. 2 Nr. 1 und 2 AMG). Unbeschadet dessen ist der Ausnahmecharakter des § 13 Abs. 2b AMG zu beachten. Die Erlaubnisfreiheit knüpft maßgeblich an die dem Arzt zukommende Fachkompetenz an (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 13.03.2018 - 9 S 1071/16 -, BeckRS 2018, 6560). Woher der Kläger als praktizierender Arzt für die Herstellung eines Impfstoffs und dessen fachliche Bewertung hinreichend fachkundig sein könnte, erschließt sich der Kammer nicht.

2. Denn der Kläger sieht sich zu Unrecht nicht an die anerkannten pharmazeutischen Regeln aus § 55 Abs. 8 S. 1 AMG gebunden bzw. geht zu Unrecht davon aus, dass er diese einhalte, was er jedoch nicht belegt hat. Auch ein erlaubnisfreies Herstellen eines Arzneimittels führt nicht zu dessen Voraussetzungslosigkeit.

Vom Kläger wird unzutreffender Weise bestritten, dass die Regelung des § 55 Abs. 8 S. 1 AMG auf das erlaubnisfreie Herstellen nach § 13 Abs. 2b S. 1 AMG Anwendung findet. Gegen eine Einschränkung der Anwendbarkeit der anerkannten pharmazeutischen Regeln in Fällen des § 13 Abs. 2b S. 1 AMG spricht zum einen schon der Zweck des Gesetzes. Nach § 1 AMG dient dieses dazu, im Interesse einer ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln, insbesondere für die Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit der Arzneimittel zu sorgen. Diese Zielsetzung gilt unabhängig davon, von wem das jeweilige Arzneimittel hergestellt wird. Dies wird insbesondere durch die Hervorhebung der Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit der Arzneimittel deutlich. Das Ziel des Gesetzes spricht vielmehr für eine Einbeziehung des Klägers in den Anwendungsbereich des § 55 Abs. 8 AMG; andernfalls würde die Zielsetzung durch bestimmte Herstellungspraxen bzw. für bestimmte Bereiche nicht erreicht werden können. Es ist auch mit einzubeziehen, dass ein einheitlicher Standard, der gerade im Sinne des Gesetzgebers war, maßgeblich durch die Einhaltung der anerkannten pharmazeutischen Regeln erreicht wird. Auch im Arzneibuch wird mehrfach auf Besonderheiten bei der Herstellung durch Ärzte zur individuellen Behandlung eingegangen, was dafürspricht, dass § 55 Abs. 8 AMG grundsätzlich und unbeschadet der Privilegierung des § 13 Abs. 2b S. 1 AMG gelten soll. Zudem dürfen auch nicht die Historie der Gesetzgebung und der mit der Änderung des Grundgesetzes zum Ausdruck gebrachte Wille des Gesetzgebers außer Acht gelassen werden, der gerade auf die umfassende Einbeziehung der Herstellung von Arzneimitteln durch Ärzte zur individuellen Behandlung gerichtet war. Anhaltspunkte dafür, dass die Sicherheit von Arzneimitteln bei der Herstellung durch Ärzte aus anderen Gründen bereits gesichert wäre, sind für die Kammer nicht ersichtlich. Ärzte sind keine Pharmazeuten und die Herstellung von Arzneimitteln ist keine Banalität, sondern risikobehaftet und damit zurecht einem besonderen Zulassungsverfahren unterworfen oder aber jedenfalls an fachliche Voraussetzungen geknüpft, die grundsätzlich von jedem Hersteller einzuhalten sind. Auch verfängt die Ansicht des Klägers nicht, dass die Regelungen zur Guten Herstellungspraxis (GMP) aus § 54 AMG auf ihn wegen eines Umkehrschlusses aus § 1 Abs. 2 Nr. 1 Arzneimittel- und Wirkstoffherstellungsverordnung (AMWHV) keine Anwendung fänden. Denn die - zumindest teilweise - Geltung der GMP ergibt sich direkt aus dem Arzneibuch; § 55 AMG. Insofern erwartet der Beklagte auch lediglich den Nachweis, dass die verwendeten Stoffe GMP-Qualität haben und nicht den Nachweis, dass das vom Kläger hergestellte Arzneimittel GMP-Qualität hat.

a) Nach § 55 Abs. 8 S. 1 AMG dürfen bei der Herstellung von Arzneimitteln nur Stoffe und die Behältnisse und Umhüllungen, soweit sie mit den Arzneimitteln in Berührung kommen, verwendet werden und nur Darreichungsformen angefertigt werden, die den anerkannten pharmazeutischen Regeln entsprechen. Die anerkannten pharmazeutischen Regeln werden gem. § 55 Abs. 1 S. 1 AMG durch das Arzneibuch spezifiziert.

b) Der Kläger beruft sich zur Begründung seiner Ansicht maßgeblich auf ein Urteil des BVerfG (Urteil vom 16.02.2000 - 1 BvR 420/97 -, BVerfGE 102, 26-40) und ein solches des BVerwG (Urteil vom 18.03.2004 - 3 C 16.03 -). In diesen wurde unter anderem auf den die fehlende Gesetzgebungskompetenz des Bundes (Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG aF) für die Herstellung von Arzneimitteln durch Ärzte für die individuelle Behandlung nach der damaligen Gesetzeslage hingewiesen. Entsprechend wurde in den Fällen ein Einschreiten der Behörden gegen ein solches Herstellen für rechtswidrig erachtet. Dies ergab sich auch aus dem damals geltenden § 4a S. 1 Nr. 3 AMG, in dem für diese Herstellung explizit eine Ausnahme vom Anwendungsbereich des AMG festgeschrieben wurde.

Allerdings wurde die Gesetzgebungskompetenz – und entsprechend auch die Ausnahmeregelung des § 4a AMG – gerade als Reaktion auf die obige Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts angepasst und erweitert. Inzwischen hat der Bund die konkurrierende Gesetzgebung nicht mehr nur für „den Verkehr mit Arzneien“, sondern insgesamt „für das Recht der Arzneien“. Allein vom Wortlaut her kann also davon ausgegangen werden, dass hiervon auch das Herstellen von Arzneimitteln durch Ärzte zur individuellen Behandlung den Regelungen des AMG unterliegt. Die ärztliche Therapiefreiheit und die Wahlfreiheit der Patienten erfassen zwar grundsätzlich auch neue, vom Stand der medizinischen Wissenschaft nicht anerkannte Behandlungsmethoden. Derartige Heilverfahren – und damit auch die Herstellung und Anwendung bedenklicher Arzneimittel – können vom Gesetzgeber aber im Interesse der Abwehr von Gesundheitsgefahren beschränkt werden (BVerwG, Beschluss vom 20.12.2019 - 3 B 20/19 -, juris, Rn. 7 ff.; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19.02.2019 - 6 A 10136/18 -, PharmaR 2019, 241 ff.).

Eine solche weite Auffassung ergibt sich auch aus der Gesetzesbegründung für die Änderung der Gesetzgebungskompetenz im Grundgesetz. Dort heißt es:

„Die Neufassung von Artikel 74 Abs. 1 Nr. 19 erweitert den bisherigen Kompetenztitel. Bisher umfasste er lediglich die Kompetenz für den Verkehr mit Arzneien, Heil- und Betäubungsmitteln und Giften. Nach der Neuregelung wird das Recht dieser Gegenstände insgesamt erfasst. Bisher konnte nach Artikel 74 Abs. 1 Nr. 19 nicht die Herstellung solcher Arzneimittel geregelt werden, die von Ärzten, Zahnärzten und Heilpraktikern zur unmittelbaren Anwendung bei eigenen Patienten hergestellt werden (vgl. BVerfGE 102, 26 LS 1). Eine Gesetzgebungsbefugnis des Bundes auch für solche Arzneimittel ist sachgerecht, um im Interesse der Patienten ein bundesweit einheitliches Sicherheits- und Schutzniveau zu gewährleisten. […]“ (BT-Drs. 16/813, S. 13).

Vergleichbar wird auch in der Gesetzesbegründung bzgl. der Änderung des § 4a AMG aF aufgeführt:

„Mit der Änderung trifft das Arzneimittelgesetz jetzt auch Regelungen für Arzneimittel, die von der Ärztin oder vom Arzt selbst zur Anwendung bei ihren oder seinen eigenen Patientinnen oder Patienten hergestellt werden. Die Aufhebung dieser Einschränkung durch Streichung von Satz 1 Nummer 3 ist aus Gründen der Arzneimittelsicherheit erforderlich. […]“ (BT-Drs. 16/12256, S. 42 f.).

3. Die Einhaltung der anerkannten pharmazeutischen Regeln (a) hat der Kläger nicht belegt (b).

a) Der Hersteller eines Arzneimittels – für einen Impfstoff gilt jedenfalls kein weniger strenger Maßstab – hat nach § 4 Abs. 15 AMG dessen Qualität, also die Beschaffenheit eines Arzneimittels, die nach Identität, Gehalt, Reinheit, sonstigen chemischen, physikalischen, biologischen Eigenschaften oder durch das Herstellungsverfahren bestimmt wird, die Unbedenklichkeit nach § 5 Abs. 2 AMG („Bedenklich sind Arzneimittel, bei denen nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse der begründete Verdacht besteht, dass sie bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen haben, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen“) und dessen therapeutische Wirksamkeit – pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 b AMG) –, zu begründen. Er trägt insoweit die Darlegungs- und materielle Beweislast (Kügel, in: Kügel/Müller/Hofmann, AMG, 3. Aufl. 2022, § 25 Rn. 53). Daran fehlt es, wenn die eingereichten Unterlagen nach dem jeweils gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse den geforderten Schluss nicht zulassen, wenn sie sachlich unvollständig sind oder wenn sie inhaltlich unrichtig sind (BVerwG, Urteil vom 16.10.2003 - 3 C 28.02 -, NVwZ-RR 2004, 180).

Die Bewertung der Wirksamkeit muss dabei aber den in der Arzneitherapie vorhandenen Wissenschaftspluralismus berücksichtigen. „Keiner der konkurrierenden Denkansätze, keine der wissenschaftlichen Methoden wird in ihnen zum ausschließlichen Maßstab für die Zulassung eines Arzneimittels erhoben.“ („Bericht über Erfahrungen mit dem Arzneimittelgesetz“ gemäß Beschluss des Deutschen Bundestages vom 6. Mai 1976 (Drucks. 7/5025) vom 12.02.1982 - BT-Drucks. 9/1355, S. 15). Jede Erkenntnisquelle ist für das Wirksamkeitsurteil relevant oder kann es zumindest sein: Die prospektive oder retrospektive klinische Studie mit ihren mehr oder minder hervortretenden methodischen Mängeln ebenso wie ärztliches Erfahrungswissen. Nach § 26 Abs. 2 AMG bedarf letzteres der Aufbereitung nach wissenschaftlichen Methoden. Das bedeutet aber letztlich nicht mehr, als dass eine wissenschaftliche Bewertung vorgenommen werden muss und dass das vorgelegte Material eine solche erlauben muss (so: OVG Berlin, Urteil vom 31.01.1991 - 5 B 23.86 -, BeckRS 2014, 49758; vgl. auch: OVG NRW, Beschluss vom 16.12.2008 - 13 A 2085/07 -, BeckRS 2009, 30055; Kügel, a.a.O.).

b) An einer diesen Maßstäben genügenden Darlegung der Einhaltung der anerkannten pharmazeutischen Regeln fehlt es hier. Zu Recht moniert der Beklagte die Unvollständigkeit der vom Kläger vorgelegten Analysezertifikate (aa) sowie das Fehlen einer ausreichenden Begründung der Wirksamkeit sowie eines angemessenen Risiko-Nutzen-Verhältnisses (bb). Es kommt daher nicht mehr darauf an, ob die Herstellung in einem Reinraum erfolgen müsste.

aa) In den eingereichten Unterlagen „Certificate of Analysis“ der Firma ... bezüglich des Adjuvans fehlt es an den vom Beklagten monierten Angaben und insbesondere an der Freigabe des Stoffes für die Verwendung am Menschen („Caution - Not fully tested. For research use only. Not for human use or veterinary use.“).

Das Analysezertifikat zu dem SARS-CoV-2 S1 RBD2, dem Peptid, ist ebenfalls unvollständig. Es fehlen die im GMP-Leitfaden Teil II aufgeführten Vorgaben zu den Analysezertifikaten. Ziffer 11.43 des GMP-Leitfadens Teil II schreibt vor, dass Zertifikate datiert und von autorisiertem Personal der Qualitätssicherungseinheit(en) unterschrieben sein sowie den Namen, die Adresse und die Telefonnummer des Originalherstellers enthalten müssen. Wurde die Analyse von einem umverpackenden oder aufarbeitenden Unternehmen durchgeführt, soll das Analysenzertifikat den Namen, die Adresse und die Telefonnummer dieses Unternehmens und einen Verweis auf den Namen des Originalherstellers enthalten. Der Beklagte stellt zudem zutreffend darauf ab, dass die Firma ... ausweislich einer Internetrecherche des Beklagten zu diesem Wirkstoff selbst angibt, dass das Antigen nur „für wissenschaftliche Zwecke und Laborverwendungen“ bestimmt ist (Bl. 39 der Behördenakte des Beklagten).

Die Ausführungen des Beklagten zur Monografie „Pharmazeutische Zubereitung“ (Ph. Eur. 10.0/2619) finden sich genauso in dieser Monografie mit der Ausnahme, dass bzgl. der Wirk- und Hilfsstoffe nicht auf die Monografie „Substanzen zur pharmazeutischen Anwendung“, sondern auf die Monografie „Substanzen zur pharmazeutischen Verwendung“ (Ph. Eur. 10.0/2034) verwiesen wird. In der Monografie „Substanzen zur pharmazeutischen Verwendung“ wird allerdings nicht ausdrücklich statuiert, dass die Eignung der Ausgangsstoffe durch ein Prüfzertifikat oder ein durch den Kläger vorgenommenes geeignetes Verfahren nachzuweisen ist. Der Abschnitt „Prüfung auf Reinheit“ liest sich auch eher so, als ob nicht unbedingt jede dieser Prüfungen durchgeführt werden müsste. In der Monografie tatsächlich enthalten ist jedoch, dass die Herstellung von Wirkstoffen den Anforderungen der Guten Herstellungspraxis (GMP) genügen muss. Da auch in dieser Monografie zwischen Hilfs- und Wirkstoffen unterschieden wird, liegt es nahe, dass die GMP-Qualität jedenfalls für den Wirkstoff – das Peptid – erforderlich ist; der Beklagte bezeichnet das Adjuvans mitunter selber als Hilfsstoff.

Jedenfalls an dem erforderlichen Nachweis der Verwendung eines den anerkannten pharmazeutischen Regeln entsprechenden Wirkstoffes, der gerade zur Anwendung am Menschen freigegeben ist, fehlt es. Soweit der Kläger darauf abstellen will, dass die vom Hersteller bzw. von ... – ob dieser selbst Hersteller ist, bleibt unklar – gemachte Einschränkung der Bestimmung „für wissenschaftliche Zwecke und Laborverwendungen“ unbeachtlich sei, kann die Kammer dem nicht folgen. Seine in der mündlichen Verhandlung dafür gegebene Erklärung, die Hersteller würden (nur) in größeren Chargen Identisches zur Anwendung am Menschen anbieten, bleibt eine bloße Behauptung. Zudem entbindet diese Behauptung den Kläger nicht davon, die Nachweise zur Verwendbarkeit am Menschen zu führen.

bb) Auch trifft es zu, dass der Kläger für die Wirksamkeit und das Risiko-Nutzen-Verhältnis keine evidenzbasierten Daten vorgelegt hat. Auf die Ausführungen des Beklagten zu den Nachweis- und Begründungsmängeln wird insoweit verwiesen. Der vom Kläger vorgelegten Risikobewertung (Bl. 48 der Behördenakte des Beklagten) kommt auch nach Auffassung der Kammer daher keinerlei Aussagekraft zu.

Der Kläger beruft sich letztlich alleine und insoweit von vornherein ungenügend darauf, von seiner „Impfung“ nach dem sog. „Lübecker Verfahren“, um das es hier geht, überzeugt zu sein und dafür auch die persönliche Haftung als Arzt tragen zu wollen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung unterstrich er dies mit dem Argument, mit dieser Methode seien deutschlandweit schon über 70.000 Personen behandelt worden und es sei zu keinen (erheblichen) Nebenwirkungen, ausgenommen Rötungen an der Einstichstelle, gekommen. Er musste aber einräumen, dass es hierzu keine validierten Studien gibt, sondern diese Erkenntnis auf „Rückmeldungen“ an Prof. ... beruht.

Selbst unter Berücksichtigung dessen, dass für die Frage der Wirksamkeit eines Arzneimittels nicht ausschließlich und sklavisch auf eine „vorherrschende“ wissenschaftliche Meinung abgestellt werden darf und auch einem ärztlichen Erfahrungswissen Bedeutung zukommen kann, fehlt es hier jedoch an der gleichwohl geltenden Voraussetzung, dass die vorgelegten Unterlagen und Begründungen eine wissenschaftliche Bewertung erlauben müssen. Ärztliches Erfahrungswissen, auf das sich der Kläger hier im Kern beruft, muss nach wissenschaftlichen Methoden aufbereitet sein, was hier nicht der Fall ist. Der bloße Verweis auf behauptete Erfolge des „Lübecker Verfahrens“ wird dem schon im Ansatz nicht gerecht (plastisch hierzu: Prof. Dingermann, Pharmazeutische Zeitung, 09.03.2021, „Was ist dran am Antigen-Impfstoff?“, Kommentar: Kein heroischer Selbstversuch, Seite 2: https://www.pharmazeutische-zeitung.de/was-ist-dran-am-antigen-impfstoff-124242/seite/2/). Die gefestigte Überzeugung des Klägers kompensiert das Fehlen belastbarer Fachlichkeit nicht.

Es ist bei dieser Sachlage nicht Aufgabe des Beklagten oder des Gerichts, durch eigene Recherchen bzw. Beweiserhebungen die vom Kläger geforderten Angaben und Begründungen an seiner statt zu beschaffen, um darauf aufbauend eine valide Bewertung überhaupt erst zu ermöglichen, wie dies in einem ausgeregelten Zulassungsverfahren nach den dort geltenden rigiden Vorgaben (vgl. nur § 22 AMG) vorgesehen ist. Dies gilt umso mehr, als der Kläger gerade keine Zulassung bei der zuständigen Behörde nach §§ 21 ff. AMG begehrt, sondern sich gegenüber dem Beklagten darauf beruft, eine solche nicht zu benötigen. Dass in dieser Konstellation der Beklagte aus Gründen einer effektiven Gefahrenabwehr hierzu nicht verpflichtet sein kann, liegt auf der Hand.

4. Die Verpflichtung zur Beachtung der anerkannten pharmazeutischen Regeln führt nach Auffassung der Kammer nicht zu einer unzulässigen Einschränkung der ärztlichen Berufs- und Therapiefreiheit des Klägers.

Soweit der Kläger meint, die Vorschriften des AMG könnten die therapeutische Freiheit des Arztes aus Art. 12 GG nicht einschränken, trifft dies, wie zuvor schon dargelegt, für die Frage der zu erfüllenden Anforderungen an die Herstellung eines Medikaments bzw. Impfstoffes durch einen Arzt, um die es hier zunächst geht, nicht zu. Er kann sich nicht mit Erfolg auf Ausnahmefälle berufen, in denen eine Behandlung mit nicht oder nicht für den spezifischen Fall zugelassenen Medikamenten denkbar erscheint. Seine Auffassung, die Freiheit der ärztlichen Methodenwahl umfasse zulässigerweise die Verwendung seines Medikaments bzw. Impfstoffs als „Off-label-use“, also zulassungsüberschreitende bzw. „Unlicensed use“, also die Verwendung eines nicht zugelassenen Medikaments, oder analog zum individuellen Heilversuch, überzeugt die Kammer nicht. Für einen individuellen Heilversuch fehlt es sowohl am „Individuellen“ als auch an der Notwendigkeit des Versuchs einer Heilung (Dr. ..., Sprecherin des Paul-Ehrlich-Instituts: „Eine prophylaktische Impfung kann schon per Definition kein Heilversuch sein. Und bis zu welcher Größenordnung von Anwendungen man von „individuell“ sprechen kann, müssen gegebenenfalls Gerichte klären.“, zitiert nach: SWR Wissen, Kein Held im Kampf gegen Covid-19: ... und das Antigen, 11.03.2021; https://www.swr.de/wissen/...-antigen-impfstoff-100.html).

Gerechtfertigt sein kann ein „Off-label-use“ jenseits eines etablierten „Facharzt-Standards“ (vgl. Walter, NZS 2011, 361, 362), der hier offensichtlich nicht besteht, bei einer schweren bzw. tödlichen Erkrankung des Patienten, die anderweitig nicht behandelt werden kann. Per definitionem knüpft der „Off-label-use“ aber schon an die arzneimittelrechtliche Zulassung in bzw. für Deutschland an (Walter, NZS 2011, 361, 363). An einem zugelassenen Medikament fehlt es hier schon.

Für den darüberhinausgehenden Fall eines zulässigen „Unlicensed-use“ – die Anwendung eines nicht zugelassenen Medikaments – ist ein Leiden an einer zu einer schweren Behinderung führenden oder lebensbedrohlichen Erkrankung erforderlich, das mit einem zugelassenen Arzneimittel nicht zufriedenstellend behandelt werden kann (Dierks/Finn, a.a.O. Rn. 20). Für die Figur des individuellen Heilversuchs gilt Entsprechendes: Wie beim Standardeingriff muss auch beim Heilversuch die angewandte Methode mit ihrer Erfolgsaussicht und Risiken zum erwarteten Nutzen für den kranken Patienten in einem abgewogenen Verhältnis stehen. Ist eine Standardmethode verfügbar, geht es darum, ob die Anwendung der neuen Methode im Vergleich mit ihr zu rechtfertigen ist. Je aussichtsloser sich die Lage des mit herkömmlichen Mitteln behandelten Patienten darstellt, umso eher darf der Arzt einen Heilversuch auch mit geringeren Chancen in Betracht ziehen (Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp ArztR, 8. Aufl. 2021, XIII. Heilversuch und medizinische Forschung Rn. 31). Die Anwendung einer neuen Behandlungsmethode darf erfolgen, wenn die verantwortliche medizinische Abwägung und ein Vergleich der zu erwartenden Vorteile dieser Methode und ihrer abzusehenden und zu vermutenden Nachteile mit der standardgemäßen Behandlung unter Berücksichtigung des Wohls des Patienten die Anwendung der neuen Methode rechtfertigt (BGH, Urteil vom 27.03.2007 - VI ZR 55/05 -, NJW 2007, 2767 Rn. 11).

Diese Voraussetzungen liegen nach Auffassung der Kammer nicht vor.

Für ein „Unlicensed-use“ mangelt es schon an einer gewichtigen und behandlungsbedürftigen Erkrankung. Der Kläger selbst sieht sein Vorgehen als prophylaktische Behandlung und diese ist daher mit Ausnahmefällen, wie den soeben skizzierten, in denen eine „reguläre“ Heilbehandlung mangels hinreichend erfolgversprechender Standardverfahren nicht adäquat erscheint, nicht zu vergleichen. In jedem Fall fehlt es aber am rechtfertigenden Behandlungserfordernis – nicht aber an Standardverfahren zur SARS-CoV 2-Prophylaxe.

Zudem besteht keine begründete Aussicht, dass mit dem streitigen Medikament aufgrund der Datenlage ein Behandlungserfolg erzielt werden kann. Es trifft zwar zu, dass der Bundesgerichtshof statuiert, dass der individuelle Heilversuch mit einem zulassungspflichtigen, aber noch nicht zugelassenen Medikament durch das Arzneimittelgesetz nicht verboten wird (BGH, Urteil vom 27.03.2007 - VI ZR 55/05 -, NJW 2007, 2767 Rn. 12). Damit ist jedoch nicht gemeint, dass ein solcher Heilversuch nicht an fachliche Voraussetzungen geknüpft ist. Denn er führt weiter aus [Unterstreichung durch die Kammer]:

„Seine Zulässigkeit ist deshalb arzthaftungsrechtlich nach allgemeinen Grundsätzen zu beurteilen. Danach begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, dass das BerGer. auf Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen, dass sich die klinische Prüfung in Phase III befand und das Medikament kurz vor seiner Zulassung in Deutschland stand, in der Verabreichung des noch nicht zugelassenen Medikaments als solcher im September 1991 noch keinen Behandlungsfehler gesehen hat.“

Daraus wird deutlich, dass ein im Rahmen eines individuellen Heilversuchs verwendetes Verfahren, wenn auch noch nicht zugelassen, gleichwohl fachlich valide sein muss. Verlangt man hierfür eine (fortgeschrittene) klinische Prüfung, scheitert das Vorhaben des Klägers schon deswegen. Bei einer verantwortlichen medizinischen Abwägung und einem Vergleich der zu erwartenden Vorteile dieser Methode und ihrer abzusehenden und zu vermutenden Nachteile mit der standardgemäßen Behandlung, wie sie der Bundesgerichtshof abstrahierend verlangt, ist die Anwendung der klägerischen Methode aus den schon dargelegten Gründen zur Nichterfüllung der Nachweispflicht der anerkannten pharmazeutischen Regeln nicht vertretbar.

Sofern der Kläger wiederholt auf angebliche Mängel anderer Corona-Impfstoffe abstellt, ist dies unerheblich. Ein Herstellungsrecht aus Gründen der Gleichbehandlung ließe sich daraus nicht ableiten, da eine – vom Kläger gesehene, von der Kammer jedoch nicht – rechtswidrige Zulassung anderer Corona-Impfstoffe nicht auf einen Anspruch des Klägers führen würde. Art. 3 GG gewährt keine Gleichheit im Unrecht.

5. Davon ausgehend durfte der Beklagte die Herstellung nach § 69 Abs. 1 S. 1, 2 AMG untersagen.

Nach dieser Vorschrift treffen die zuständigen Behörden die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen. In Satz 2 der Vorschrift werden die möglichen Maßnahmen, die bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen ergriffen werden können, konkretisiert. Danach ist insbesondere die Untersagung des Inverkehrbringens, möglich, etwa wenn das Arzneimittel oder der Wirkstoff nicht nach den anerkannten pharmazeutischen Regeln hergestellt ist oder nicht die nach den anerkannten pharmazeutischen Regeln angemessene Qualität aufweist oder dem Arzneimittel die therapeutische Wirksamkeit fehlt oder der begründete Verdacht besteht, dass das Arzneimittel schädliche Wirkungen hat, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen.

Die Anordnungen nach Absatz 1 sind nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (§ 40 VwVfG) zu treffen. Es steht daher im Ermessen der Behörde, ob und wie eingeschritten werden soll (Delewski, in: Kügel/Müller/Hofmann, AMG, 3. Aufl. 2022, § 69 Rn. 20).

Die von dem Beklagten angestellten Ermessenserwägungen weisen davon ausgehend keine Ermessensfehler auf. Sämtliche den Fall prägenden Umstände wurden vom Beklagten erkannt, eingestellt und zutreffend gewichtet. Die angeordnete Untersagung, bis der Kläger nachgewiesen hat, dass die Herstellung den anerkannten pharmazeutischen Regeln entspricht, ist verhältnismäßig, die Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit des Klägers marginal und das mit der Unterlassungsverfügung verfolgte Ziel – Sicherheit der Arzneimittel – von hohem Gewicht.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Kammer macht von dem ihr gemäß § 167 Abs. 2 VwGO eingeräumten Ermessen Gebrauch und sieht von einem Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ab.

III. Die Berufung ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, § 124a Abs.1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Die Frage der rechtlichen Grenzen ärztlicher Heilversuche bei dem hier im Streit stehenden „Lübecker Verfahren“ betrifft bundesweit zahlreiche Fälle, so dass eine grundsätzliche Klärung angezeigt erscheint.

100

Beschluss:

101

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 1 / 2 GKG, § 39 Abs. 1 GKG auf EUR 5.000,- EUR festgesetzt.

Gründe