Tenor

Der Antrag der K, K.d.ö.R. auf Erteilung eines Erbscheins nach der Verstorbenen C2 wird zurückgewiesen.

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4 VI 573/16                                                        Erlassen am 08.06.2017

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Gründe:

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I.

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Am 28.02.2016 verstarb in Mülheim an der Ruhr die am XX.XX.XXXX in N2 geborene C2, geborene O (im Folgenden Erblasserin genannt).

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Die Erblasserin war verwitwet und aus ihrer Ehe ist ein Sohn hervorgegangen, der Beteiligte zu 2). Dieser hat eine Tochter, N – die Enkelin der Erblasserin. Weitere gesetzliche Erben sind nicht vorhanden

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Die Erblasserin hatte gemeinsam mit ihrem Ehemann am 15.12.2004 ein gemeinschaftliches Testament verfasst. Dieses wurde nach dem Tod des Ehemanns am 18.01.2006 eröffnet.

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Das Testament lautet wie folgt:

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1)      Gemeinschaftliches Testament

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Wir, die Eheleute

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1)      Frau C2, geborene O, geboren am XX.XX.XXXX in E, wohnhaft: T-Straße, N2

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2)     Herr C, geboren am XX.XX.XXXX in E, wohnhaft T-Straße, N2

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möchten ein

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Gemeinschaftliches Testament

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errichten.

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Wir haben am 16.12.1948 in E die Ehe miteinander geschlossen.

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Für uns ist es die erste Ehe.

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Aus unserer Ehe ist ein Sohn, C3, hervorgegangen.

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Weitere Abkömmlinge haben wir nicht.

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Wir sind deutsche Staatsangehörige.

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Rein vorsorglich heben wir alle bisher von uns errichteten letztwilligen Verfügungen auf.

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In der freien Verfügung über unser Vermögen sind wir in keiner Weise beschränkt, insbesondere nicht durch einen Erbvertrag.

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Wir leben im gesetzlichen Stand der Zugewinngemeinschaft.

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2.)

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Wir erklären alsdann unseren

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letzten Willen

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wie folgt:

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1)      Wir setzen uns gegenseitig zu Alleinerben ein.

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2)      Der Überlebende von uns ist durch dieses Testament nicht beschwert oder beschränkt und kann in jeder Weise frei verfügen.

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3)      Sollten wir beide gleichzeitig bzw. eine von uns vorversterben, so soll unser Erbe

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unser gemeinsamer Sohn

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Herr C3, geb. am XX.XX.XXXX

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wohnhaft: H-Straße in N2

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sein.

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4.) Zu unserem Nachlass gehört eine Grundbesitzung, und zwar die Grundbesitzung T-Straße in N2, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts N2, Blatt Nr. XXXX.

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5.) Wir ordnen hiermit an, dass unser Erbe, Herr C3 die Grundbesitzung zu seinen Lebzeiten weder veräußern noch verschenken darf.

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Sollte der Erbe hiergegen verstoßen, soll

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Frau N

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geboren am XX.XX.XXXX, wohnhaft: J-garten, L2, die Grundbesitzung erhalten.

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Dies gilt auch für den Fall des versuchten Verstoßes gegen diese Anordnung.

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6.) Sollte unser Sohn seinen Erbteil bereits beim Tode des Vorversterbenden geltend machen, so erhält er nur seinen Pflichtteil.

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In diesem Fall wird Frau N, geboren am XX.XX.XXXX, wohnhaft: J-garten, L2 unsere Erbin.

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N2, den 15.12.2004

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gez. C2 geborene O

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gez. C

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Nach dem Tod ihres Ehemannes formulierte die Erblasserin am 20.30.2015 ein weiteres Testament.

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Die zweite Verfügung hat folgenden Inhalt:

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Testament

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Ich, Frau C2, geborene O, geboren am XX.XX.XXXX in E, wohnhaft: T, N2,

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unser gemeinsamer Sohn, Herr C3, geboren am XX.XX.XXXX, wohnhaft H2 in N2 soll den Pflichtteil erhalten.

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Als Vermächtnis ordne ich an, daß Frau R, wohnhaft in E, das Guthaben auf dem Sparbuch N2-Kontonummer: #####/#### – erhalten soll.

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Als weiteres Vermächtnis ordne ich an, daß Frau M, geborene T2, B, N2, meinen Pkw der Marke Mercedes mit amtlichen Kennzeichen 00-00-0000 erhalten soll.

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Meine Alleinerbin sollen die K sein, K.d.ÖR, Zweigbüro, T3

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Dieses Testament wird bei Herrn Rechtsanwalt X, F-Straße N2, hinterlegt.

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Gez. C2, geborene O

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N2, den 20.03.2015

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Gez. C2, geborene O

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Nach dem Tod der Erblasserin wurde das gemeinschaftliche Testament vom 15.12.2004 und das Einzeltestament vom 20.03.2015 am 03.03.2016 eröffnet.

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Die Beteiligte zu 1 beantragt,

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              ihr einen Erbschein zu erteilen, der sie als Alleinerbin der Erblasserin ausweist.

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Sie stützt sich dabei auf das Testament vom 20.03.2015 und ist der Ansicht, dass eine Bindungswirkung aufgrund Klausel Nr. 2 Ziffer 2 nicht vorliegt.

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Der Beteiligte zu 2) tritt der Erteilung des beantragten Erbscheins entgegen.

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Er ist der Auffassung, dass die Erblasserin an das Testament vom 15.12.2004 gebunden war und nicht mehr frei verfügen konnte.

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Wegen des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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II.

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Der Antrag der Beteiligten zu 1) auf Erteilung eines Erbscheins ist nicht begründet und aus diesem Grund zurückzuweisen.

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Das Nachlassgericht kann nicht die freier Überzeugung des Erbrechts der Beteiligten zu 1) gemäß §§ 2353, 2359 BGB gewinnen.

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Es liegt zwar ein handschriftliches Testament vor, in dem die Beteiligte zu 1) zum Erben durch die Erblasserin berufen worden ist, § 1937 BGB. Jedoch war die Erblasserin zu diesem Zeitpunkt nicht mehr frei über ihr Vermögen zu verfügen. Vielmehr war die Erblasserin durch das Testament vom 15.12.2004 gebunden.

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Die Formulierung der Eheleute im Testament vom 15.12.2004 war dabei vom Wortlaut, als auch von der systematischen Stellung im Testament und dem im Testament zum Ausdruck kommenden Willen der Eheleute auszulegen.

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Aus dem reinen Wortlaut der Klausel Nr. 2 Ziffer 2 des Testaments vom 15.12.2004 ist lediglich zu entnehmen, dass der Überlebende durch das Testament nicht eingeschränkt sein sollte. Der Überlebenden sollte also von jeder Belastung während der Überlebenszeit frei gehalten werden.  In „ jeder Weise frei verfügen“ kann dabei auch die Errichtung eines Testaments umfassen, muss dies jedoch vom Wortlaut her nicht zwangsläufig.  Vielmehr kann eine solche Beschränkungsaufhebung auch der Klarstellung dienen, dass die Erblasser die Einheitslösung § 2269 BGB gewollt haben  in Abgrenzung zur Trennungslösung, bei der Überlebende nur Vorerbe ist.

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Von der systematischen Stellung der Klausel im Testament haben die Erblasser zunächst die Beschränkungsaufhebung formuliert und sodann die Schlusserbeneinsetzung vorgenommen.

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Grundsätzliche nimmt jeder Ehegatte durch Einsetzung des anderen Ehegatten zum Alleinerben verbundene Enterbung der gemeinsamen Kinder beim 1. Erbfall nur dann in Kauf, wenn durch die Schlusserbeneinsetzung sichergestellt ist, dass die Kinder im 2. Erbfall am Familienvermögen teilhaben werden. Aus den weiteren Anordnungen des Testaments vom 15.12.2004 wird gerade deutlich, dass es der gemeinschaftliche Wille der Eheleute war, den Immobilienbesitz in der Familie zu erhalten. Dieser unbedingte Wille wird deutlich gemacht, durch die Strafandrohung, dass die Enkelin die Grundbesitzung selbst beim Versuch eines Verkaufs oder Verschenken durch den Beteiligten zu 2) erhalten soll.

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Die Formulierung der Eheleute ist deshalb nicht dahingehend zu verstehen, dass der überlebende Teil frei darin war neu testieren zu können.

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Die Bindungswirkung der wechselseitigen Verfügung entfällt aufgrund der Klausel Nr. 2 Ziffer 2 gerade nicht (vgl. dazu auch OLG Hamm, Urteil vom 29.03.2011 – 10 U 112/10 und Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 27.01.2014 – 3 Wx75/13)

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Die Beteiligte zu 1) ist deshalb nicht Erbe geworden.