Tenor

wird der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Gläubigerin vom 27.01.2012 als unzulässig zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Gläubigerin.

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Gründe:

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I.

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Der Schuldner betreibt einen Elektroinstallationsbetrieb in X und tätigt Immobiliengeschäfte.

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Die Gläubigerin beantragte unter dem 27.01.2012 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners wegen rückständiger Sozialversicherungsbeiträge für 10 Monate in Höhe von 1.540,28 Euro (inkl. Nebenforderungen). Mit Schreiben vom 13.02.2012 erweiterte sie den Antrag auf 1.567,99 Euro und legte ein fruchtloses Vollstreckungsprotokoll vom 07.07.2011 vor, vgl. im Einzelnen, Bl. 20 ff. GA. Bereits mit Datum vom 08.03.2010 und 15.04.2011 hatten andere Sozialversicherungsträger Insolvenzanträge unter den Az. 145 IN 209/10 und 145 IN 357/11 gegen den Schuldner gestellt, welche diese jeweils nach Bezahlung für erledigt erklärt hatten.

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Der vom Gericht befragte zuständige Obergerichtsvollzieher teilte mit, dass gegen den Schuldner „ca.“ 5 Vollstreckungsaufträge vorgelegen hätten, welche durch Zahlung erledigt worden seien.

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Nachdem der Schuldner auf die Zustellung des Antrags nicht reagierte, fasste das Gericht einen Beweisbeschluss unter dem 27.02.2012, auf welchen Bezug genommen wird (vgl. Bl. 48 GA).

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Zwischenzeitlich bezahlte der Schuldner die Forderung der Gläubigerin – zunächst aus Versehen an die Gerichtskasse - und sodann erneut an die Gläubigerin. Der Schuldner verfügte ausweislich einer Mitteilung an den Sachverständigen unter dem 28.03.2012 sogar (zumindest zeitweilig) über ein Guthaben bei der Gläubigerin.

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Die Gläubigerin hielt an dem Antrag unter Verweis auf den neuen § 14 I 2 InsO fest und begehrte insbesondere die weitere Beauftragung des Sachverständigen, vgl. Bl. 72 GA.

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Der Sachverständige verneinte letztlich die Frage des Vorliegens eines Insolvenzgrundes in seinem Gutachten vom 03.04.2012, vgl. Bl. 74 ff. GA. Danach lag weder zum Zeitpunkt der Antragstellung, noch zum Zeitpunkt der Erstattung des Gutachtens Zahlungsunfähigkeit vor. Zwar sei der Elektroinstallationsbetrieb defizitär, doch würden die Verluste durch die Immobiliengeschäfte des Schuldners aufgefangen. So habe der Schuldner wiederholt Immobilien in Wuppertal erworben, saniert und gewinnbringend verkauft. Es fehle ihm nicht an den notwendigen liquiden Mitteln zur Begleichung seiner Forderungen. Vielmehr sei Ursache der Zwangsvollstreckungen und Insolvenzanträge, sowie regelmäßig vom Finanzamt zum Nachteil des Schuldners erfolgter Schätzungen, dass der Schuldner sich in der Vergangenheit nicht im gebotenen Umfang um die Erledigung seiner buchhalterischen Pflichten bemüht habe und es aus reiner Unachtsamkeit regelmäßig versäumt habe, die Gläubiger rechtzeitig zu befriedigen. Nach eigenen Angaben wolle der Schuldner nunmehr einen Steuerberater mit der Wahrnehmung seiner Interessen, insbesondere der Aufarbeitung seiner Buchhaltung beauftragen.

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Mit der Frage der Zulässigkeit setzte sich der Sachverständige aufgrund des bereits festgestellten Mangels eines Insolvenzgrundes nicht weiter auseinander. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Gutachten Bezug genommen.

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Trotz Zustellung des Gutachtens mit Frist zur Stellungnahme und nochmaliger Möglichkeit zur Glaubhaftmachung des Vorliegens eines Insolvenzgrundes, hat die Gläubigerin zu dieser Frage nicht weiter vorgetragen. Vielmehr stellt die Gläubigerin letztlich unstreitig, dass kein Insolvenzgrund vorliegt und vertritt die Auffassung, dass der Antrag mit der Kostenfolge des § 14 III InsO als unbegründet abzuweisen sei, vgl. Schriftsatz vom 20.04.12, Bl. 108 GA.

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II.

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1. Der Insolvenzeröffnungsantrag ist jedenfalls mittlerweile unzulässig und daher als solcher zurückzuweisen.

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Der Antrag eines Gläubigers ist gem. § 14 InsO zulässig, wenn der Gläubiger ein rechtliches Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat und seine Forderung und den Eröffnungsgrund glaubhaft macht.

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Insofern ist das Insolvenzgericht in jeder Phase des Eröffnungsverfahrens gehalten, sämtliche Zulässigkeitsvoraussetzungen des Eröffnungsantrages nach § 14 InsO zu prüfen und ein erhebliches Vorbringen des Schuldners zu beachten, vgl. z.B. ebenso: BGH, Beschluss vom 13.06.2006 - IX ZB 214/05 (LG Dortmund), BeckRS 2006, 08760.

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Der Schuldner hat vorliegend die Forderung der antragstellenden Gläubigerin ausgeglichen und ist nach den von der Gläubigerin unbestrittenen und im Übrigen nachvollziehbaren Feststellungen des Sachverständigen zahlungsfähig.

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Die Zulässigkeit der Aufrechterhaltung des Antrags folgt nach Auffassung des Gerichts auch nicht aus § 14 I 2 InsO n.F..

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Nach § 14 I 2 InsO n.F., welcher durch das Haushaltbegleitgesetz 2011 eingeführt wurde, wird der Insolvenzeröffnungsantrag nicht allein durch die Bezahlung der Forderung unzulässig, wenn in einem Zeitraum von 2 Jahren vor Antragstellung bereits ein Insolvenzeröffnungsantrag gestellt worden war. 

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§ 14 I 2 InsO n.F. ist aufgrund der Überleitungsvorschrift des Art. 103 e EGInsO zunächst anwendbar, da der Antrag der Gläubigerin nach dem 01.01.2011, nämlich am 29.08.2011, gestellt wurde.

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Auch sind die Voraussetzungen, dass innerhalb von 2 Jahren vor Antragstellung bereits ein Insolvenzeröffnungsantrag gestellt worden ist, hier grds. erfüllt. Denn es waren bereits unter dem 08.03.2010 und 15.04.2011 Fremdinsolvenzanträge gestellt und letztlich für erledigt erklärt worden. Einer weiteren Glaubhaftmachung durch die Gläubigerin bedurfte es nicht, da sämtliche Vorverfahren gerichtsbekannt waren.

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Des Weiteren schließt sich das Gericht nicht der Auffassung des AG Leipzig an, wonach der Zeitraum von 2 Jahren vor der Antragstellung frühestens ab dem 01.01.2011 beginnen kann (vgl. Beschluss vom 24.06.2011, Az. 403 IN 918/11, BeckRS 2011, 23461). Diese Auslegung findet weder im Wortlaut der Überleitungsvorschrift des Art. 103 e EGInsO, noch der Gesetzesbegründung oder deren Sinn eine Stütze (siehe z.B. ebenso: LG Berlin, Beschluss vom 10.01.2012, Az. 85 T 386/11, NZI 12, 248 ff.). Schließlich ist keine verfassungswidrige Rückwirkung gegeben, weil die rechtlichen Wirkungen des früheren Antrags im Nachhinein nicht geändert werden (vgl. z.B. ebenso: Pape, ZInsO 2011, 2154 ff., 2160).

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Es fehlt jedoch an der Glaubhaftmachung der weiterhin bestehenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners seitens der Gläubigerin.

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Zwar ist äußerst strittig, ob § 14 I 2 InsO eine weitere Glaubhaftmachung nach Zahlung durch den Schuldner seitens des Gläubigers voraussetzt. Dies wird z.T. verneint (z.B. Frind, ZInsO 2011, 412 ff., 416; AG Göttingen, NZI 2011, 862, welches jedoch die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters von der vorherigen Feststellung der Zahlungsunfähigkeit abhängig machen will). Ein anderer gewichtiger Teil der Literatur und Rspr. vertritt hingegen die Auffassung, dass auch im Falle der Zahlung der Forderung und Glaubhaftmachung eines relevanten Vorantrags, das Gericht (jedenfalls) neue Ermittlungen davon abhängig zu machen hat, dass weiterhin die Zulässigkeitsvoraussetzungen – regelmäßig die Zahlungsunfähigkeit – gegeben sind, ohne dass eine neue eigene Forderung glaubhaft zu machen wäre (vgl. z.B. LG Berlin, NZI 2012, 248; Beth, NZI 12, 1 ff., AG Köln, NZI 11, 593, welches dem Schuldner jedoch eine sekundäre Darlegungslast auferlegt). In diese Richtung tendiert auch die Meinung, dass zwar ein Insolvenzgrund nicht mehr glaubhaft gemacht werden müsse, hingegen aber „die Gefahr der Belastung des Gläubigers mit künftigen Anträgen (…), die auf die Begründung künftiger neuer Verbindlichkeiten zurückzuführen sind“ (so: Pape, ZInsO 2011, 2154 ff., 2162 f.).

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Das Gericht schließt sich insofern der zweiten Meinung an (vgl. auch schon AG Wuppertal, 145 IN 163/11, Beschluss vom 05.04.2012 und 145 IN 1070/11, Beschluss vom 16.04.2012, sowie Beschluss vom 03.05.2012, 145 IN 769/11). Hierfür spricht zunächst der Wortlaut der Norm. Danach fällt lediglich das Erfordernis der Glaubhaftmachung einer Forderung durch den neuen § 14 I 2 InsO weg, was schon aus der Formulierung der Antrag „wird (…) nicht allein dadurch unzulässig“, dass die Forderung wegfällt, folgt. Die grundsätzlichen Voraussetzungen des § 14 I 1 InsO bleiben daher unberührt.

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Auch der Gesetzesbegründung und dem Sinn und Zweck der Neuregelung lässt sich nicht entnehmen, dass das Gericht ohne weitere Glaubhaftmachung der Zahlungsunfähigkeit ermitteln soll und der Antrag ohne weiteres zulässig bleibt. So sollte durch die Neuregelung die wirtschaftliche Tätigkeit insolventer Unternehmen eingeschränkt und deren Zahlungsunfähigkeit möglichst früh abgeklärt werden, vgl. RegE, HBeglG 2011 v. 27.09.10, BT-Drs. 17/3030, S. 42. Insbesondere der Fiskus und die Sozialversicherungsträger als Zwangsgläubiger im Insolvenzverfahren sollen davor geschützt werden, dass trotz Zahlung seitens des Schuldners bereits absehbar ist, dass künftig neue Verbindlichkeiten aus der Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmern oder Steuern aus der fortgesetzten Tätigkeit anfallen (vgl. BT-Drs. 17/3030, S. 42). Dieses Ziel wird zwar erfüllt, wenn uneingeschränkt weiter ermittelt wird. Es wird aber auch schon dann erfüllt, wenn der Gläubiger keine aktuelle eigene Forderung mehr glaubhaft machen muss, da schon hierdurch Gläubigeranträge leichter weiter verfolgt werden können. Im Rahmen der Begründung einer früheren Entwurfsfassung heißt es zudem: „Wird die Forderung des Antrag stellenden Gläubigers erfüllt, so bleibt immer noch sein Initiativrecht im Interesse der Gläubigergesamtheit. Allerdings sind in diesem Fall besonders strenge Anforderungen an das Rechtschutzinteresse und die Glaubhaftmachung zu stellen.“, vgl. BT-Drs. 17/3030, S. 46.

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Schließlich entspräche eine Amtsermittlung trotz Begleichung der Forderung auch nicht dem System der Insolvenzordnung. Der Ausnahmecharakter der Vorschrift, die von der Regel abweicht, dass nach Ausgleich der Forderung für einen Insolvenzantrag kein Rechtschutzbedürfnis mehr besteht, würde in sein Gegenteil verkehrt, vgl. z.B. Pape, ZInsO 2011, 2154 ff., 2162. So setzt die Amtsermittlungspflicht gem. § 5 InsO zunächst einen zulässigen Antrag voraus. Einhergehend ist das Insolvenzeröffnungsverfahren zuvor quasi kontradiktorisch ausgestaltet, da Schuldner und Gläubiger sich um die Frage der Glaubhaftmachung eines Insolvenzgrundes grds. streiten können. Dem Schuldner würde jegliche Möglichkeit genommen, sich gegen die weitere Zulässigkeit des Antrags zu verteidigen. Die Weiterführung des Verfahrens durch Bestellung eines Sachverständigen oder insbesondere eines vorläufigen Insolvenzverwalters hätte jedoch bedeutende Auswirkungen und könnte den Schuldner letztlich tatsächlich „in die Insolvenz stürzen“. Denn die vorgeschriebene Veröffentlichung dieser Maßnahme im Internet führt nicht selten zu einer Rufschädigung und Abkehr der Kunden und Lieferanten aufgrund der Besorgnis um die weitere Leistungsfähigkeit des Schuldners.

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Auch ist es den Gläubigern nicht unzumutbar weiter zur Zahlungsunfähigkeit (und bei juristischen Personen ggf. zur Überschuldung) vorzutragen. Zwar leiden insbesondere die öffentlich-rechtlichen Gläubiger wie die Finanzämter und auch die Sozialversicherungsträger aufgrund Ihrer (Pflicht-)Dauerschuldverhältnisse darunter, dass viele Schuldner z.T. erst nach Insolvenzantragstellung zahlen. Dennoch können gerade diese institutionellen Gläubiger aufgrund ihrer Erfahrungen mit dem Schuldner, ihren erleichterten Zwangsvollstreckungs- und Informationsmöglichkeiten und den regelmäßig ständig neu entstehenden Forderungen, das weitere Fortbestehen des Insolvenzgrundes leichter glaubhaft machen.

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Insofern kann hier auch dahin stehen, ob dem Schuldner mit dem AG Köln (a.a.O.) zumindest eine sekundäre Darlegungslast aufzuerlegen ist, zur Frage, weshalb er meint, nunmehr wieder zahlungsfähig zu sein, da bereits ein Sachverständigengutachten in Auftrag gegeben war zum Zeitpunkt der Erledigung und die Zahlungsfähigkeit vom Sachverständigen festgestellt und seitens der Gläubigerin letztlich unstreitig gestellt worden ist.

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2. Die Kostenentscheidung, wonach der Gläubigerin die Kosten auferlegt wurden, folgt aus §§ 4 InsO, 91 I 1 ZPO (entsprechend).

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So sind die Kosten des Verfahrens dem Schuldner vorliegend nicht nach dem ebenfalls durch das Haushaltbegleitgesetz eingeführten § 14 III InsO n.F. aufzuerlegen.

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Gem. § 14 III InsO hat der Schuldner die Kosten des Verfahrens zu tragen, wenn die Forderung des Gläubigers nach Antragstellung erfüllt und der Antrag als unbegründet abgewiesen wird.

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Dieser Fall liegt hier jedoch nicht vor. Denn der Antrag wird bereits als unzulässig zurückgewiesen, s.o..

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§ 14 III InsO greift nach Auffassung des Gerichts insofern nur ein, wenn der Antrag zum Zeitpunkt der Entscheidung nach wie vor zulässig, aber unbegründet ist. Auch hier gilt der aus dem Zivilprozessrecht bekannte Grundsatz des Vorranges der Zulässigkeit. Dies folgt unweigerlich aus der vorgenannten Auffassung, dass auch nach Erfüllung der Forderung, die Zahlungsunfähigkeit grds. von Gläubigerseite glaubhaft zu machen ist, da der Gläubiger sonst ohne (noch) Inhaber einer Forderung zu sein und ohne dass schlimmstenfalls jemals Zahlungsunfähigkeit vorgelegen hat, einfach Zuwarten könnte, ob das Gericht - ggf. mittels eines bereits beauftragten Sachverständigen - die Zahlungsunfähigkeit bejaht ohne ein Kostenrisiko zu tragen. Die Folgen der Fortführung des Insolvenzeröffnungsverfahrens könnten sich auf den Schuldner hingegen katastrophal auswirken, s.o.. Diese Auslegung verstößt gegen die materielle Gerechtigkeit und das Rechtsstaatsprinzip (vgl. ebenso: Pape, ZInsO 2011, 2154 ff., 2164; Beth, NZI 2012, 1, 3; ähnl. LG Bonn, Beschluss vom 07.12.11, Az. 6 T 258/11, BeckRS 2012, 06300; ebenfalls krit. zu § 14 III InsO: Gundlach, Rautmann, NZI 2011, 315, die die Neuregelung des § 14 III InsO sogar dahin einengend auslegen, dass nur in den Fallgestaltungen, in denen im Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung ein zulässiger und begründeter Insolvenzantrag vorlag, die Kostentragung durch den Schuldner zu erfolgen hat). Es kann insofern dahin stehen, ob die Norm sogar verfassungswidrig ist, wie das AG Deggendorf insbes. wegen des Verstoßes gegen das Willkürverbot vertritt und weshalb es die Norm dem BVerfG gem. Art. 100 GG vorgelegt hat, vgl. den Beschluss vom 03.08.2011 - IN 102/11; hierzu ähnl. Marotzke, ZInsO 2011, 841 ff..

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Zwar wird z.T. auch die von der Gläubigerin vertretene erweiternde Auslegung des § 14 III InsO dahingehend vorgenommen, dass auch bei einer Abweisung des Antrags als unzulässig die zwingende Kostenfolge zu Lasten des Schuldners eintreten soll (so Kollbach, ZInsO 2011, 1822 ff.).

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Hierfür besteht jedoch auch nach dem gesetzgeberischen Ziel, die institutionellen Gläubiger vor Kosten zu schützen, kein Bedürfnis. So werden die Gläubiger keines Falles einem Kostenrisiko ausgesetzt, wenn der Schuldner durch Nichtzahlung den Insolvenzantrag provoziert hat, da sie ihren Antrag nach wie   vor für erledigt erklären können, wenn der Schuldner ihre Forderung ausgeglichen hat, sie aber die Zahlungsunfähigkeit nicht glaubhaft machen können. Dies hat i.d.R. die Folge, dass der Schuldner trotz Hinweises auf die Rechtsfolge des § 91 a I 2 ZPO i.V.m. § 4 InsO nicht widerspricht oder sich der Erledigungserklärung sogar anschließt und das Gericht eine Entscheidung nach billigem Ermessen trifft. In diesem Falle wäre regelmäßig dem Schuldner die Kostenlast aufzuerlegen, weil er die Gläubiger durch Nichtzahlung der fälligen Forderung trotz Mahnung, ggf. erfolglosen Vollstreckungsversuchen, etc. glauben ließ, dass er zahlungsunfähig sei und so den Insolvenzantrag verursacht hat. Bis zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses (regelmäßig in der Form der Zahlung) wäre der Antrag auch zulässig gewesen. Allenfalls käme eine Kostenteilung in Betracht, nämlich insbesondere dann, wenn ein bereits beauftragtes Gutachten zur Frage des Insolvenzgrundes nur wegen der verzögerten Erledigungserklärung weitere Kosten verursacht hat.

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Eine Erledigungserklärung mit der Folge die Kostenlast zu umgehen, hat die Gläubigerin hier aber explizit auch innerhalb der letzten Stellungnahmefrist – trotz Hinweises auf diese Möglichkeit - nicht abgegeben.

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3. Der Streitwert beträgt trotz der geringen Erhöhung der zu Grunde gelegten Forderung für die gesamte Verfahrensdauer bis 1.500 Euro gem. § 58 II, III GKG.