Der Kläger stand bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand am 1. Februar 2009 als Berufssoldat im Dienst der Beklagten und leistete Schichtdienst bei einem Fernmeldeaufklärungsabschnitt. Er beansprucht Dienstzeitausgleich für solche Dienste, die er an auf Werktage fallenden Feiertagen geleistet hat.

Der noch während des aktiven Dienstes gestellte Antrag auf Dienstzeitausgleich in Form der Freistellung vom Dienst und der Widerspruch blieben erfolglos. Das Verwaltungsgericht hat die noch vor Eintritt in den Ruhestand mit dem Antrag auf Freistellung vom Dienst erhobene Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Aus dem innerstaatlichen Recht ergebe sich keine Anspruchsgrundlage. Die Arbeitszeitverordnung gelte nur für Beamte. Die Arbeitszeit der Soldaten sei gesetzlich nicht geregelt und Soldaten hätten keinen durchsetzbaren Anspruch auf eine allgemeine Arbeitszeitregelung. Die unterschiedliche Behandlung von Beamten und Soldaten sei aufgrund der Besonderheit des Soldatenstatus, insbesondere des besonderen Umfangs der Dienstpflicht, gerechtfertigt. Auch aus unionsrechtlichen Vorschriften folge kein Anspruch auf den begehrten Dienstzeitausgleich.

Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen und zur Begründung auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Verwaltungsgerichts verwiesen. Ergänzend hat es ausgeführt, die Besonderheit des Soldatenstatus sowie die im Vergleich zu Beamten sehr viel kürzeren Lebensarbeitszeiten seien im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG noch geeignete Kriterien zur sachlichen Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung von Beamten und Soldaten. Für eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof bestehe keine Veranlassung.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision rügt der Kläger die Verletzung materiellen Rechts. Er beantragt,

die Urteile des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 18. Juni 2010 und des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 16. Juli 2009 sowie den Bescheid des Chefs des 2. Sektors des Fernmeldeaufklärungsabschnitts 911 vom 21. Dezember 2007 in der Gestalt des Beschwerdebescheids vom 16. Januar 2008 aufzuheben und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet war, dem Kläger Dienstzeitausgleich in Form der Freistellung vom Dienst im Umfang von 16 Tagen für geleisteten Dienst an den Wochenfeiertagen 26. Dezember 2005, 14. April, 17. April, 1. Mai, 25. Mai, 5. Juni, 3. Oktober, 25. und 26. Dezember 2006 sowie 1. Januar, 6. April, 9. April, 1. Mai, 17. Mai, 28. Mai und 3. Oktober 2007 zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Der Vertreter des Bundesinteresses verteidigt das angefochtene Urteil.

Die Revision ist mit der Maßgabe begründet, dass das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Aufgrund der unzureichenden Tatsachenfeststellungen des Oberverwaltungsgerichts kann der Senat nicht entscheiden, ob der Kläger bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand einen Anspruch auf Dienstzeitausgleich in Form der Freistellung vom Dienst hatte. Die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen wird das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner erneuten Verhandlung und Entscheidung zu treffen haben.

Der im Revisionsverfahren wegen des Eintritts des Klägers in den Ruhestand erklärte Übergang zu einer Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung) ist nach § 264 Nr. 3 ZPO und § 173 VwGO zulässig. Das berechtigte Interesse des Klägers an der begehrten Feststellung ergibt sich daraus, dass er hierdurch seine Position in einem anschließenden Verfahren auf Ausgleichszahlungen für die infolge seines Ruhestandes nicht mehr mögliche Freistellung vom Dienst verbessern kann. Es kann ferner nicht angenommen werden, dass ein solcher Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestehen kann (OVG Hamburg, Urteil vom 9. Februar 2011 - 1 Bf 90/08 - DVBl 2011, 718; OVG Berlin, Urteil vom 18. Oktober 2011 - OVG 4 B 13.11 - juris Rn. 29). Der Kläger hat es schließlich nicht zu vertreten, dass der etwaig gebotene Ausgleich für von ihm an bestimmten Werktagen geleistete Dienste nicht mehr in Form der Freistellung vom Dienst durchgeführt werden kann (Beschluss vom 15. September 2011 - BVerwG 2 B 33.11 - juris Rn. 9).

1. Der Kläger hatte weder aus § 50a Satz 1 BBesG noch aus der Arbeitszeitverordnung oder der Verordnung über den Urlaub der Soldatinnen und Soldaten einen Anspruch auf Freistellung.

Auf § 50a Satz 1 BBesG in der Fassung des Gesetzes vom 3. August 2010 (BGBl I S. 1112) konnte der Kläger seinen Anspruch nicht stützen. Das Bundesministerium des Innern ist danach ermächtigt, durch Rechtsverordnung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Verteidigung und dem Bundesministerium der Finanzen die Gewährung einer Vergütung für Soldaten mit Dienstbezügen aus der Bundesbesoldungsordnung A zu regeln, die entweder mehr als 12 und höchstens 16 Stunden oder mehr als 16 und höchstens 24 Stunden zusammenhängenden Dienst leisten und denen dafür keine Freistellung vom Dienst gewährt werden kann.

§ 50a BBesG ist nach Wortlaut und Entstehungsgeschichte (BTDrucks 11/2383 und 11/3656) lediglich eine Verordnungsermächtigung und regelt nur die Vergütung für Soldaten mit besonderer zeitlicher Belastung (Urteil vom 5. November 1998 - BVerwG 2 A 2.98 - Buchholz 240 § 48 BBesG Nr. 7 S. 3). Das Merkmal "und denen dafür keine Freistellung vom Dienst gewährt werden kann" ist nicht Grundlage eines selbstständigen Anspruchs auf Gewährung von Freistellung, sondern lediglich ein negatives Tatbestandsmerkmal des Vergütungsanspruchs von Soldaten mit besonderer zeitlicher Belastung. Dementsprechend wird nach § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 der aufgrund von § 50a BBesG erlassenen Verordnung über die Vergütung für Soldaten mit besonderer zeitlicher Belastung vom 2. Juni 1989 (BGBl I S. 1075) eine Vergütung nur gezahlt, wenn eine Freistellung vom Dienst nicht gewährt werden kann.

§ 3 Abs. 3 der Arbeitszeitverordnung vom 23. Februar 2006 (BGBl I S. 427) schied als Anspruchsgrundlage ebenfalls aus. Die Arbeitszeitverordnung gilt nach ihrem § 1 Satz 1 nur für Beamtinnen und Beamte des Bundes.

Auch aus der Verordnung über den Urlaub der Soldatinnen und Soldaten in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Mai 1997 (BGBl I S. 1134), zuletzt geändert durch das Gesetz vom 31. Juli 2010 (BGBl I S. 1052), ergab sich kein Anspruch auf Freizeitausgleich, weil diese Verordnung nur den Urlaubsanspruch der Soldatinnen und Soldaten regelt, nicht aber den davon zu unterscheidenden Freizeitausgleich.

2. Dem Berufungsurteil können nicht die für eine Entscheidung erforderlichen Feststellungen entnommen werden, um zu überprüfen, ob dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf Freistellung aufgrund von Verwaltungsvorschriften zustand. Verwaltungsvorschriften haben über die ihnen zunächst nur innewohnende interne Bindung hinaus aufgrund des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) und des im Rechtsstaatsprinzip verankerten Gebots des Vertrauensschutzes im Verhältnis zwischen Bürger und Verwaltung eine anspruchsbegründende Außenwirkung. Denn der Bürger kann verlangen, entsprechend der gleichmäßig vollzogenen Verwaltungsvorschrift behandelt zu werden (Urteil vom 8. April 1997 - BVerwG 3 C 6.95 - BVerwGE 104, 220 <223> = Buchholz 451.55 Subventionsrecht Nr. 102; stRspr).

Die Bestimmung des Inhalts von Verwaltungsvorschriften obliegt den Tatsachengerichten; sie ist revisionsrechtlich nicht Rechtsanwendung, sondern Tatsachenfeststellung. Verwaltungsvorschriften sind als Willenserklärungen zu behandeln, die auf eine bestehende oder beabsichtigte tatsächliche Verwaltungspraxis schließen lassen. Sie unterliegen der revisionsgerichtlichen Prüfung nur insoweit, als es um die Einhaltung der für Willenserklärungen geltenden allgemeinen Auslegungsgrundsätze geht (Urteile vom 29. März 1968 - BVerwG 4 C 27.67 - BVerwGE 29, 261 <269> § 42 VwGO Ziff. 1 Nr. 65>; vom 26. April 1979 - BVerwG 3 C 111.79 - BVerwGE 58, 45 <49 ff.> = Buchholz 424.3 Fördermaßnahmen Nr. 4 und vom 7. Mai 1981 - BVerwG 2 C 5.79 - Buchholz 232 § 25 Nr. 1; stRspr). Die Prüfung, ob Verwaltungsvorschriften in der Verwaltungspraxis umgesetzt werden, ist Sachverhaltsaufklärung. An die tatsächlichen Feststellungen ist das Revisionsgericht nach § 137 Abs. 2 VwGO gebunden, soweit keine durchgreifenden Verfahrensrügen erhoben wurden.

Der Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung über den Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen der Soldaten vom 20. Oktober 1998 in der ab dem 1. Februar 2003 gültigen Fassung (Dienstzeitausgleichserlass) räumt Schichtdienstleistenden u.a. nach III A Nr. 10 Buchst. a Abs. 5 und III B Nr. 11 einen Ausgleichsanspruch ein, wenn die durchschnittliche Wochendienstzeit eines Schichtdienstplans zuzüglich gesondert befohlener Dienste die Rahmendienstzeit von 46 Stunden übersteigt. Ob der Kläger durch seine Dienste an den Feiertagen die Voraussetzungen dieses Erlasses erfüllte und dementsprechend gemäß Art. 3 Abs. 1 GG nach Maßgabe des Erlasses einen Anspruch auf Freistellung vom Dienst hatte, lässt sich aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts nicht entscheiden.

Im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung bestehen offenbar noch weitere Erlasse, Befehle oder sonstige Verwaltungsvorschriften zur Regelung der Dienstzeiten von Soldaten. Das Revisionsverfahren hat jedenfalls Anhaltspunkte dafür ergeben, dass es bei der Bundeswehr auch Dienststellen gibt, bei denen nicht der Dienstzeitausgleichserlass zur Anwendung kommt, sondern sich die Berechnung der Dienstzeit und der Ausgleich einer besonderen zeitlichen Belastung auch für Soldaten nach der Arbeitszeitverordnung richtet. Auch insoweit können dem Berufungsurteil nicht die für eine Entscheidung erforderlichen Tatsachenfeststellungen entnommen werden.

Auch im Hinblick auf die Vergleichbarkeit des konkreten Einsatzes von Beamten und Soldaten bei der militärischen Einheit des Klägers fehlen ausreichende tatsächliche Feststellungen. Der Dienst eines Soldaten ist wegen der speziellen Anforderungen im Gegensatz zu dem eines Beamten einer gesetzlichen Dienstzeitregelung und -begrenzung grundsätzlich nicht zugänglich. Die Dauer ihrer täglichen und wöchentlichen Dienstleistung richtet sich bei Soldaten grundsätzlich nach den Erfordernissen des militärischen Dienstes, namentlich der ständigen Einsatzbereitschaft der Truppe, der militärischen Ausbildung und sonstigen dienstlichen Notwendigkeiten. Im Rahmen seiner Fürsorgepflicht hat der Dienstherr zwar für angemessene Freizeit des Soldaten Sorge zu tragen. Der Soldat bleibt jedoch nach § 7 SG zur ständigen Einsatzbereitschaft verpflichtet und muss auf Verlangen seines Vorgesetzten jederzeit wieder Dienst leisten (Urteile vom 24. April 1980 - BVerwG 2 C 26.77 - BVerwGE 60, 118 <120 f.> = Buchholz 235 § 9 Nr. 2 und vom 5. November 1998 a.a.O. S. 2 f. und Beschluss vom 10. Mai 1988 - BVerwG 2 WDB 6.87 - BVerwGE 86, 18 <24> ; vgl. Entwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Änderung besoldungs- und wehrsoldrechtlicher Vorschriften, BTDrucks 11/2383, S. 5 zu Art. 1 Nr. 1).

Wurden entsprechend dem Vorbringen des Klägers Soldaten in einer militärischen Einheit bei der Verrichtung einer militärischen Tätigkeit in einer Weise verwendet, die mit dem Einsatz der für die gleiche Tätigkeit eingesetzten Beamten identisch war und bestanden keine militärischen Gründe für die Schlechterstellung der Soldaten, fehlte es an einer ausreichenden Rechtfertigung für die unterschiedliche Behandlung von Beamten und Soldaten hinsichtlich der Regelung und Begrenzung ihrer Dienstzeiten. Solange eine derartige Praxis des Personaleinsatzes andauerte, folgte aus Art. 3 Abs. 1 GG die Notwendigkeit, beide Gruppen arbeitszeitrechtlich, d.h. auch in Bezug auf den Umfang der Freistellung gleich zu behandeln. Dies machte es erforderlich, Soldaten diejenigen Freistellungszeiten zu gewähren, die Beamten nach der Arbeitszeitverordnung zustehen.

3. Der Senat kann aber auch nicht abschließend beurteilen, ob sich der Freistellungsanspruch des Klägers aus Unionsrecht ergab.

Die Auffassung der Beklagten, die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (EGRL 2003/88, ABl EU Nr. L 299 S. 9) erfasse Soldaten grundsätzlich nicht, steht mit Unionsrecht nicht in Einklang. Nach ihrem Art. 1 Abs. 3 gilt die Richtlinie 2003/88/EG unbeschadet ihrer Art. 14, 17, 18 und 19 für alle privaten oder öffentlichen Tätigkeitsbereiche im Sinne des Art. 2 der Richtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (ABl EG Nr. L 183 S. 1). Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG, wonach diese Richtlinie keine Anwendung findet, soweit dem Besonderheiten bestimmter spezifischer Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, z.B. bei den Streitkräften oder der Polizei, oder bestimmter spezifischer Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten zwingend entgegenstehen, ist eng auszulegen (EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2004 - Rs. C-397/01 u.a., Pfeiffer u.a. - Slg. 2004, I-8835, Rn. 53 ff.; Beschluss vom 14. Juli 2005 - Rs. C-52/04, Personalrat der Feuerwehr Hamburg - Slg. 2005, I-7111, Rn. 42). Ausgenommen sind nicht die Dienste als solche, sondern nur bestimmte in diesen Sektoren wahrgenommene besondere Aufgaben, die wegen der unbedingten Notwendigkeit, einen wirksamen Schutz des Gemeinwesens zu gewährleisten, eine Ausnahme von den Vorschriften der Richtlinie rechtfertigen. Hierunter fallen lediglich Natur- oder Technologiekatastrophen, Attentate, schwere Unglücksfälle oder andere Ereignisse gleicher Art, deren Schwere und Ausmaß Maßnahmen erfordern, die zum Schutz des Lebens, der Gesundheit und der Sicherheit des Gemeinwesens unerlässlich sind und deren ordnungsgemäße Durchführung in Frage gestellt wäre, wenn alle Vorschriften der Richtlinien beachtet werden müssten. Mangels ausreichender Feststellungen zur konkreten militärischen Tätigkeit des Klägers beim Fernmeldeaufklärungsabschnitt lässt sich nicht entscheiden, ob die Richtlinie 2003/88/EG auf ihn anzuwenden war.

Um dem Erfordernis der Rechtssicherheit zu genügen, muss die der Umsetzung einer Richtlinie dienende innerstaatliche Vorschrift konkret, bestimmt sowie klar und ihre Verbindlichkeit muss unbestreitbar sein. Eine Verwaltungspraxis, die nicht normativ begründet oder verfestigt ist, sodass die Verwaltung sie beliebig ändern kann, und die nur unzureichend bekannt ist, ist nicht als eine wirksame Erfüllung der Verpflichtung aus Art. 288 Abs. 3 AEUV anzusehen (EuGH, Urteile vom 30. Mai 1991 - Rs. C-361/88, Kommission der Europäischen Gemeinschaften - Slg. 1991, I-2567, Rn. 20 ff. und vom 16. Dezember 1997 - Rs. C-316/96, Kommission der Europäischen Gemeinschaften - Slg. 1997, I-7231, Rn. 16).

Für Schichtarbeiter wie den Kläger schreibt Art. 12 Buchst. a EGRL 2003/88/EG vor, dass die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen treffen, damit ihnen hinsichtlich Sicherheit und Gesundheit in einem Maß Schutz zuteil wird, das der Art ihrer Arbeit Rechnung trägt. Hierauf konnte sich der Kläger zur Begründung seines Anspruchs auf Freistellung vom Dienst nicht unmittelbar berufen (EuGH, Urteile vom 19. Januar 1982 - Rs. C-8/81, Becker - Slg. 1982, S. 53, Rn. 25 und vom 5. Oktober 2004 a.a.O. Rn. 103 ff.). Dieser Bestimmung ist nicht hinreichend genau zu entnehmen, dass ihr Ziel gerade durch die vom Kläger ursprünglich beanspruchte Freistellung vom Dienst zu erreichen ist, wenn Schichtarbeiter an Wochenfeiertagen Dienst geleistet haben.

Wurden in dem Fernmeldeaufklärungsabschnitt, in dem der Kläger seinen Wehrdienst leistete, Soldaten und Beamte im Schichtdienst identisch eingesetzt, bedarf es der Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union, ob Art. 12 Buchst. a EGRL 2003/88/EG einer Regelung des Mitgliedstaates entgegensteht, die einer Gruppe von Beschäftigten trotz eines gleichartigen Einsatzes im Schichtdienst einen weniger weit reichenden Schutz hinsichtlich Sicherheit und Gesundheit gewährt als den Angehörigen einer anderen Gruppe.

4. Das Berufungsgericht wird daher zunächst aufklären müssen, welche militärische Tätigkeit der Kläger im Zeitraum von Dezember 2005 bis Oktober 2007 im Aufklärungsabschnitt konkret ausübte und ob in diesem Zeitraum in dieser militärischen Einheit Beamte in identischer Weise eingesetzt wurden. Ferner ist zu klären, ob der Kläger in dem genannten Zeitraum durch seine Dienste an Wochenfeiertagen einen Anspruch auf Freistellung vom Dienst nach dem Dienstzeitausgleichserlass erwerben konnte. Schließlich bedarf es der Klärung, ob es im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung noch weitere Erlasse, Befehle oder sonstige Verwaltungsvorschriften zur Regelung der Dienstzeiten von Soldaten gab und ob der Kläger danach einen Anspruch auf Freistellung hatte.