Es wird festgestellt, dass der Bescheid vom 05. Juli 2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 30. Januar 2013 rechtswidrig ist, soweit er einen Teilbetrag aus dem monatlichen Kindergeldanspruch der Klägerin zu 1) an die Klägerin zu 2) abzweigt.

Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte ist befugt, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf Grund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern nicht die Klägerin ihrerseits zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob eine Abzweigung für bereits an den Abzweigungsempfänger ausgezahltes Kindergeld zurückgenommen werden kann.

Gegenüber der Klägerin zu 1) war Kindergeld für ihren Sohn X, geb. 1984, festgesetzt worden. Dieser ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 100, des Weiteren sind die Merkzeichen B, H, RF und G anerkannt worden. Er lebt im Haushalt der Klägerin.

Im April 2011 stellte die Klägerin zu 2) bei der Beklagten einen Antrag auf Abzweigung des Kindergeldes nach § 74 Abs. 1 Einkommensteuergesetz (EStG)/§ 104 Sozialgesetzbuch (SGB) X, weil sie dem Sohn der Klägerin ab 01. März 2011 Sozialhilfeleistungen im Rahmen der Hilfe zur Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung nach Kapitel 4 SGB XII gewährte. Daraufhin stoppte die Beklagte die Auszahlung des Kindergeldes an die Klägerin zu 1) ab Mai 2011 und gab ihr Gelegenheit zur Stellungnahme.

Mit an die Klägerin zu 1) gerichtetem Bescheid vom 05. Juli 2011 zweigte die Beklagte ab Mai 2011 monatlich einen Betrag von 92 € gemäß § 74 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. 76 EStG an die Klägerin zu 2) ab. Zur Begründung führte sie aus, dass sich unter Berücksichtigung der eingereichten Unterlagen ein monatlicher Mehrbedarf von 50 € ergebe, so dass nach pflichtgemäßem Ermessen die Hälfte des Kindergeldes abzuzweigen sei. Entsprechend zahlte die Beklagte das Kindergeld ab Mai 2011 je zur Hälfte an die Klägerin zu  1) und die Klägerin zu 2) aus.

Ein gleichlautender Bescheid erging an die Klägerin zu 2).

Die Klägerin zu 1) wandte sich mit einem Einspruch gegen die Abzweigung und trug vor, ihr seien für ihr Kind monatlich Aufwendungen mindestens in Höhe des Kindergeldes entstanden.

Die Beklagte zog die Klägerin zu 2) zu dem Einspruchsverfahren hinzu und stellte die Zahlung des Kindergeldes ab November 2011 bis zur Klärung des Einspruchsverfahrens ein.

Mit Einspruchsentscheidung vom 30. Januar 2013 half die Beklagte dem Einspruch der Klägerin zu 1) derart ab, dass für den Zeitraum Mai 2011 bis Juli 2012 der Abzweigungsbetrag auf monatlich 78 € reduziert wurde und ab August 2012 die Abzweigung gänzlich aufgehoben wurde. Im Übrigen wies sie den Einspruch zurück. Eine Änderung der ausgezahlten Kindergeldbeträge nahm die Beklagte jedoch nicht vor.

Sowohl die Klägerin zu 1) (Az.: 4 K 180/13) als auch die Klägerin zu 2) (Az.: 4 K 198/13) haben dagegen Klage erhoben, so dass das Gericht mit Beschluss vom 03. Juli 2013 beide Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung unter dem Aktenzeichen 4 K 180/13 verbunden hat.

Im Klageverfahren hat die Beklagte der Klage der Klägerin zu 1) derart abgeholfen, dass ab November 2011 keine Abzweigung mehr erfolgt. Daraufhin haben alle Beteiligten den Rechtsstreit hinsichtlich der Zeit ab einschließlich November 2011 übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Ferner haben die Klägerin zu 2) und die Beklagte den Rechtsstreit hinsichtlich des Klagebegehrens der Klägerin zu 2) übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Zur Begründung ihrer Klage trägt die Klägerin zu 1) vor, dass die vorgenommene Abzweigung ermessenswidrig sei, weil sie aus ihrer Hinterbliebenenrente Aufwendungen für ihren Sohn getragen habe, die den monatlichen Kindergeldbetrag überstiegen hätten.

Die Klägerin zu 1) beantragt,
festzustellen, dass der Bescheid vom 05. Juli 2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 30. Januar 2013 rechtswidrig ist, soweit er einen Teilbetrag aus dem monatlichen Kindergeldanspruch der Klägerin zu 1) an die Klägerin zu 2) abzweigt.

Die Beklagte beantragt,
die Klage der Klägerin zu 1) abzuweisen.

Nach Ansicht der Beklagten sei entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Rückabwicklung der bereits vollzogenen Abzweigung nicht möglich.

Die für die Klägerin zu 1) von der Beklagten angelegte Kindergeldakte und die von der Klägerin zu 2) angelegte Verwaltungsakte in Bezug auf die Gewährung von Sozialleistungen für den Sohn der Klägerin haben dem Gericht vorgelegen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24. Februar 2015 Bezug genommen.

1. Der während des Klageverfahrens durch einen Organisationsakt (Beschluss des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit Nr. 21/2013 vom 18. April 2013 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 des Finanzverwaltungsgesetzes, Amtliche Nachrichten der Bundesagentur für Arbeit, Ausgabe Mai 2013, S. 6 ff, Nr. 1 der Anlage 2) eingetretene Zuständigkeitswechsel führt zu einem gesetzlichen Beteiligtenwechsel (z.B. BFH Beschluss vom 19. Juni 2013 – III B 79/12, BFH/NV 2013, 1422).

2. Der Senat konnte entscheiden, auch wenn bereits im Einverständnis der Beteiligten ein Beschluss im Prozesskostenhilfeverfahren durch den Berichterstatter ergangen ist.

Gemäß höchstrichterlicher Rechtsprechung, der sich das erkennende Gericht angeschlossen hat, hat sich der Berichterstatter, der im Einverständnis der Beteiligten im Verfahren vor einer erstmaligen mündlichen Verhandlung tätig wird, auch dann noch nicht zum sog. konsentierten Einzelrichter hinsichtlich der abschließenden Entscheidung des Rechtsstreits bestellt, wenn er bei einzelnen Verfahrenshandlungen bereits als solcher aufgetreten ist (BFH Beschluss vom 09. Juli 2003 IX B 34/03, BStBl II 2003, 858). Erst wenn der Berichterstatter die ihm eingeräumte Möglichkeit einer Entscheidung ausübt, ist er als konsentierter Einzelrichter der gesetzliche Richter i.S.v. Art 101 Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz (GG) (Schwarz, Kommentar zur Finanzgerichtsordnung [FGO], § 79 a Rn 24 m.w.N.). Im Streitfall hatte der Berichterstatter von der ihm eingeräumten Möglichkeit, eine mündliche Verhandlung als konsentierter Einzelrichter durchzuführen, noch keinen Gebrauch gemacht.

3. Die Verbindung der Verfahren 4 K 180/13 und 4 K 198/13 zu gemeinsamer Verhandlung und einheitlicher Entscheidung ersetzt die notwendige Beiladung, § 73 Abs. 2 FGO.

4. Der Antrag der Klägerin zu 1) auf Feststellung, dass die Abzweigung rechtswidrig gewesen ist, ist zulässig und begründet.

Die Klägerin zu 1) hat im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 100 Abs. 1 Satz 4 FGO beantragt, festzustellen, dass die Abzweigung an die Klägerin zu 2)  rechtswidrig gewesen ist.

a) Soweit ein angefochtener Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und die etwaige Entscheidung über den außergerichtlichen Rechtsbehelf auf, § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO. Hat sich der Verwaltungsakt vorher (auch schon -wie hier- vor Klageerhebung [Tipke/Kruse, Kommentar zur FGO § 100 Rn 47]) durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat, § 100 Abs. 1 Satz 4 FGO. Die in § 100 Abs. 1 Satz 4 FGO vorgesehene Entscheidung findet auf Verpflichtungsbegehren entsprechend Anwendung, da diese regelmäßig ein Anfechtungsbegehren mit umfassen (vgl. BFH-Urteil vom 11.04.2006 – VI R 64/02, BStBl II 2006, 642).

Eine Fortsetzungsfeststellungsklage kommt im Streitfall auch bei einer angestrebten Ermessensentscheidung in Betracht (vgl. Lange in Hübschmann/Hepp/Spitaler, FGO, § 101 FGO Rdnr. 60).

Im Streitfall hat sich das ursprüngliche Klagebegehren der Klägerin zu 1) auf Erhalt des gesamten Kindergeldbetrages infolge der tatsächlichen Auszahlung an die Klägerin zu 2) als Abzweigungsempfängerin erledigt, da ihr Kindergeldanspruch dadurch erloschen ist und insoweit eine Auszahlung an sie nicht mehr in Betracht kommen kann.

Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis –um einen solchen handelt es sich gemäß    § 31 EStG bei dem Kindergeldanspruch- erlöschen nach § 47 1. Alt. Abgabenordnung (AO) insbesondere durch Zahlung. Der Anspruch erlischt auch bei Zahlung an einen Abzweigungsberechtigten (FG Köln Urteil vom 13. März 2008 10 K 3232/06, EFG 2008, 1298).

Im Streitfall muss die Klägerin zu 1) die Zahlung an die Klägerin zu 2) gegen sich gelten lassen.

Die Auszahlung des Kindergeldes an einen Dritten gehört nicht zum Festsetzungs-, sondern zum Auszahlungsverfahren, das dem Erhebungsverfahren entspricht (Blümich/Treiber, § 74 EStG Rz 41). Sie betrifft nicht die Anspruchs-, sondern die Empfangsberechtigung (BFH Beschluss vom 30. Januar 2001 VI B 272/99, BFH/NV 2001, 898; Greite in Korn § 74 EStG Rz 5).

Hier wechselte die Empfangsberechtigung infolge der Abzweigungsentscheidung -für einen Teil des monatlich gezahlten Kindergeldes- von der Klägerin zu 1) auf die Klägerin zu 2).

Diese Abzweigungsentscheidung kann nicht mehr mit Wirkung für die Vergangenheit geändert werden.

In Fällen, in denen eine Erfüllung des Anspruchs durch Zahlung an den Kindergeldberechtigten bereits eingetreten ist, geht die herrschende Meinung in Rechtsprechung, Literatur und Verwaltung davon aus, dass aus den oben geschilderten Gründen keine Abzweigungsentscheidung mehr getroffen werden kann, bzw. eine abweisende Abzweigungsentscheidung nicht mehr geändert werden kann, unabhängig davon, ob die Nicht-Abzweigung rechtmäßig oder rechtswidrig gewesen ist (BFH Urteil vom 29. September 2012 – III R 2/11, BStBl II 2013, 584; vom 27. Oktober 2011 – III R 16/09, BFH/NV 2012, 720; vom 26. August 2010 – III R 21/08, BStBl II 2013, 583 hier Auszahlung an Kindergeldberechtigte trotz Einspruchs des Abzweigungsberechtigten gegen fehlerhafte Ablehnung seines Antrags). Dies gilt auch, falls an den Kindergeldberechtigten infolge einer Abzweigungsentscheidung zu Gunsten eines Dritten nur ein Teilbetrag ausgezahlt wurde; die Erfüllungswirkung tritt dann in Höhe des Teilbetrages ein (BFH Beschluss vom 19. Juni 2013 – III B 79/12, BFH/NV 2013, 1422).

Nichts anderes kann für Fälle wie diesen gelten, in denen auf Grund einer Abzweigungsentscheidung bereits an den Abzweigungsempfänger ausgezahlt wurde, denn die Erfüllungswirkungen sind identisch (FG Köln Urteil vom 13. März 2008 10 K 3232/06, EFG 2008, 1298ff; zur Erfüllungswirkung bei Zahlung an den Erstattungsberechtigten: FG Berlin-Brandenburg Urteil vom 09. August 2012 -10 K 10095/12, HI 35 70 481).

Dieser Auffassung folgend gebietet die Dienstanweisung zum Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz (DA-KG Bundeszentralamt für Steuern St II 2- S 2280-DA/14/00004 vom 01. Juli 2014, BStBl I, 918 ff) in V 32.4, dass in Fällen des § 74 Abs. 1 Satz 1 EStG die Kindergeldzahlung bis zur endgültigen und verbindlichen Klärung des Sachverhalts einzustellen ist. Identische Anweisungen wurden auch schon in früheren Fassungen erteilt (hier: DA 74.1.4, BZSt vom 16. Juli 2012 St II 2 S 2280-DA/12/00002, HI 32 873 78; BZSt vom 30. September 2009 St II 2 S 2280-170/09, BStBl I, 1030).

Auch ist die Versagung der Erfüllungswirkung bei Zahlung an den letztlich nicht Zahlungsempfangsberechtigten nicht durch das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG), das Gebot des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) oder das Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) geboten (BFH Urteil vom 27. Oktober 2011 – III R 16/09, BFH/NV 2012, 720). Zum einen ist die Verwaltung angewiesen, das an den Dritten auszuzahlende Kindergeld in Zweifelsfällen vorläufig einzubehalten (vgl. Abschn. 74.1.4 Satz 5 DA-FamEStG 2009, BStBl I 2009, 1030, 1121; ebenso bereits Abschn. 74.1.3 Sätze 5 und 7 DA-FamEStG 2004, BStBl I 2004, 742, 826). Zum anderen kann der Abzweigungsberechtigte durch Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes der Gefahr begegnen, dass die Familienkasse gleichwohl durch Auszahlung an den Kindergeldberechtigten vollendete Tatsachen schafft. Diskutiert wird auch, den Zahlungsberechtigten unter einer auflösenden Bedingung i.S.d. § 120 Abs. 2 Nr. 2 AO zu bestimmen, um eine endgültige Erfüllungswirkung zu verhindern (Thüringer FG Urteil vom 23. November 2011 -3 K 481/10, EFG 2012, 423).

b) Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig. Die Klägerin zu 1) hat ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung.

"Berechtigtes Interesse" i.S. des § 100 Abs. 1 Satz 4 FGO ist jedes konkrete, vernünftigerweise anzuerkennende Interesse rechtlicher, tatsächlicher oder wirtschaftlicher Art (vgl. BFH-Urteil vom 9. November 1994 XI R 33/93, BFH/NV 1995, 621). Dieses kann sich daraus ergeben, dass die Feststellung der Rechtswidrigkeit die Voraussetzung für den Eintritt einer vom Kläger erstrebten weiteren Rechtsfolge ist (vgl. BFH-Urteile vom 12. Januar 1995 IV R 83/92, BFHE 177, 4, BStBl II 1995, 488), oder dass ein konkreter Anlass für die Annahme besteht, die Behörde werde die vom Kläger für rechtswidrig erachtete Maßnahme in absehbarer Zukunft wiederholen (vgl. BFH-Urteil vom 20. April 2004 VIII R 88/00, BFH/NV 2004, 1103). Es kann auch unter dem Gesichtspunkt der Rehabilitierung (vgl. BFH-Urteil vom 27. Januar 2004 VII R 54/02, BFH/NV 2004, 797) sowie deshalb bestehen, weil die begehrte Feststellung voraussichtlich in einem beabsichtigten und nicht völlig aussichtslosen Schadensersatzprozess erheblich sein wird (vgl. BFH-Beschluss vom 15. Mai 2002 I B 8/02, I S 13/01, BFH/NV 2002, 1317). Die Voraussetzungen hierfür sind substantiiert darzulegen (BFH Beschluss vom 07. April 2009 –XI B 115/08, BFH/NV 2009, 1085).

In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin zu 1) angekündigt, sie werde ihr Begehren im Wege des Schadensersatzes weiterverfolgen. Dies dürfte nicht völlig aussichtslos sein, denn die Beklagte zahlte das Kindergeld entgegen der anders lautenden Dienstanweisung weiter aus und nahm so der Klägerin zu 1) die Möglichkeit, ihren Auszahlungsanspruch durchzusetzen.

c) Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist begründet. Die Abzweigung des monatlichen Kindergeldes zugunsten der Klägerin zu 2)  auf Grund des Bescheides vom 05. Juli 2011 für die Monate Mai 2011 bis Oktober 2011 war rechtswidrig.

Die Beklagte hat ermessenswidrig eine Abzweigung vorgenommen, weil sie außer Acht ließ, dass die Klägerin zu 1) ihren Sohn in ihren Haushalt aufgenommen hatte.

Gemäß § 74 Abs. 1 Satz 4 EStG kann das Kindergeld an die Person oder Stelle ausgezahlt werden, die dem Kind Unterhalt gewährt (sog. Abzweigung). Nach § 74 Abs. 1 Satz 3 EStG ist diese Abzweigung auch dann möglich, wenn der Kindergeldberechtigte mangels Leistungsfähigkeit nicht unterhaltspflichtig ist oder nur Unterhalt in Höhe eines Betrages zu leisten braucht, der geringer ist als das für die Auszahlung in Betracht kommende Kindergeld.

Eine Ermessensentscheidung kann nur dann als rechtmäßig angesehen werden, wenn die Behörde den entscheidungserheblichen Sachverhalt einwandfrei und erschöpfend ermittelt hat. Daraus folgt umgekehrt, dass die Ermessensentscheidung fehlerhaft ist, wenn die Behörde bei ihrer Entscheidung Gesichtspunkte tatsächlicher oder rechtlicher Art, die nach Sinn und Zweck der Ermessensvorschrift zu berücksichtigen wären, außer Acht lässt (BFH Urteile vom 23. Mai 1985 – V R 124/79, BStBl II 1985, 489; vom 04. Oktober 1988 – VII R 53/85, BFH/NV 1989, 274).

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BFH Urteil vom 18. April 2013 V R 48/11, m.w.N.),  der sich das erkennende Gericht angeschlossen hat, sind bei der Ausübung des Ermessens, ob und in welcher Höhe das Kindergeld an Sozialleistungsträger abzuzweigen ist, auch geringe Unterhaltsleistungen der Eltern zu berücksichtigen. Insbesondere scheidet eine Abzweigung aus, wenn der kindergeldberechtigte Elternteil durch Übernahme eines Kostenbeitrags und durch Gewährung von Unterkunft Unterhaltsleistungen mindestens in der Höhe des gesetzlichen Kindergeldbetrags für ein volljähriges behindertes Kind erbringt, das nicht vollstationär untergebracht ist, sondern sich über Nacht und an freien Tagen im Haushalt des Kindergeldberechtigten befindet. In Übereinstimmung mit dieser Rechtsprechung bestimmt die ermessenslenkende Verwaltungsanweisung in DA 74.1.2 Abs. 2 Satz 2 und 3 der DA-FamEStG 2012 dass eine Abzweigung nicht in Betracht kommt, wenn der Berechtigte regelmäßig Unterhaltsleistungen erbringt, die den Betrag des anteiligen Kindergeldes übersteigen, wovon grundsätzlich auszugehen ist, wenn das Kind in den Haushalt des Berechtigten aufgenommen worden ist.

Im Streitfall lebt der schwerbehinderte Sohn der Klägerin zu 1)  in ihrem Haushalt. Sie bezieht selbst keine Grundsicherungsleistungen, sondern verfügt über ein eigenes Einkommen. Unter Berücksichtigung der oben erwähnten ermessenslenkenden Verwaltungsvorschrift zu § 74 Abs. 1 EStG erweist sich die Entscheidung der Beklagten, ab Mai 2011 monatlich 92 € aus dem Kindergeldanspruch der Klägerin zu 1) an die Klägerin zu 2) abzuzweigen, als ermessenswidrig.

Die Beteiligten sind sich einig, dass nach den geschilderten Grundsätzen zu verfahren ist, und haben dies für die Zeiträume, für die das Kindergeld noch nicht ausgezahlt worden war, auch getan.

5. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus §§ 135 ff FGO; das Gericht berücksichtigte die Prozesserklärungen der Beteiligten. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis beruhen auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.

6. Die Revision wird zur Fortbildung des Rechts gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. FGO zugelassen. Klärungsbedürftig ist, ob auch die bereits erfolgte Auszahlung an den Abzweigungsempfänger eine Änderung der Abzweigungsentscheidung für die Vergangenheit verhindert. Diese Rechtsfrage war noch nicht Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung und hat eine gewisse Breitenwirkung.