Tenor

1.

Auf die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 05.10.2011 - 8 Ca 1161/11 - wird das Urteil abgeändert.

a) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist vom 22.02.2011 zum 30.09.2011 nicht beendet wurde.

b) Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte zu 60 %, die Klägerin zu 40 %.

2.

Die Revision wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung.

3

Auf den Tatbestand der Entscheidung des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 05.10.2011 wird hinsichtlich des erstinstanzlichen Vortrages und der gestellten Anträge Bezug genommen.

4

Zu ergänzen ist, dass nach dem Urteil der ersten Instanz am 20.01.2012 ein Rentenbescheid wegen einer Rente aufgrund voller Erwerbsminderung, befristet für die Zeit vom 01.05.2012 bis zum 31.10.2013 (insoweit wird Bezug genommen auf den Rentenbescheid Bl. 417 d.A.) ergangen ist.

5

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und dies im Wesentlichen damit begründet, dass die Klägerin zwar tariflich unkündbar sei, jedoch ein Arbeitsverhältnis auch bei einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden könne. Eine solcher Grund könne im Ausnahmefall durch eine Krankheit des Arbeitnehmers bedingt sein. Dies sei vorliegend auch unter Berücksichtigung der anzulegenden strengen Maßstäbe bei der krankheitsbedingten, insbesondere bei einer außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung, gegeben. Eine außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung käme dann in Betracht, wenn das Austauschverhältnis auf Dauer erheblich gestört sei.

6

Es bestehe eine negative Zukunftsprognose aufgrund der häufigen Erkrankungen in der Vergangenheit. Diese indizierten nach Ansicht der Kammer auch entsprechende Fehlzeiten für die Zukunft. Die Indizwirkung sei auch nicht deshalb entfallen, weil einzelne Krankheitsursachen künftig nicht mehr zum Tragen kämen. Zwar habe die Klägerin hinsichtlich einzelner Krankheitsursachen konkret vorgetragen, warum künftig nicht mehr mit Fehlzeiten zu rechnen sei, jedoch gelte dies lediglich für die Rückenbeschwerden, die depressiven Episoden, unfallbedingte Verletzungen und eine Kiefervereiterung sowie die Bluthochdruckerkrankung. Im Übrigen seien die Behauptungen nur pauschal. Auch vorgelegte Atteste seien insoweit nicht ergiebig.

7

Auch soweit zugunsten der Klägerin unterstellt werden könne, dass die Krankheitszeiten, zu denen sie konkret vorgetragen hat, künftig nicht mehr relevant seien, würden die verbleibenden Fehlzeiten die negative Zukunftsprognose rechtfertigen. Es verblieben in dem Fall für das Jahr 2006 51 Arbeitstage, für das Jahr 2007 67 Arbeitstage, für das Jahr 2008 50 Arbeitstage, für das Jahr 2009 53 Arbeitstage und für das Jahr 2010 58 Arbeitstage. Dies sei für die Prognose künftiger Fehlzeiten ausreichend, insbesondere auch deshalb, da es sich um wechselnde Erkrankungen handele.

8

Ergänzend, wenn auch nicht tragend, weist das Arbeitsgericht auch auf ein Gutachten des Gesundheitsamtes der Stadt Düsseldorf mit einer negativen Zukunftsprognose hin.

9

Die negative Zukunftsprognose würde auch zu erheblichen Beeinträchtigungen der betrieblichen Belange der Beklagten führen, die eine krankheitsbedingte außerordentliche Kündigung rechtfertigen würden. Hierbei seien die Betriebsablaufstörungen und die wirtschaftlichen Belastungen, die einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr übersteigen, zu berücksichtigen. Die Beklagte hätte jährlich für acht bis zehn Wochen Entgeltfortzahlungskosten zu erbringen.

10

Die Interessenabwägung führe ebenfalls zu dem Ergebnis, dass die Kündigung auch dann zu Recht ausgesprochen sei, wenn die familiären Verhältnisse der Klägerin, ihre Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung berücksichtigt würden. Es sei zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass diese sich über mehrere Jahre bemüht gezeigt habe, den Arbeitsplatz der Klägerin ihrer Belastung entsprechend zu gestalten. Das Verfahren des betrieblichen Eingliederungsmanagements sei mehrfach durchgeführt worden.

11

Gegen das der Klägerin am 08.11.2011 zugestellte Urteil legte sie am 29.11.2011 Berufung ein, die am 28.12.2011 begründet wurde.

12

Die Klägerin trägt vor, eine negative Zukunftsprognose sei zum Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr gegeben. Es handele sich um ein multiples Krankheitsbild, das auch ihrer Schwerbehinderung zugrunde läge. Die Erkrankungen der Klägerin seien ärztlicherseits so eingestellt, dass sie in der Lage sei, ordnungsgemäß ihre Arbeitsleistung zu erbringen.

13

Bei der Entscheidung sei zu berücksichtigen, dass die Erkrankung im Jahre 2010 zum Teil auf eine unrichtige Behandlung während der Rehabilitationsmaßnahme zurückzuführen sei, sodass die 25 Tage der Rehabilitationsmaßnahme und 39 Tage der Arbeitsunfähigkeit im Jahre 2010 sowie weitere 62 Tage im Jahre 2011 nicht berücksichtigt werden könnten. Dies gelte insbesondere, da die Beklagte die Rehabilitationsmaßnahme angeordnet habe.

14

Für das Jahr 2010 sei daher nur von 50 Arbeitsunfähigkeitstagen auszugehen. Die Thromboseerkrankungen aus den Jahren 2006 und 2007 seien in den Jahren 2008 bis 2010 nicht mehr aufgetreten. Soweit in dieser Zeit Hals- und Rachenentzündungen sowie Hautabszesse aufgetreten seien, bestehe zwar eine Wiederholungsgefahr. Diese Art der Erkrankung könnte jedoch bei jedem Arbeitnehmer auftreten.

15

Zu berücksichtigen sei, dass die Erkrankungen im Wechselspiel mit der Schwerbehinderung stünden. Der Gesundheitszustand der Klägerin habe sich nach Zugang der Kündigung deutlich verbessert, wofür bereits zum Zeitpunkt der Kündigung objektive Umstände gegeben seien.

16

Bereits vor Ausspruch der Kündigung habe die Klägerin am 10.02.2011 darauf hingewiesen, dass sich ihr Gesundheitszustand derartig gebessert habe, dass eine Wiedereingliederungsmaßnahme beabsichtigt sei. Hierzu wird Bezug genommen auf ein entsprechendes Attest der behandelnden Ärztin E. vom 11.02.2011. Tatsächlich habe sie in der Zeit vom 30.03. bis 30.09.2011 ohne einen Fehltag gearbeitet.

17

Die Personalratsanhörung sei fehlerhaft, da dem Personalrat keinerlei Unterlagen vorgelegt worden seien, ob die Klägerin an einem anderen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden könne bzw. ob Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen in Betracht kämen. Auch sei eine Änderungskündigung mit dem Ziel kürzerer Arbeitszeiten nicht geprüft worden.

18

Die Klägerin bestreitet den erstinstanzlichen Vortrag, der von ihr zuletzt besetzte Arbeitsplatz sei zusätzlich zur Verfügung gestellt worden. Tatsächlich habe es sich um einen freien, unbesetzten Arbeitsplatz in der Konfektionierung gehandelt.

19

Nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 05.03.2012 den Weiterbeschäftigungsantrag zurückgenommen hat, stellte sie im Übrigen den Antrag,

20

das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 05.10.2011 - 8 Ca 1161/11 - abzuändern und

21

festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten mit sozialer Auslauffrist vom 22.02.2011, ihr am 22.02.2011 zugegangen, zum 30.09.2011 beendet würde.

22

Die Beklagte beantragt,

23

die Berufung zurückzuweisen.

24

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt ergänzend die Fehlzeiten der Klägerin in den Jahren 2000 bis 2005 vor. Dies führt zusammengefasst mit den Fehlzeiten 2006 bis 2010 zu folgender Darstellung:

25

2000

26

39 Arbeitstage

27

2001

28

70 Arbeitstage

29

2002

30

59 Arbeitstage

31

2003

32

67 Arbeitstage

33

2004

34

75 Arbeitstage

35

2005

36

109 Arbeitstage

37

2006

38

98 Arbeitstage

39

2007

40

105 Arbeitstage

41

2008

42

57 Arbeitstage

43

2009

44

38 Arbeitstage

45

2010

46

89 Arbeitstage + 25 Tage Rehabilitationsmaßnahme

47

2011 bis zum 22.02.2011 37 Arbeitstage

48

Hieraus hätten sich die Entgeltfortzahlungskosten wie folgt ergeben:

49

im Jahr 2000 7.200,89 DM =

50

3.681,76 €

51

im Jahr 2001

52

6.617,63 €

53

im Jahr 2002

54

5.661,58 €

55

im Jahr 2003

56

6.586,29 €

57

im Jahr 2004

58

7.450,92 €

59

im Jahr 2005

60

6.485,68 €

61

im Jahr 2006

62

9.863,88 €

63

im Jahr 2007

64

8.691,18 €

65

im Jahr 2008

66

6.002,29 €

67

im Jahr 2009

68

3.923,10 €

69

im Jahr 2010

70

9.138,22 €

71

Der Arbeitsbedarf im Bereich der Konfektionierung endet mit Ablauf des Jahres 2012, sodass es sich insoweit nicht um einen Dauerarbeitsplatz handele.

72

Die Beklagte meint, die Klägerin sei ihrer Darlegungslast, aus welchen Gründen einzelne Fehlzeiten nicht berücksichtigt werden dürften, nicht nachgekommen.

73

Die Erkrankungen der Klägerin stünden jedenfalls nicht im Zusammenhang mit der Beschäftigung bei der Beklagten und dem konkreten Arbeitseinsatz.

74

Im Übrigen wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das erstinstanzliche Urteil.

75

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

76

I.

77

Die Berufung ist zulässig. Sie ist gem. § 64 Abs. 2 c ArbGG statthaft sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufungsbegründung ist auch für die Zulässigkeit der Berufung hinreichend begründet i.S. des § 64 Abs. 6 ArbGG, § 520 Abs. 3 ZPO. Sie setzt sich mit den Gründen des angefochtenen Urteils auseinander und bezeichnet die Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergeben soll, insbesondere die unrichtige Bewertung der Arbeitsunfähigkeitszeiten.

78

II.

79

Gegen die Zulässigkeit der Kündigungsschutzklage bestehen keine Bedenken.

80

III.

81

Die Kündigungsschutzklage ist auch begründet, sodass das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf insoweit abzuändern war. Nachdem der Weiterbeschäftigungsantrag in der mündlichen Verhandlung vom 05.03.2012 zurückgenommen wurde, stand er nicht mehr zur Entscheidung an.

82

1.Hinsichtlich der Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist bei der tariflich nur noch aus wichtigem Grunde kündbaren Klägerin wird Bezug genommen auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts Düsseldorf.

83

Zugrunde zu legen sind die Grundsätze des wichtigen Grundes i.S. des § 626 BGB. Soweit der Tarifvertrag nur noch die Kündigung aus wichtigem Grund zulässt, ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien diesen Begriff im Sinne des Gesetzes gebraucht und verstanden haben (BAG v. 18.01.2001, 2 AZR 616/99, Rz. 77, BAG v. 12.01.2006, 2 AZR 242/05, Rz. 24). Im Ausnahmefall kann, wenn eine ordentliche Kündigung aufgrund tariflicher Vorschriften ausgeschlossen ist, eine krankheitsbedingte außerordentliche Kündigung in Betracht kommen, die Krankheit ist als wichtiger Grund nicht grundsätzlich ungeeignet. Allerdings sind strenge Maßstäbe anzulegen, sodass nur in begrenzten Ausnahmefällen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit einem erkrankten Arbeitnehmer für den Arbeitgeber unzumutbar i.S. des § 626 Abs. 1 BGB sein kann (BAG v. 12.01.2006 a.a.O.).

84

Bereits nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich nur dann gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Bereits bei der ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung hat die Prüfung in drei Stufen zu erfolgen. In der ersten Stufe, ob eine negative Prognose hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorliegt, in der zweiten, ob eine darauf beruhende erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen gegeben ist und in der dritten eine Interessenabwägung, dass die betriebliche Beeinträchtigung zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führt (BAG v. 29.04.1999, 2 AZR 431/98). Es bedarf bei der außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung auf allen drei Prüfungsebenen eines verschärften Maßstabes, um den hohen Anforderungen Rechnung zu tragen, die an eine außerordentliche Kündigung zu stellen sind (Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz v. 26.05.2011, 7 Sa 506/09, zitiert nach Juris). Eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit einem erkrankten Arbeitnehmer kommt insbesondere in Betracht, wenn ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis besteht, bei dem erhebliche Entgeltfortzahlungskosten für den Arbeitgeber entstehen und der Arbeitgeber bis zum Ruhestand keine nennenswerten Arbeitsleistung mehr zu erwarten hat (LAG Köln 04.09.2002, 7 Sa 415/02,NZA-RR 2003, 360; BAG v. 12.01.2006, 2 AZR 242/05, AP § 626 BGB Krankheit Nr. 13).

85

2.Zur Überzeugung der Kammer ist unter Zugrundelegung der genannten Grundsätze die Kündigung der Klägerin seitens der Beklagten nicht gerechtfertigt i.S. des § 626 BGB. Dem Arbeitgeber kann die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zugemutet werden.

86

a)Für die Kammer bestehen bereits Zweifel hinsichtlich der hinreichenden negativen Prognose aufgrund der Arbeitsunfähigkeitszeiten der Klägerin in der Vergangenheit. Hier können, zugunsten der Beklagten, die von ihr vorgetragenen Arbeitsunfähigkeitszeiten zugrunde gelegt werden.

87

Zwar sind zur Überzeugung der Kammer Arbeitsunfähigkeitszeiten, die über einen längeren Zeitraum durch häufige Kurzerkrankungen entstanden sind und die pro Jahr den Lohnfortzahlungszeitraum von 30 Arbeitstagen bzw. sechs Wochen deutlich übersteigen, in der Regel geeignet, eine negative Prognose zu begründen, soweit nicht einzelne Erkrankungen außer Betracht zu bleiben haben, da mit negativen Folgen für die Zukunft nicht zu rechnen ist bzw. diese ausgeheilt sind. Bei einer tariflich unkündbaren Arbeitnehmerin sind jedoch, wie oben dargelegt, auch bei der Prognoseentscheidung deutlich strengere Maßstäbe anzulegen.

88

Selbst wenn im Wesentlichen die Krankheitszeiten berücksichtigt werden, die arbeitgeberseitig vorgetragen sind, bestehen insoweit deutliche Zweifel. Die Klägerin war zwar nach dem Arbeitgebervortrag im Jahre 2006 an 98 Arbeitstagen, im Jahr 2007 an 105 Arbeitstagen - hiervon allerdings vier Tage wegen eines Unfalles und zwei Monate wegen einer Zahnvereiterung - im Jahre 2008 an 57 Arbeitstagen, im Jahre 2009 an 38 Arbeitstagen und im Jahre 2010 an 89 Arbeitstagen zzgl. der Zeit der Reha arbeitsunfähig. Es handelt sich um ganz erhebliche Krankheitszeiten, die bei einem ordentlich kündbaren Arbeitnehmer den Schluss auch auf künftige häufige Arbeitsunfähigkeiten rechtfertigen würden.

89

Dies ist vorliegend zur Überzeugung der Kammer bei einer ordentlich unkündbaren Arbeitnehmerin jedoch nicht ausreichend, insbesondere wegen der Fehlzeiten im Jahre 2008 von 57 und im Jahre 2009 von 38 Arbeitstagen. Würden diese Zeiten ausreichen, um eine negative Zukunftsprognose zu stellen, würde insoweit an eine negative Zukunftsprognose allenfalls unwesentlich größere Anforderungen als an die Prognose als bei einem ordentlich kündbaren Arbeitnehmer gestellt werden.

90

b)Die erheblichen Beeinträchtigungen der betrieblichen Interessen der Beklagten in dem Maße, dass ihr eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar wäre, sind zur Überzeugung der Kammer jedenfalls nicht gegeben.

91

Die Beklagte begründet die erheblichen Beeinträchtigungen der betrieblichen Interessen im Wesentlichen mit den Entgeltfortzahlungskosten. Diese betrugen im Jahr 2006 9.863,-- €, im Jahr 2007 8.691,-- €, im Jahr 2008 6.002,-- €, im Jahr 2009 3.923,-- € und im Jahr 2010 9.138 €. Die Kammer verkennt nicht, dass es sich insoweit um erhebliche Lohnfortzahlungskosten handelt, die auch deutlich über den Lohnfortzahlungskosten für den Zeitraum von sechs Wochen liegen. Jedoch ist der Sechswochenzeitraum des Entgeltfortzahlungsgesetzes keine absolute Grenze dessen, was dem Arbeitgeber an Entgeltfortzahlung zuzumuten ist. Soweit das Arbeitsverhältnis tariflich ordentlich nicht mehr kündbar ist, hat sich der Arbeitnehmer einen besonderen Schutz erworben, der nicht ohne Weiteres im Hinblick auf Kostenaspekte einseitig durch Kündigung wieder aufzuheben ist. Eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine außerordentliche Kündigung kommt daher unter diesem Gesichtspunkt nur dann in Betracht, wenn dem Arbeitgeber die Fortführung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zuzumuten ist.

92

Hiervon ist zur Überzeugung der Kammer vorliegend nicht auszugehen. Es ist in den Jahren 2006 bis 2010 in keinem Jahr so gewesen, dass ein vollständiges sinnentleertes Arbeitsverhältnis bestanden hätte, dass die Arbeitnehmerin auch nur mehr als die Hälfte ihrer Arbeitszeit arbeitsunfähig erkrankt wäre (die arbeitgeberseitig dargelegten Arbeitsunfähigkeitstage vollständig berücksichtigt). Vielmehr war die Klägerin im Jahre 2009 an 17 % der Arbeitstagen erkrankt (ausgehend von 220 Arbeitstagen pro Jahr und 38 Arbeitsunfähigkeitstagen), im Jahre 2008 an 25 % der Arbeitstage. Insoweit kann von einem sinnentleerten Arbeitsverhältnis oder einem vollkommen gestörten Austauschverhältnis zur Überzeugung der Kammer nicht gesprochen werden.

93

3.Unerheblich ist bei der Beurteilung der Kammer die Entwicklung der Arbeitsfähigkeit der Klägerin nach Ausspruch der Kündigung. Bei der Beurteilung einer krankheitsbedingten Kündigung ist allein auf den Kündigungszeitpunkt abzustellen (BAG v. 29.04.1999, 2 AZR 431/98 = AP Nr. 36 zu § 1 KSchG 1969).

94

4.Ebenfalls steht der Unwirksamkeit der Kündigung der Eintritt bzw. die Feststellung der Erwerbsminderung nicht entgegen. Einerseits wurde der Klägerin die Erwerbsminderungsrente erst zugesprochen mit Wirkung vom 01.05.2012. Andererseits beendet die Feststellung der Erwerbsminderung das Arbeitsverhältnis nicht automatisch. Nach § 33 Abs. 2 des Tarifvertrages TV-TgDRV ruht das Arbeitsverhältnis für den Zeitraum, für den eine Rente gewährt wird, soweit es sich um eine Zeitrente handelt. Eine automatische Beendigung tritt insoweit, anders als bei einem unbefristeten Rentenbescheid, nicht ein.

95

5.Das Urteil war daher abzuändern und der Klage hinsichtlich des Antrages zu 1. stattzugeben. Der Weiterbeschäftigungsantrag war nicht mehr Gegenstand der Entscheidung.

96

IV.

97

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 ZPO, 269 Abs. 3 ZPO.

98

V.

99

Die Kammer hat die Revision zugelassen. Sie geht von der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsfrage aus, welche Belastungen dem Arbeitgeber im Rahmen der krankheitsbedingten Kündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers zuzumuten sind.

100

Rechtsmittelbelehrung

101

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei

102

R E V I S I O N

103

eingelegt werden.

104

Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

105

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

106

Bundesarbeitsgericht

107

Hugo-Preuß-Platz 1

108

99084 Erfurt

109

Fax: 0361-2636 2000

110

eingelegt werden.

111

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

112

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

113

1.Rechtsanwälte,

114

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

115

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

116

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

117

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

118

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

119

Dr. ZieglerEffertzLepges