Tenor

1.

Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wesel vom 02.08.2012 - 3 Ga 24/12 - wird zurückgewiesen.

2.

Die Kosten der Berufung werden der Verfügungsklägerin auferlegt.

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T A T B E S T A N D :

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Von der Abfassung eines Tatbestands ist gemäß § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V.m. § 69 Abs. 4 Satz 2 2. Halbs. ArbGG abgesehen worden, weil gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben ist (§ 72 Abs. 4 ArbGG).

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E:

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Die zulässige Berufung der Verfügungsklägerin, einem Beratungsunternehmen, ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gerichtet auf Unterlassung von Wettbewerb nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu Recht zurückgewiesen. Die Anträge der Verfügungsklägerin sind zulässig, aber unbegründet, weil es an einem Verfügungsgrund fehlt.

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I.Die Anträge der Verfügungsklägerin sind zulässig. Insbesondere ist der Antrag zu 1) hinreichend bestimmt i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

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1.Ein Unterlassungsantrag muss nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO so bestimmt gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts klar umrissen sind und der Beklagte erkennen kann, wogegen er sich verteidigen soll und welche Unterlassungspflichten sich aus einer dem Unterlassungsantrag folgenden Verurteilung ergeben; die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, darf grundsätzlich nicht dem Vollstreckungsgericht überlassen werden (BGH 22.11.2007 - I ZR 12/05, GRUR 2008, 357 Rn. 20; BGH 16.07.2009 - I ZR 56/07, DB 2009, 2091, Rn. 9). Die Verwendung auslegungsbedürftiger Begriffe oder Bezeichnungen kann dabei allerdings hinnehmbar oder im Interesse einer sachgerechten Verurteilung zweckmäßig oder sogar geboten sein, wenn über den Sinngehalt der verwendeten Begriffe oder Bezeichnungen kein Zweifel besteht, so dass die Reichweite von Antrag und Urteil feststeht (BGH 05.06.1997 - I ZR 69/95, GRUR 1998, 489 Rn. 39) bzw. wenn dessen Auslegung zwischen den Parteien nicht streitig ist (vgl. BGH vom 30.04.2008 - I ZR 73/05 GRUR 2008, 702 Rn. 35). Welche Anforderungen dabei an die Konkretisierung des Streitgegenstandes im Unterlassungsantrag zu stellen sind, ist auch abhängig von den Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und den Umständen des Einzelfalles (BGH vom 04.07.2002 - I ZR 38/00, WM 2002, 1986 Rn. 28; LAG Sachsen-Anhalt vom 10.07.2009 - 9 Sa 167/08, juris Rn. 51). Die Grenze zur Unbestimmtheit ist erst dann überschritten, wenn die Parteien über die Bedeutung eines bestimmten Begriffs streiten und bei Fehlen objektiver Kriterien zur Abgrenzung von zulässigem und unzulässigem Verhalten (Hefermehl/Köhler/Bornkamm UWG 27. Aufl. 2009 § 12 Rn. 2.39).

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2.Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sind die von der Verfügungsklägerin im Antrag verwandten Begriffe hinreichend bestimmt. Sie hat die Begriffe "Supply Chain Management", "Geschäftsprozessoptimierung", "IT-Consulting", "Management Consulting" und "Business Strategy Consulting" mit dem Schriftsatz vom 14.09.2012 ergänzend beschrieben, definiert und voneinander abgegrenzt. So kann ihr Rechtsschutzziel hinreichend bestimmt ermittelt werden. Dies gilt auch für den Begriff "in sonstiger Weise", den das Landesarbeitsgericht Hamm in einer Wettbewerbsstreitigkeit im Übrigen ohne weiteres für hinreichend bestimmt erachtet hat (LAG Hamm 01.12.2009 - 14 SaGa 59/09, juris Rn. 36).

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II.Der Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gerichtet auf Unterlassung von Wettbewerb nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist jedoch unbegründet, weil es bereits an einem Verfügungsgrund fehlt. Ob ein Verfügungsanspruch besteht, d.h. zwischen den Parteien ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot tatsächlich und rechtswirksam vereinbart ist, bleibt offen.

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1.Die Verfügungsklägerin begehrt eine Leistungsverfügung, denn der Zuspruch des begehrten Antrags würde dem Verfügungsbeklagten die tatsächliche Beschäftigung bei einem Wettbewerber, d.h. auch bei der M. Management Consulting GmbH, seiner neuen Arbeitgeberin, ab sofort bis zur Entscheidung in der Hauptsache verbieten. Nach ganz herrschender Auffassung ist eine Leistungsverfügung (ausnahmsweise) zulässig. Dabei sind an den Verfügungsgrund (§ 940 ZPO) strenge Anforderungen zu stellen: (1) Der Antragsteller muss auf die sofortige Erfüllung seines Anspruchs dringend angewiesen sein, (2) die geschuldete Handlung ist, wenn sie ihren Sinn nicht verlieren soll, so kurzfristig zu erbringen, dass die Erwirkung eines Titels im ordentlichen Verfahren nicht möglich ist, und (3) der dem Antragsteller aus der Nichterfüllung drohende Schaden steht außer Verhältnis zu dem Schaden, der dem Antragsgegner aus der sofortigen - vorläufigen - Erfüllung droht (LAG Düsseldorf 17.11.2010 - 12 SaGa 19/10, juris Rn. 12).

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2.Die Eilbedürftigkeit und damit der Verfügungsgrund entfallen jedoch, wenn der Verfügungskläger durch zu langes Zuwarten die Dringlichkeit, die Angelegenheit vorläufig durch eine einstweilige Leistungsverfügung zu regeln, selbst widerlegt hat (LAG Frankfurt 05.07.2006 - 2 SaGa 632/06, juris Rn. 21; LAG Rheinland-Pfalz 17.09.2009 - 5 SaGa 17/07, juris Rn. 26). Es ist deshalb allgemein für das Verfahren der einstweiligen Verfügung anerkannt, dass ein Verfügungsgrund dann fehlt, wenn der Verfügungskläger zu lange gewartet hat, bevor er die einstweilige Verfügung beantragt (OLG München 16.01.1996 - 12 UF 1457/95, OLGR München 1996, 203 Rn. 2; KG Berlin 09.02.2001 - 5 U 9667/00, NJW-RR 2001, 1201 Rn. 14; OLG Hamburg 17.12.2003 - 5 U 86/03, OLGR Hamburg 2004, 353 Rn. 5; OLG Hamburg 15.08.2007 - 5 U 173/06, OLGR Hamburg 2008, 170 Rn. 9; OLG Stuttgart 25.02.2009 - 4 U 204/08, OLGR 2009, 633 Rn. 41). Welcher Zeitraum, d.h. von der Kenntnis der bevorstehenden Verletzungshandlung bzw. dem bevorstehenden Wettbewerbsverstoß bis zur Beantragung der einstweiligen Verfügung, dabei als dringlichkeitsschädlich anzusehen ist, wird nicht einheitlich beurteilt. Zur Überzeugung der Kammer ist eine pauschale Betrachtungsweise nicht angezeigt. Für die Frage, welcher Zeitraum noch als dringlichkeitsunschädlich anzusehen ist, sind sämtliche Umstände des Einzelfalls, z.B. Umfang und Schwierigkeit der Sache, Notwendigkeit weiterer Ermittlungen, Zeitablauf wegen vorgerichtlichen Schriftverkehrs, Häufung von Feiertagen usw., zu berücksichtigen (OLG Hamburg 15.08.2007 a.a.O. Rn. 11). Dabei kann durchaus auch ein Zeitraum von fast zwei Monaten oder acht Wochen dringlichkeitsschädlich sein (vgl. OLG Hamburg 15.08.2007 a.a.O. Rn. 11; OLG Stuttgart 25.02.2009 a.a.O. Rn. 43).

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3.Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen hat die Verfügungsklägerin im konkreten Fall die Dringlichkeit des Erlasses einer einstweiligen Verfügung durch ihr eigenes Verhalten widerlegt. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung kam mithin bereits aus diesem Grunde nicht in Betracht.

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a)Die Verfügungsklägerin hat die einstweilige Verfügung gerichtet auf Unterlassung von Wettbewerb erst am 26.07.2012 bei dem Arbeitsgericht Wesel eingereicht, d.h. nur wenige Tage vor dem Ablauf der Kündigungsfrist nach der vom Verfügungsbeklagten ausgesprochenen Eigenkündigung zum 31.07.2012. Die Verfügungsklägerin wusste spätestens ab April 2012 davon, dass der Verfügungsbeklagte ihr nach Ablauf der Kündigungsfrist Konkurrenz machen würde, d.h. zu einem Wettbewerber wechseln würde. Unter Berücksichtigung sämtlicher weiterer Umstände des Falles ist dieser Zeitraum dringlichkeitsschädlich und widerlegt die Eilbedürftigkeit. Der Verfügungsbeklagte kündigte sein Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 26.01.2012 zum 31.07.2012. Bereits im Februar 2012 kam es zu einem Gespräch zwischen dem Vorstandsvorsitzenden der Verfügungsklägerin und dem Verfügungsbeklagten, in welchem letzterer den Vorstandsvorsitzenden auf das im Änderungsvertrag vom 26.04.2007 in § 7 normierte nachvertragliche Wettbewerbsverbot ansprach und die Auffassung vertrat, dieses sei rechtsunwirksam. Bereits zu diesem Zeitpunkt deutete sich an, dass der Verfügungsbeklagte zu einem Wettbewerber wechseln würde. Jedenfalls wurde für die Verfügungsklägerin hinreichend klar, dass dieser nicht beabsichtigte, sich bei der beruflichen Neuorientierung an ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot zu ihren Gunsten zu halten. Wenn diese in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hat, dass sie ja nicht wusste, zu welchem Arbeitgeber der Verfügungsbeklagte gehen würde, ist dazu zweierlei auszuführen. Zum einen bestand während des Arbeitsverhältnisses kein Anspruch der Verfügungsklägerin gegen den Verfügungsbeklagten auf Mitteilung des neuen Arbeitgebers (vgl. bereits BAG 29.11.1968 - 3 AZR 402/67, DB 1969, 352; BAG 26.10.1978 - 3 AZR 649/77, DB 1979, 1184). Zum anderen war der Verfügungsklägerin spätestens am 26.04.2012 klar, dass der Verfügungsbeklagte zu einem Wettbewerber und nicht - wie von der Verfügungsklägerin ausweislich der Ausführungen im Kammertermin auch für möglich gehalten - in die Industrie wechseln würde. Zunächst hatte der Verfügungsbeklagte ihr nach ihrem eigenen Vortrag im April 2012 mitgeteilt, dass er zu einem Konkurrenzunternehmen wechselt. Auch aus der E-Mail vom 26.04.2012, die cc: an den Vorstandsvorsitzenden der Verfügungsklägerin gerichtet war, ergibt sich, dass ihr zu diesem Zeitpunkt bekannt war, dass der Verfügungsbeklagte nicht in die Industrie wechseln, sondern seine Aufgaben im Beratungsumfeld suchen werde. Zudem seien ausweislich der E-Mail alle Optionen auszuschließen, dass er dies bei Firmen tun werde, die mit der Verfügungsklägerin nicht in Konkurrenz stehen. Die verbleibenden Arbeitgeber stünden folglich mindestens teilweise in Konkurrenz zur Verfügungsklägerin. Diese wusste mithin schon seit Februar 2012, dass der Verfügungsbeklagte sich nicht an das Wettbewerbsverbot halten wollte, weil er es für unwirksam erachtete und seit April 2012, dass er eine Tätigkeit bei einem Unternehmen aufnehmen würde, welches zumindest teilweise mit ihr in Konkurrenz steht. Wenn die Verfügungsklägerin trotz dieser Kenntnis bis zum 26.07.2012 wartete, um einen Antrag auf einstweilige Verfügung zu stellen, hat sie dessen Dringlichkeit selbst widerlegt. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt.

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b)An diesem Ergebnis ändern die von der Verfügungsklägerin mit der Berufung behaupteten Vergleichsverhandlungen zwischen den beiden Prozessbevollmächtigten im Zwischenzeitraum nichts, zumal der Verfügungsbeklagte dem Vorstandsvorsitzenden der Verfügungsklägerin nach deren eigenem Vortrag Anfang Mai 2012 nochmals mitteilte, dass er zu einem Konkurrenzunternehmen wechsele und das nachvertragliche Wettbewerbsverbot für unwirksam erachte. Es bleibt offen, ob Vergleichsverhandlungen - so sie denn hier überhaupt stattgefunden haben - dazu führen, dass ein Zuwarten nicht dazu führt, dass die Dringlichkeit widerlegt ist (vgl. z.B. OLG Frankfurt 05.07.1990 - 6 U 156/88, NJW 1991, 49). Die Dringlichkeit kann zur Überzeugung der Kammer nur dann erhalten bleiben, wenn die Verfügungsklägerin während der Vergleichsverhandlungen annehmen durfte, dass der Gegner zu einer vergleichsweisen Regelung bereit ist (vgl. OLG Bremen 06.09.1990 - 2 U 67/90, NJW-RR 1991, 44). Eine Kooperationsbereitschaft der Verfügungsklägerin mit dem Ziel, "für sich zu retten, was noch zu retten ist", ist nicht ausreichend (KG Berlin 09.02.2011 a.a.O. Rn. 14). Vergleichsverhandlungen, die diesen Anforderungen genügen, hat die Verfügungsklägerin nicht dargelegt und glaubhaft gemacht. Sie ergeben sich auch nicht aus der von ihr zur Akte gereichten E-Mail ihrer Prozessbevollmächtigten an den Prozessbevollmächtigten des Verfügungsbeklagten. Vielmehr ergibt sich aus dieser E-Mail, dass die Verfügungsklägerin selbst davon ausging, dass eine vergleichsweise Lösung schwerlich möglich sei, wenn man keine weiteren Informationen über die künftige Tätigkeit des Verfügungsbeklagten habe. Dass der Verfügungsbeklagte auf dieser Basis zu einer gütlichen Einigung bereit war, lässt sich der E-Mail jedoch nicht entnehmen. Das künftige Unternehmen wollte der Verfügungsbeklagte gerade nicht nennen. Eine gütliche Einigung ist mithin folgerichtig auch tatsächlich nicht zustande gekommen. Wenn es in der E-Mail weiter heißt, dass der Vorstandsvorsitzende weiter davon ausgeht, dass es Beratungsunternehmen gäbe, bei denen man davon ausgehen dürfte, dass die Tätigkeit für sie, die Verfügungsklägerin unschädlich sei, widerspricht dies dem Kenntnisstand aus der E-Mail vom 26.04.2012. Auch nach dem Eindruck der Kammer in der mündlichen Verhandlung ging es letztlich darum, den Verfügungsbeklagten doch noch zu halten. Die Verfügungsklägerin hat ihm nämlich noch im Termin angeboten, zurückzukehren und als einer ihrer besten Mitarbeiter dargestellt. Dem entspricht, dass die Verfügungsklägerin die Hauptsache - primär allerdings in Form einer Auskunftsklage - mit Klageschrift vom 25.06.2012 bei dem Arbeitsgericht Mannheim anhängig gemacht hat. Dies hat sie nach ihrem eigenen Vortrag auf Seite 8 der Antragsschrift vom 26.07.2012 mit dem Ziel getan, in einem Ende Juni 2012 stattfindenden Gütetermin eine weitergehende Klärung zu erlangen. Sie begründet die Eilbedürftigkeit dann damit, dass ein solcher Gütetermin - auch in Folge der Verweisung an das zuständige Arbeitsgericht Wesel - bis zum 26.07.2012 noch nicht durchgeführt worden sei. Letztlich hat die Verfügungsklägerin in der bloßen Hoffnung, die Angelegenheit doch noch einvernehmlich regeln zu können oder aber den Verfügungsbeklagten zu halten, trotz Kenntnis der Abwanderung zu einem Wettbewerber zum 01.08.2012 bereits ab April 2012 bis zum Schluss, d.h. kurz vor Ablauf der Kündigungsfrist, die Beantragung einer einstweiligen Verfügung hinausgezögert. Dies ist ihr gutes Recht, führt aber zur Überzeugung der Kammer dazu, dass sie die Dringlichkeit des Erlasses einer einstweiligen Verfügung widerlegt hat. In Anbetracht der Wirkungen einer Leistungsverfügung für den Verfügungsbeklagten und des gesamten Verhaltens der Verfügungsklägerin konnte die Kammer die Eilbedürftigkeit für den Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht bejahen.

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c)Die Dringlichkeit wird auch nicht dadurch erneut begründet, dass der Verfügungsbeklagte nunmehr ab dem 01.08.2012 seine Tätigkeit bei der M. Managment GmbH aufgenommen hat. Dabei ist allerdings streitig, ob eine wegen zu langen Zuwartens entfallene Dringlichkeit für den vorbeugenden Unterlassungsanspruch der Annahme (erneuter) Dringlichkeit für den auf Wiederholungsgefahr gestützten Verletzungsunterlassungsanspruch entgegensteht, wenn der in Anspruch Genommene das angekündigte Verhalten später tatsächlich umgesetzt hat. Dies wird teilweise verneint, u.a. weil eine tatsächliche Verletzungshandlung schwerer wiege als ihre bloße Gefahr (OLG München - 06.11.1997 - 6 U 4477/97, OLGR München 1998, 73 Rn. 6). Die Gegenansicht hat das Oberlandesgericht Stuttgart überzeugend begründet. Dem schließt sich die erkennende Kammer an. Maßgebend ist, dass derjenige, der keinen Anlass sieht, eine real drohende (konkrete) Gefahr vorbeugend abzuwehren, nicht später glaubhaft geltend machen kann, sein nunmehriges Vorgehen gegen die Realisierung eben dieser Gefahr sei dringlich. Gerechtfertigt werden kann die Gegenansicht auch nicht damit, dass bei Intensivierung einer bereits bekannten Verletzungshandlung einhellig eine erneute ("wieder aufgelebte") Dringlichkeit angenommen wird, denn die schlichte Umsetzung des angekündigten Verhaltens in der angekündigten Form kann dem nicht gleichgesetzt werden. Da es auf die Beurteilung der tatsächlichen Verhältnisse ankommt, trägt auch das Argument, es handle sich um verschiedene Streitgegenstände, nicht. Mit der Gegenansicht müsste aber jede neue Verletzungshandlung, auch wenn sie mit den vorangegangenen inhaltlich und vom Gewicht her identisch wäre, ausreichend sein, um ein "Wiederaufleben" der Dringlichkeit anzunehmen. Dies wird aber - zu Recht - abgelehnt (OLG Stuttgart 25.02.2009 a.aO. Rn. 64; ebenso z.B. KG Berlin 09.02.2001 a.a.O. Rn. 14; OLG Hamburg 17.12.2003 a.a.O.). Die Dringlichkeit wird jedoch dann wieder begründet, wenn die begangene Verletzungshandlung eine andere Qualität aufweist als die Handlung, deren Begehung drohte (OLG Stuttgart 25.02.2009 a.a.O.; OLG Hamburg 17.12.2003 a.a.O.). Dies ist hier nicht der Fall. Der Verfügungsbeklagte hat schlicht ab dem 01.08.2012 die beabsichtigte Tätigkeit bei einem nach Ansicht der Verfügungsklägerin in direkter Konkurrenz zu ihr stehenden Unternehmen aufgenommen. Dass dies durch dieses Unternehmen und durch den Verfügungsbeklagten mit Wechselmitteilungen publiziert worden ist, ist zur Überzeugung der Kammer noch keine Verletzungshandlung, die in ihrer Qualität von dem beabsichtigten und der Verfügungsklägerin schon länger bekannten Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen nicht umfasst ist. Dies hält sich noch im Rahmen desjenigen, was bei einem Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen zu erwarten war. Die Kammer hatte nicht zu entscheiden, ob die Dringlichkeit dann wieder gegeben ist, wenn der Verfügungsbeklagte Kunden der Verfügungsklägerin anspricht und dabei das Ziel verfolgt, ihr konkret Aufträge bei diesen Kunden abzuwerben. Dies gilt auch für die Fallgestaltung, dass der Verfügungsbeklagte Kunden anspricht, mit denen die Verfügungsklägerin bereits während der Zeit des bestehenden Arbeitsverhältnisses mit dem Verfügungsbeklagten Vertrags- oder Projektverhandlungen führte, und der Verfügungsbeklagte jetzt für seinen neuen Arbeitgeber aktiv abwerbend in diese Vertragsverhandlungen eingreift.

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II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO

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III.Ein Rechtsmittel ist gegen dieses Urteil nicht gegeben (§ 72 Abs. 4 ArbGG).

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R E C H T S N. I T T E L B E L E H R U N G

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Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben

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Dr. Gotthardt Leuchtges Mindemann