Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 30.08.2004 - 1 Ca 4021/03 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

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T a t b e s t a n d:

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Im Berufungsverfahren macht der Kläger die Unwirksamkeit einer ordentlichen Kündigung geltend.

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Der am 26.04.1969 geborene Kläger ist verheiratet und hat zwei Kinder. Seit dem 01.09.1985 ist er bei der Beklagten, die mehr als 20 Mitarbeiter beschäftigt, bzw. bei deren Rechtsvorgängern als Werkschutzmitarbeiter zu einem monatlichen Bruttoverdienst von zuletzt 2.850,00 € tätig. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Tarifverträge der chemischen Industrie Anwendung.

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Der Beklagten obliegt die Überwachung des Chemieparks M1xx. Die Aufgabe des Klägers besteht darin, Pforten und Passagen zu sichern und Kontrollstreifen durchzuführen, insbe-sondere an sicherheitsrelevanten Punkten.

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In der Nacht vom 11.10.2003 war der Kläger mit dem Dienstfahrzeug Panda, amtliches Kennzeichen R2-C2 51x, zum Dienst eingeteilt. Dabei hatte er mehrere, im Einzelnen vor-gegebene Kontrollpunkte anzufahren und dort Kontrollen durchzuführen.

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Nach einer Dienstanweisung vom 27.04.2001 (Bl. 62 d.A.) ist den Werkschutzmitarbeitern der Aufenthalt an Toren nur mit dienstlichem Auftrag erlaubt. Ob sich der Kläger in der Nachtschicht vom 11.10.2003 durchgehend von 2.30 Uhr bis etwa 4.00 Uhr am Tor 1 des Chemieparks M1xx aufgehalten hat und ob der Kläger dabei durch Videoüberwachung be-obachtet worden ist, ist zwischen den Parteien streitig. Unstreitig hat der Kläger in der Zeit

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von 2.30 Uhr bis 3.00 Uhr eine ihm zustehende Pause durchgeführt. Gegen 4.00 Uhr erhielt er unstreitig einen Auftrag zur Kontrolle des Gebäudes 2324, die er ausgeführt hat.

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Zum jeweiligen Schichtende geben die Werkschutzmitarbeiter das von ihnen geführte Strei-fenbuch mit Eintragungen der kontrollierten Objekte ab. In den Eintragungen des Klägers in der Nachtschicht vom 11.10.2003 hat der Kläger für den Zeitraum von 2.30 Uhr bis 4.50 Uhr in das Streifenbuch folgende Eintragungen (Bl. 54, 66 d.A.) vorgenommen:

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"ab 02:30 Uhr bis 03:00 Uhr zur Pause

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von 03:00 Uhr bis 03:05 Uhr bei der Kontrolle des internen Schwerpunktes

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33 (Bau 3120 bis 3140)

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von 03:05 Uhr bis 03:10 Uhr interner Schwerpunkt 34 (Bau 1227 bis 1328)

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von 03:10 Uhr bis 03:15 Uhr interner Schwerpunkt 35 (Bau 741 bis 752)

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von 03:15 Uhr bis 03:20 Uhr interner Schwerpunkt 29 (Bau 2619)

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von 03:20 Uhr bis 03:25 Uhr interner Schwerpunkt 22 (KW I)

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von 03:25 Uhr bis 03.30 Uhr interner Schwerpunkt 26 (Bau 214)

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von 03:30 Uhr bis 03:35 Uhr interner Schwerpunkt 27 (Bau 120)

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von 03:35 Uhr bis 03:40 Uhr interner Schwerpunkt 30 (Bau 1180)

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von 03:40 Uhr bis 03:45 Uhr interner Schwerpunkt 31 (Bau 1085)

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von 03:45 Uhr bis 03:50 Uhr interner Schwerpunkt 32 (Bau 1099)

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von 03:50 Uhr bis 04:50 Uhr Kontrolle Bau 2324"

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Ob der Kläger die eingetragenen Kontrollen tatsächlich durchgeführt hat, ist zwischen den Parteien streitig. Unstreitig liegen nach den von der Beklagten vorgelegten Ortsskizzen (Bl. 21, 108 a d.A.) die einzelnen Kontrollpunkte mehr als 1 km auseinander. Die zurückzuliegende Strecke umfasst insgesamt 14,3 km. Auf dem Werksgelände besteht eine Ge-schwindigkeitsbegrenzung von 25 km/h.

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Nachdem der in der Nachtschicht vom 11.10.2003 wachhabende Dienstleiter, der Zeuge M2xxxxx, durch Videoüberwachung den Panda des Klägers längere Zeit am Tor 1 des Chemieparks beobachtet und nach Vorlage der Streifenlisten durch den Kläger Unstimmig-keiten festgestellt hatte, wurde der Vorgang am 12.10.2003 an den zuständigen Wachleiter gemeldet. Daraufhin wurden von der Beklagten weitere Ermittlungen durch Befragungen von weiteren Werkschutzmitarbeitern durchgeführt (Bl. 23 ff.d.A.).

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Der Kläger selbst wurde von der Beklagten zu dem Vorfall vom 11.10.2003 am 25.11.2003 angehört.

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Mit Schreiben vom 19.11.2003 (Bl. 49 ff.d.A.) hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten B-etriebsrat zu einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Tat- bzw. Verdachtskündigung an. Das Anhörungsschreiben vom 19.11.2003 ging dem Betriebsrat am 27.11.2003 zu. Der Betriebsrat erhob gegen die beabsichtigten Kündigungen am 01.12.2003 (Bl. 53 d.A.) keine Bedenken.

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Daraufhin kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 01.12.2003 fristlos, hilfsweise fristgemäß zum 31.03.2004. Hiergegen erhob der Kläger am 03.12.2003 Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht.

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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, sowohl die außerordentliche wie auch die ordentli-che Kündigung sei unwirksam. Die Beklagte könne ihm weder vorwerfen, die aufgeführten Kontrollfahrten in der Nachtschicht vom 11.10.2003 nicht durchgeführt zu haben, noch un-richtige Eintragungen in die Streifenliste vorgenommen zu haben. Hierzu hat er behauptet, in der Zeit von 3.00 Uhr bis 3.30 Uhr sei er mit seinem Fahrzeug auf dem Werksgelände unterwegs gewesen und habe dort die internen Schwerpunkte 33, 34, 35, 29, 22, 26, 27, 30, 31 und 32 angefahren. Nach der von ihm gefertigten Streifenliste habe er für die Kon- trolle eines jeden internen Schwerpunktes einen Zeitaufwand für fünf Minuten eingetragen. Es sei im Wachdienst der Beklagten üblich, die Kontrolle der angefahrenen Schwerpunkte in einem Rhythmus von fünf Minuten einzutragen. Diese Eintragungen hätten aber mit dem tatsächlichen Zeitaufwand für das Anfahren der einzelnen Schwerpunkte wenig zu tun. In-soweit handele es sich um reine Durchschnittswerte, die erheblich unterschritten würden, wenn bei der Kontrolle der internen Schwerpunkte, die aus dem vorbeifahrenden Fahrzeug heraus erfolgt sei, keine Besonderheiten festgestellt würden. Dann dauere die Vorbeifahrt an einem solchen Schwerpunkt allenfalls ein bis zwei Minuten. Nur wenn Auffälligkeiten festgestellt würden, die eine genauere Nachschau erforderlich machten, dauere die Kontrol-le eines internen Schwerpunkts länger als fünf Minuten. In der Nachtschicht vom 11.10.2003 hätten sich in der Zeit zwischen 3.00 Uhr und 3.30 Uhr keinerlei Besonderheiten ergeben.

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Gegen 3.30 Uhr habe er dann den Drang verspürt, die Toilette aufzusuchen. Aus diesem Grunde habe er sein Fahrzeug wieder in den Bereich von Tor 1 gelenkt und dort für ca. 10 Minuten die Toilette aufgesucht. Es sei nicht üblich, einen solchen Vorgang in der Streifen-liste zu vermerken.

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Als er von der Toilette gekommen sei, habe er am Tor 1 die Mitarbeiter M3xx-M4xxxxxx, S3xxxxx und M5xxxxx getroffen. Dort habe man sich einige Minuten unterhalten. Danach sei jeder wieder seinen Wachaufgaben nachgegangen, wobei man den Bereich am Tor 1 etwa zeitgleich verlassen habe. Anschließend habe er das Gebäude 2324 aufgesucht und dort auftragsgemäß die Kontrolle durchgeführt. Insoweit könne dem Kläger allenfalls vorgehal- ten werden, den Aufenthalt im Torbereich etwa von 3.40 Uhr bis 4.00 Uhr nicht vermerkt zu haben. Dies könne aber eine Kündigung nicht rechtfertigen. Auch eine Verdachtskündigung sei unwirksam.

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Die ausgesprochene außerordentliche Kündigung sei schon wegen Nichteinhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB unwirksam.

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Schließlich liege auch keine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung vor.

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Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungserklärung der Beklagten vom 01.12.2003 weder fristlos noch fristgemäß beendet wird.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat behauptet, dass dem wachhabenden Dienstleiter, dem Zeugen M2xxxxx, während der Nachtschicht vom 11.10.2003 bei der Kameraüberwachung das im direkten Bereich des Tors 1 abgestellte Dienstfahrzeug Panda, welches dem Kläger in dieser Nachtschicht zuge-teilt gewesen sei, aufgefallen sei. Im ständigen Wechsel der Kamerabereiche sei die südli-che Werksperipherie in kurzen Rhythmen mit der Videokamera überwacht worden. Dabei sei festgestellt worden, dass das dem Kläger zugewiesene Dienstfahrzeug Panda sich in der Zeit zwischen 2.30 Uhr und 4.00 Uhr in unveränderter Position am Tor 1 befunden ha- be. Letztmalig habe er, der Zeuge M2xxxxx, das Fahrzeug dort gegen 4.00 Uhr bemerkt. Dabei seien die Abstände, in denen das Fahrzeug beobachtet worden sei, mit spätestens 10 Minuten so kurz gewesen, dass eine Bewegung des Fahrzeugs nicht möglich gewesen sei. Auch sei keine Veränderung der Position des Fahrzeugs beobachtet worden.

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Gegen 4.05 Uhr habe er, der Zeuge M2xxxxx, dem Kläger den Auftrag gegeben, das Ge-bäude 2324 zu kontrollieren.

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Zum Schichtende habe der Kläger das von ihm geführte Streifenbuch mit Eintragungen der angeblich kontrollierten Objekte, die er durch seine Unterschrift bestätigt habe, im Wachlei-terbüro abgegeben. Bei der routinemäßigen Überprüfung der Streifenliste habe der Zeuge M2xxxxx jedoch nachfolgend festgestellt, dass die angegebenen Kontrollen nicht hätten durchgeführt werden können, weil er im Zeitraum von 2.30 Uhr bis 4.00 Uhr immer wieder

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das vom Kläger während dieser Nachtschicht geführte Fahrzeug durch die Videoüberwa-chung in unveränderter Position gesichtet habe.

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Die vom Kläger in dessen Streifenbericht angegebenen Kontrollschwerpunkte lägen räum-lich derart vom Tor 1 entfernt, dass diese bei einem fußläufigen Kontrollgang nicht hätten überprüft werden können.

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Die anschließend befragten weiteren Werkschutzmitarbeiter M3xx-M4xxxxxx, S3xxxxx und M5xxxxx hätten bestätigt, dass der Kläger sich am Tor 1 aufgehalten habe.

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Aufgrund der durchgeführten Ermittlungen stehe fest, dass der Kläger bewusst fehlerhafte Eintragungen in das Schichtenbuch vorgenommen habe, obgleich er die eingetragenen Kontrollen nicht durchgeführt habe. Mindestens bestehe der dringende Verdacht, dass er sich durchgehend am Tor 1 aufgehalten habe, ohne die ihm aufgetragenen Kontrollen durchzuführen.

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Der Kläger sei vor Ausspruch der Verdachtskündigung ordnungsgemäß angehört worden.

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Auch die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei eingehalten worden. Diese beginne erst nach An-hörung des Klägers am 25.11.2003.

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Auch die Anhörung des Betriebsrats zu den beabsichtigten Kündigungen sei ordnungsge-mäß.

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Durch Urteil vom 30.08.2004 hat das Arbeitsgericht der Klage insoweit stattgegeben, als es die außerordentliche Kündigung wegen Nichteinhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB für unwirksam erachtet hat. Im Übrigen hat das Arbeitsgericht die gegen die hilfsweise ausge-sprochene ordentliche Kündigung gerichtete Klage abgewiesen und zur Begründung aus-geführt, der Kläger habe selbst zugegeben, sich mindestens in der Zeit von 3.40 Uhr bis 4.00 Uhr ohne dienstlichen Auftrag am Tor 1 aufgehalten zu haben. Insoweit sei ihm eine Manipulation am Streifenbuch vorzuwerfen. Dies rechtfertige eine ordentliche Kündigung, weil der Kläger als Werkschutzmitarbeiter im sicherheitsrelevanten Bereich eingesetzt ge-wesen sei und ein zeitgenauer Nachweis der einzelnen Kontrollpunkte notwendig sei.

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Gegen das dem Kläger am 14.09.2004 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat der Kläger am 31.09.2004 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungs-

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frist bis zum 15.12.2004 mit dem am 14.12.2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

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Der Kläger ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe die Klage gegen die ordentliche Kündigung nicht abweisen dürfen. Als Verdachtskündigung sei die ordentliche Kündigung schon unwirksam, weil er hierzu nicht ordnungsgemäß angehört worden sei. Bei dem Ge-spräch vom 25.11.2004 sei er lediglich gefragt worden, ob er Fußkontrollen durchgeführt habe.

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Der Kläger behauptet in der Berufungsbegründung vom 14.12.2004 nach wie vor, er habe in der Zeit von 3.00 Uhr bis 3.30 Uhr die internen Schwerpunkte 33 bis 35, 29, 22, 26, 27, 30 bis 32 nacheinander angefahren, wie es von ihm erwartet worden sei. Da keine Auffäl-ligkeiten, die eine längere Kontrolldauer erfordert hätten, aufgetreten seien, sei um 3.30 Uhr die Kontrollfahrt beendet gewesen. Wie dies bei der Beklagten gewünscht und in der Praxis auch von allen Mitarbeitern gehandhabt würde, habe er die angefahrenen Schwerpunkte in einem Rhythmus von fünf Minuten in die Streifenliste eingetragen. Anschließend habe er Tor 1 angefahren, um die Toilette aufzusuchen. Toilettengänge würden nicht in die Streifen- liste eingetragen. Nach Rückkehr von der Toilette habe er dann die Zeugen M3xx-M4xxx-xxx, S3xxxxx und M5xxxxx am Tor 1 getroffen und mit diesen einige Worte gewech- selt. Danach hätte jeder das Tor 1 etwa zeitgleich verlassen. Etwa ab 4.00 Uhr habe er dann die ihm aufgetragene Kontrolle des Gebäudes 2324 durchgeführt.

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Eine schuldhafte Pflichtverletzung, die eine Kündigung ohne Abmahnung rechtfertigen könne, könne ihm danach nicht vorgeworfen werden.

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Im Termin vor der Berufungskammer vom 15.04.2005 hat der Kläger erstmals behauptet, dass er in der Zeit von 3.00 Uhr bis 3.30 Uhr lediglich die internen Schwerpunkte 33, 34, 35, 29, 22, 26 und 27 angefahren habe. Nach der Erledigung der Kontrolle des Schwer- punktes 27 sei er zum Tor 1 gefahren und habe dort die Toilette aufgesucht. Nachdem er sich anschließend kurz für wenige Minuten mit den dort anwesenden Kollegen unterhalten habe, habe er seine Kontrollfahrt zu den Kontrollschwerpunkten 30, 31 und 32 fortgeführt. Dann habe er die Kontrolle Bau 2324 vorgenommen. Der Toilettengang habe zwischen der Überprüfung der Kontrollschwerpunkte 27 und 30 stattgefunden.

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Soweit er erstinstanzlich sowie in der Berufungsbegründung etwas anderes vorgetragen habe, beruhe dies aufgrund eines Missverständnisses zwischen ihm und seinen Prozess-

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bevollmächtigten. Der Ablauf werde anhand des Werklageplans deutlich und logisch. Das Tor 1 liege genau zwischen den Kontrollschwerpunkten 27 und 30.

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Der Kläger behauptet erneut, es sei üblich, die Kontrolle der internen Schwerpunkte im Fünf-Minuten-Takt in die Streifenlisten einzutragen. Dies ergebe sich auch aus den Strei-fenlisten seiner Arbeitskollegen der letzten zwei bis drei Monate, die die Beklagte vorlegen möge.

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Der Kläger beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Herne vom 30.08.2004 - 1 Ca 4021/03 - festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 01.12.2003 zum 31.03.2004 beendet worden ist.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil und ist der Auffassung, die ordentliche Kündigung sei schon deshalb unwirksam, weil der Kläger nach seinem eigenen Vorbringen unzutreffende Eintragungen in die Streifenliste vorgenommen habe.

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Darüber hinaus behauptet die Beklagte, der Kläger habe die angegebenen Kontrollen in der Zeit von 3.00 Uhr bis 3.30 Uhr überhaupt nicht durchgeführt. Dies ergebe sich daraus, dass das ihm zugeteilte Dienstfahrzeug Panda die gesamte Zeit über am Tor 1 in unveränderter Position gestanden habe. Darüber hinaus seien die angeblich vom Kläger durchgeführten Kontrollen in einer halben Stunde überhaupt nicht möglich. Dies ergebe sich daraus, dass die vom Kläger durch die Eintragungen in die Streifenliste belegte Kontrollstrecke insge- samt 14,3 km umfasse. Auf dem Werksgelände sei eine Geschwindigkeitsbegrenzung auf 25 km/h, innerhalb der Kontrollschwerpunkte auf Schrittgeschwindigkeit gegeben. Der Werkschutzmitarbeiter der Beklagten, der Zeuge H1xxxxxx, habe die vom Kläger angege-benen Schwerpunkte angefahren und hierbei jeweils die kürzesten Anfahrtswege zu den einzelnen Schwerpunkten gewählt und lediglich eine Sichtkontrolle durchgeführt. Dies habe eine Gesamtzeit von 76 Minuten und eine Gesamtfahrstrecke von 14,3 km ergeben.

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Im Übrigen seien bei einigen kontrollierten internen Schwerpunkten fußläufige Kontrollen erforderlich. Darüber hinaus seien Sichtkontrollen an Türen und Fenstern vorzunehmen. Im Gebäude 755, der Kantine, seien Getränkeautomaten zu kontrollieren. Mit einer bloßen Vorbeifahrt sei es nicht getan.

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Auch eine betriebliche Übung, die einzelnen Kontrollen in Fünf-Minuten-Takt in die Strei-fenlisten einzutragen, habe es nicht gegeben. Von wem und wann der Kläger eine derartige Anweisung erhalten habe, trage der Kläger nicht vor. Aus Streifenlisten vom 17. und 27.06.2003 (Bl. 286 ff.d.A.) ergebe sich, dass keine Eintragungen im Fünf-Minuten-Rhythmus vorgenommen würden.

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Die Beklagte verwehre ihren Mitarbeitern auch nicht, während der Dienstzeit eine Toilette aufzusuchen. Insoweit handele es sich auch nicht um eintragungspflichtige Zeiten. Die Be-klagte bemängele gegenüber dem Kläger aber, fehlerhafte, insbesondere bewusst falsche Eintragungen in Streifenlisten vorgenommen zu haben. Auch mit der Berufung habe der Kläger nicht den Vorwurf entkräftet, er habe in der Zeit von 3.30 Uhr bis 4.00 Uhr nicht ge-arbeitet.

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Die Beklagte ist ferner der Auffassung, dass der erstmals im Berufungsrechtszug vorgetra-gene korrigierte Vortrag des Klägers unglaubwürdig sei. Insoweit liege widersprüchliches Vorbringen des Klägers vor. Sein neuerlicher Vortrag könne allenfalls als Schutzbehauptung angesehen werden.

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Im Übrigen, so behauptet die Beklagte, hätte der Kläger auch nicht die verbliebenen Schwerpunkte 33, 34, 35, 29, 22, 26 und 27 nicht in der Zeit von 3.00 Uhr bis 3.30 Uhr kontrollieren können. Insoweit hätte sich eine Gesamtstrecke von 12,2 km ergeben. Die Kontrollfahrt der Schwerpunkte 33 bis 27 hätten insgesamt 61 Minuten gedauert.

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Die Berufungskammer hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen M2xxxxx, H1xxxxxx, M5xxxxx und S3xxxxx. Auf das Ergebnis der Beweisaufnahme, so wie es in der Sitzungsniederschrift vom 20.06.2005 (Bl. 372 ff.d.A.) niedergelegt ist, wird ebenso Bezug genommen wie auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

71

Das Arbeitsgericht hat die gegen die ordentliche Kündigung vom 01.12.2003 gerichtete Kündigungsschutzklage zu Recht abgewiesen.

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I.

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Die Unwirksamkeit der Kündigung vom 01.12.2003 ergibt sich nicht aus § 1 Abs. 1 KSchG.

74

Zwar rechtfertigen sowohl die Beschäftigungszeit des Klägers im Betrieb der Beklagten als auch die Größe des Betriebs der Beklagten die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes, §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG.

75

Die Kündigungsschutzklage ist auch rechtzeitig erhoben worden, § 4 KSchG.

76

Die Kündigung des Klägers vom 01.12.2003 ist jedoch sozial gerechtfertigt, weil sie durch Gründe, die im Verhalten des Klägers liegen, bedingt ist, § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG.

77

1. In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass strafbare Handlungen zu Lasten des Arbeitgebers ebenso wie grobe Vertrauensverstöße grundsätzlich eine Kündigung rechtfertigen können (BAG, Urteil vom 26.11.1964 - AP BGB § 626 Nr. 53; BAG, Beschluss vom 10.02.1999 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42; LAG Hamm, Urteil vom 20.02.1986 - DB 1986, 1338; KR/Fischermeier, 6. Aufl., § 626 BGB Rz. 445). Insbesondere ein Spesenbetrug kann einen Grund auch für eine außerordentliche Kündigung darstellen (BAG, Urteil vom 02.02.1960 - AP BGB § 626 Nr. 42; BAG, Urteil vom 22.11.1962 - AP BGB § 626 Nr. 49; BAG, Beschluss vom 22.08.1974 - AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 1; LAG Frankfurt, Urteil vom 05.07.1988 - LAGE KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 20; LAG Köln, Urteil vom 14.12.1995 - NZA-RR 1996, 376; KR/Fischermeier, § 626 BGB Rz. 445; APS/Dörner, 2. Aufl. § 626 BGB Rz. 278; ErfK/Müller-Glöge, 5. Aufl., § 626 BGB Rz. 157 m.w.N.).

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Darüber hinaus können auch sonstige unrichtige Angaben in Tätigkeitsberichten einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen (LAG Berlin, Urteil vom 27.06.1968 - BB 1969, 834; LAG Niedersachsen, Urteil vom 18.10.1994 - LAGE KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 44; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 27.01.2004 - NZA-RR 2004, 473; Arbeitsgericht Frankfurt, Urteil vom 24.07.2001 - NZA-RR 2002, 133; KR/Fi-schermeier, § 626 BGB Rz. 433 m.w.N.).

79

Ob und inwieweit der Arbeitnehmer sich mit einem betrügerischen Verhalten strafbar ge-macht hat, ist für die Beurteilung eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 BGB oder für die soziale Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG nicht ent-scheidend (BAG, Urteil vom 20.04.1977 - AP BAT § 54 Nr. 1; BAG, Urteil vom 29.01.1997 - AP BGB § 626 Nr. 131).

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2. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze erweist sich die ordentliche Kündigung des Klägers vom 01.12.2003 als sozial gerechtfertigt. Die von der Berufungskammer durchge-führte Beweisaufnahme hat nämlich ergeben, dass der Kläger die in die Streifenliste einge-tragenen Kontrollfahrten in der Nachtschicht vom 11.10.2003 zwischen 2.30 Uhr und 4.00 Uhr überhaupt nicht durchgeführt hat. In die Streifenliste hat er Kontrollfahrten eingetragen, die er nicht durchgeführt hat. Dies rechtfertigt mindestens die ausgesprochene ordentliche Kündigung.

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a) Zur Überzeugung der Berufungskammer ist erwiesen, dass der Kläger in der Nacht-schicht vom 11.10.2003 die in die Streifenliste eingetragenen zehn Kontrollfahrten nicht durchgeführt hat. Dass die Kontrollen der Schwerpunkte 33, 34, 35, 29, 22, 26, 27, 30, 31 und 32 nicht fußläufig durchgeführt worden sind, behauptet der Kläger selbst nicht. Aber auch mit dem ihm zugeteilten Dienstfahrzeug Panda konnte der Kläger die Kontrolle der in die Streifenliste eingetragenen Schwerpunkte nicht durchgeführt haben. Dies ergibt sich bereits aus der Vernehmung des Zeugen M2xxxxx, der bekundet hat, dass sich das Dienst-fahrzeug Panda, das dem Kläger zugeteilt war, durchgängig zwischen 2.30 Uhr und 4.00 Uhr am Tor 1 in unveränderter Position befunden hat. Dies hat der Zeuge aufgrund der Vi-deoüberwachung festgestellt. Nach seinen Bekundungen befand sich nämlich der Panda immer dann, wenn die Kamera im Abstand von etwa zehn Minuten über den Bereich des Tores 1 schwenkte, in unveränderter Position am Tor 1.

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Auch wenn die Videoaufzeichnungen im Anschluss an die Feststellungen der Beklagten über die unrichtigen Eintragungen des Klägers in die Streifenliste vernichtet worden sind, ergab sich für die Beschwerdekammer kein Anlass, den Angaben des Zeugen M2xxxxx nicht zu folgen. Dieser hat nämlich auch bei seiner Vernehmung vor der Berufungskammer be-

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kundet, dass er sich über den Aufenthalt des Panda am Tor 1 zunächst keine Gedanken gemacht hat, weil der Kläger unter Umständen auch einen besonderen Überwachungsauf-trag vom Wachleiter hätte erhalten haben können. Erst nachdem ihm die Streifenliste des Klägers für die Nachtschicht vom 11.10.2001 vorgelegt worden ist, aus der sich ergibt, dass der Kläger in der Zeit zwischen 3.00 Uhr und 4.00 Uhr insgesamt zehn Kontrollpunkte ange-fahren haben will, ist ihm gewärtig worden, dass diese Eintragungen unzutreffend gewesen seien müssen. Der Zeuge hat nämlich bei jedem Kameraschwenk alle zehn Minuten den Panda des Klägers in unveränderter Position am Tor 1 gesichtet. Darüber hinaus hat der Zeuge glaubhaft bekundet, dass es ihm gegen 4.00 Uhr "zu bunt" geworden ist, weil er auf-grund der Kameraüberwachung den Aufenthalt des Klägers am Tor 1 seit über einer Stun- de festgestellt hatte. Aus diesem Grunde hat er dem Kläger dann einen telefonischen Auf- trag zur Kontrolle des Gebäudes 2324 erteilt.

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Nach Durchführung der Beweisaufnahme kann auch ausgeschlossen werden, dass der Kläger tatsächlich in der Zeit von 3.00 Uhr bis 3.30 Uhr die Kontrolle der zehn Schwerpunk-te 33 bis 32 oder auch nur der sieben Schwerpunkte 33 bis 27 mit seinem Dienstfahrzeug Panda durchgeführt hat. Dies ergibt sich aus der Aussage des Zeugen H1xxxxxx. Dieser hat nämlich anlässlich seiner Vernehmung ausdrücklich bekundet, dass er seinerzeit im Auftrag der Beklagten die vorgegebene Streife nachgefahren und dafür 76 Minuten ge-braucht hat. Dabei ist er sämtliche zehn Kontrollpunkte angefahren, ohne das Fahrzeug jeweils zu verlassen. Der Zeuge hat auch bekundet, dass er die vorgegebene Geschwin-digkeit von 25 km/h eingehalten hat und hierzu ausgesagt, dass seines Erachtens die Ge-gebenheiten der Fahrtwege es auch nicht zuließen, schneller zu fahren.

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Eine Kontrollfahrt der internen sieben Schwerpunkte 33 bis 27, durchgeführt des nachts, hätte selbst unter Berücksichtigung einer fußläufigen Kontrolle der Kantine, die der Kläger durchgeführt haben will, mindestens 60 Minuten gedauert.

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Die Würdigung der Aussagen des Zeugen M2xxxxx und des Zeugen H1xxxxxx ergibt da-nach insgesamt, dass der Kläger in der Nachtschicht vom 10.11.2003 die in die Streifenlis-ten eingetragenen Kontrollfahrten in keinem Fall - auch nicht innerhalb einer halben Stun-de - durchgeführt haben kann.

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b) Die Berufungskammer hatte keine Veranlassung, den Angaben der Zeugen M2xxxxx und H1xxxxxx keinen Glauben zu schenken. Ihre Aussagen waren klar und folgerichtig, frei von Widersprüchen. Sie haben ihre Aussage in sachlicher Form und unvoreingenommen gemacht.

88

Aus der Vernehmung der Zeugen M5xxxxx und S3xxxxx ergibt sich kein abweichendes Er-gebnis. Diese Zeugen haben lediglich bekundet, dass sie sich in der fraglichen Nacht- schicht in der Zeit zwischen 3.30 Uhr und 4.00 Uhr für einige Minuten am Tor 1 aufgehalten und dabei den Kläger angetroffen haben. Dazu, ob der Kläger in der Zeit zwischen 3.00 Uhr und 3.30 Uhr seinen Kontrollfahrten nachgegangen ist, haben diese Zeugen keine Angaben machen können. Aus diesem Grunde war auch eine weitere Vernehmung des vom Kläger benannten Zeugen M3xx-M4xxxxxx entbehrlich.

89

Da nach zur Überzeugung der Berufungskammer feststand, dass der Kläger die in die Streifenliste eingetragenen Kontrollfahrten in der Nachtschicht vom 11.10.2003 überhaupt nicht durchgeführt hat, kam es auch nicht auf die Frage an, ob es betrieblicher Übung entsprach, in die Streifenlisten die Kontrolle der einzelnen Schwerpunkte in Fünf-Minuten-Takt einzutragen, sofern sich keine weiteren Auffälligkeiten ergeben würden.

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c) Der Kläger kann auch nicht geltend machen, dass eine Abmahnung zu vertragsgerechtem Verhalten ausreichend gewesen wäre, sein Fehlverhalten entsprechend zu ahnden. Unter den vorliegenden Umständen war entgegen der Rechtsauffassung des Klägers der vorherige Ausspruch einer Abmahnung gegenüber dem Kläger entbehrlich. Richtig ist zwar, dass ein Arbeitnehmer, dem wegen eines nicht vertragsgerechten Verhaltens gekündigt werden soll, nicht nur bei Störungen im Verhaltens- und Leistungsbereich, sondern auch bei Störungen im Vertrauensbereich unter Umständen zunächst abzumahnen ist. Ein Fehlver-halten im Vertrauensbereich berechtigt allerdings nur dann nicht ohne vorherige erfolglose Abmahnung zum Ausspruch einer Kündigung, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeit-geber zumindest nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefähr-denden Fehlverhalten angesehen (BAG, Urteil vom 30.06.1993 - AP GG Art. 140 Nr. 15; BAG, Urteil vom 07.10.1993 - AP BGB § 626 Nr. 114; BAG, Urteil vom 04.06.1997 - AP BGB § 626 Nr. 137; BAG, Urteil vom 08.06.2000 - AP BGB § 626 Nr. 163; BAG, Urteil vom 21.06.2001 - AP BAT § 54 Nr. 5; KR/Fischermeier, § 626 BGB Rz. 278 f.). Eine Abmah- nung ist aber auch bei einer Störung im Vertrauensbereich dann entbehrlich, wenn es um schwere Pflichtverletzungen geht, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar ist und bei denen eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offen-sichtlich ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 30.11.1987 - AP SeemG § 64 Nr. 1; BAG, Urteil vom 12.07.1984 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 32; BAG, Urteil vom 31.03.1993 - AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 32; BAG, Urteil vom 26.08.1993 - AP BGB § 626 Nr. 112;

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BAG, Urteil vom 12.02.1999 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42; KR/Fischermeier, § 626 BGB Rz. 277).

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So liegt der vorliegende Fall. Auch der Kläger konnte nicht darauf vertrauen, dass der Ar-beitgeber es hinnehmen würde, dass die Durchführung von Kontrollen in eine Streifenliste eingetragen wird, ohne dass die Kontrollen tatsächlich durchgeführt worden sind. Der Kläger hatte keinen Grund zu der Annahme, sein Verhalten, falsche Streifenlisten abzugeben, werde gebilligt. Ebenso wenig war ausgeschlossen, dass der Kläger annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber geduldet. Der Kläger musste vielmehr wissen, dass die Beklagte auf die Richtigkeit der abgegebenen Streifenlisten vertraute und dass bei der Abgabe falscher Streifenlisten der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet war. Insbesondere die Tatsache, dass der Kläger die Beklagte über die Durchführung von Kontrollfahrten in nicht unerheblichem Umfange getäuscht hat, stellt eine schwere Pflichtverletzung dar, deren Rechtswidrigkeit ihm ohne Weiteres erkennbar war und bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist.

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d) Auch eine abschließende Interessenabwägung führt nicht zu dem vom Kläger erstrebten Erfolg. Bereits das Arbeitsgericht ist zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Interesse des Arbeitgebers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mindestens aufgrund ordentlicher Kündigung der Vorzug zu geben war. Es ist auch bereits ausgeführt worden, dass es sich bei dem dem Kläger gegenüber gemachten Vorwurf nicht um einen sogenannten Bagatellfall handelt, der unter Umständen einer vorherigen Abmahnung bedurft hätte. Die Täuschung des Arbeitgebers über die Durchführung von Kontrollfahrten, insbesondere in einem sicherheitsrelevanten Bereich, stellen in aller Regel besonders schwerwiegende Vertragsverletzungen dar. Dem Arbeitnehmer ist die Pflichtwidrigkeit in aller Regel ohne Weiteres erkennbar. Mit einer Billigung seines Verhaltens durch den Arbeitgeber konnte der Kläger nicht rechnen.

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Demgegenüber sind keine besonderen Belange vorgetragen worden, die im Rahmen der Interessenabwägung zu Gunsten des Klägers besonders zu berücksichtigen wären. Auf etwaige Unterhaltsverpflichtungen des Klägers kommt es in diesem Zusammenhang nicht ausschlaggebend an. Insbesondere bei einer Kündigung, die auf ein vorsätzliches Verhal- ten zum Nachteil des Arbeitgebers gestützt wird, sind nämlich Unterhaltspflichten des Ar-beitnehmers im Rahmen der Interessenabwägung grundsätzlich nicht zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 02.03.1989 - AP BGB § 626 Nr. 101; BAG, Urteil vom 15.11.1995 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 73). Es kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass dem Kläger eine besonders schwere Pflichtverletzung zur Last fällt. Der Kläger hat die Beklagte nicht nur

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über seine Arbeitszeiten getäuscht, er hat darüber hinaus falsche Streifenlisten angegeben und insbesondere die Beklagte darüber getäuscht, bestimmte Kontrollen durchgeführt zu haben. Insoweit kann unter Berücksichtigung der Schwere des ihm gemachten Vorwurfs auch die Dauer der Betriebszugehörigkeit nicht dazu führen, dass seinem Interesse an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses der Vorzug zu geben wäre.

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II.

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Die Kündigung vom 01.12.2003 ist auch nicht nach § 102 BetrVG rechtsunwirksam. Dies hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt. Mit der Berufung sind hiergegen vom Kläger keine weiteren Einwendungen erhoben worden.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

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Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 63 GKG.

101

Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

102

Schierbaum

Beeking

Piesendel

103

/N.