Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 09.01.2008 – 6 Ca 1867/07 – teilweise abgeändert und wie folgt gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 13.383,44 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.03.2007 zu zahlen sowie weitere 21.145,12 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.01.2008.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen beide Parteien je zu ½.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert beträgt 42.176,24 €.

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T a t b e s t a n d

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Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 313 a Abs. 2 ZPO abgesehen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung des Klägers ist teilweise begründet.

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Nach § 9 TzBfG hat der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche oder anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegen stehen.

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Der Kläger ist Teilzeitbeschäftigter. Er hat mit Schreiben vom 04.05.2006 gegenüber der Beklagten seinen Wunsch auf Erhöhung seiner Arbeitszeit geäußert und sich, nachdem eine freie Vollzeitstelle in der Region NRW in der Arbeitseinheit I/N ausgeschrieben worden war, mit Schreiben vom 17.05.2006 auch formell auf die ausgeschriebene Vollzeitstelle eines Rechtssekretärs beworben.

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Seinem im Berufungsverfahren weiter verfolgten Antrag, die Beklagte zu verurteilen, der Erhöhung seiner regelmäßigen Arbeitszeit auf 37 Stunden (Vollzeitstelle) in der Woche zuzu-stimmen, kann jedoch nicht entsprochen werden, ohne dass es darauf ankommt, ob die weiteren Voraussetzungen des § 9 TzBfG erfüllt sind. Denn die Beklagte hat den in Frage stehenden Arbeitsplatz mit Wirkung zum 28.06.2006 mit der Rechtssekretärin L, die zuvor im Regionalbetrieb Nord-Ost in den Arbeitseinheiten T und S tätig gewesen war, besetzt. Damit ist ein eventueller Anspruch des Klägers erloschen, und zwar unabhängig davon, ob die Beklagte bei der Besetzung der Stelle die Vorgaben des § 9 TzBfG beachtet hat (vgl. Sievers, TzBfG, 2. Aufl., § 9 RdNr. 8 m.w.N.).

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Jedoch steht dem Kläger nach §§ 275 Abs. 1, 4, 280 BGB ein Schadensersatzanspruch wegen Unmöglichkeit zu, da zu seinen Gunsten die weiteren Voraussetzungen des § 9 TzBfG erfüllt waren, als die Beklagte die Besetzung der Stelle mit der Rechtssekretärin L vorgenommen hat. Die Beklagte hätte dem Kläger diese Stelle übertragen müssen.

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Bei der ausgeschriebenen Stelle eines Rechtssekretärs in der Arbeitseinheit I/N handelte es sich um einen entsprechenden freien Arbeitsplatz. Ein solcher liegt vor, wenn der zu besetzende und vom Arbeitnehmer gewünschte Arbeitsplatz dem vertraglich vereinbarten Tätigkeitsbereich des Arbeitnehmers und damit seiner Eignung und Qualifikation entspricht (BAG vom 08.05.2007, 9 AZR 874/06, NZA 2007, 1349). Letztere Voraussetzung ist vorliegend ohne weiteres erfüllt. Es geht um die Verlängerung der Arbeitszeit des Klägers als Rechtssekretär bei im Übrigen unveränderter Tätigkeit und unveränderten Arbeitsbedingungen. Dass es sich um einen freien Arbeitsplatz handelt, hat das Arbeitsgericht ausführlich begründet. Dem schließt sich das Berufungsgericht an und macht sich die Begründung insoweit zu Eigen (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

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Mit Recht macht der Kläger geltend, er sei im Vergleich zur Rechtssekretärin L gleich geeignet.

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Die gleiche Eignung des Klägers ist hinsichtlich der grundsätzlichen Qualifikationen und seiner persönlichen Eignung zwischen den Parteien auch unbestritten. Die Beklagte spricht dem Kläger die gleiche fachliche Eignung wie die der Rechtssekretärin L jedoch zum einen wegen deutlich schlechterer Examensnoten im Zweiten Juristischen Staatsexamen und zum anderen wegen der Berufserfahrung, die die Rechtssekretärin L im Hinblick auf Berufungsverfahren besitzt ab. Mit beiden Gesichtspunkten vermag sie jedoch nicht durchzudringen.

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Die Aussagekraft des Zweiten Juristischen Staatsexamens ist sowohl im Hinblick auf die spezifische Tätigkeit des Klägers und der Mitarbeiterin L als auch im Hinblick auf die in beiden Fällen etwa 17jährige Berufstätigkeit zu relativieren. Es gibt zum einen lediglich Aufschluss über die allgemeine juristische Befähigung, nicht aber über die spezifische fachliche Eignung für die Tätigkeit. Außerdem kommen die im Verlauf des langen Berufslebens gezeigten fachlichen Leistungen dabei nicht zum Tragen. Es ist durchaus vorstellbar und entspricht der Lebenserfahrung, dass Personen mit besseren Examensergebnissen nicht die in sie gesetzten Erwartungen erfüllen und umgekehrt Personen mit schlechteren Examensergebnissen dies z.B. durch erhöhten Einsatz in ihrer Berufstätigkeit kompensieren. Erst im Rahmen einer Stellungnahme der Beklagten zu den tatsächlich erbrachten fachlichen Leistungen des Klägers und der Mitarbeiterin L hätte auch das Ergebnis des Zweiten Juristischen Staatsexamens eine die Gesamtbewertung gegebenenfalls unterstützende Rolle spielen können.

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Der Erfahrungsvorsprung der Rechtssekretärin L bei der Anfertigung von Berufungen steht dem Anspruch des Klägers ebenfalls nicht entgegen. Es ist nicht erkennbar, dass zum Zeitpunkt der Besetzung des freien Arbeitsplatzes am 28.06.2006 dieser Gesichtspunkt von Bedeutung war. Zwar setzt der Arbeitgeber das konkrete Anforderungsprofil für den Arbeitsplatz fest. Dieses obliegt seiner freien unternehmerischen Entscheidung. Insoweit war die Beklagte auch befugt, das Anforderungsprofil zu ändern und Erfahrungen bei der Anfertigung von Berufungen zu verlangen. Wie dem Protokoll einer Bürobesprechung der Arbeitseinheit I/N vom 03.05.2007 zu entnehmen ist, ist jedoch erst zu diesem Zeitpunkt die Möglichkeit, eigene Berufungsverfahren durchzuführen, in der Arbeitseinheit erörtert worden. Es ist auch sonst in keiner Weise dokumentiert, dass Qualifikationen auf diesem Gebiet für die Besetzung der Stelle erforderlich oder auch nur wünschenswert gewesen wären. Insbesondere ist dem Betriebsrat nicht mitgeteilt worden, dass die Tatsache, dass Frau L während ihrer Beschäftigung in N1-W Berufungen bearbeitet hat, für die Einstellung von Bedeutung sei.

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Allerdings hat der Anspruch des teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers nach Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit aus dringenden betrieblichen Gründen oder wegen Arbeitszeitwünschen anderer Arbeitnehmer zurückzutreten. Zu den dringenden betrieblichen Gründen gehört ein vorrangiger Rechtsanspruch anderer Arbeitnehmer auf den in Frage stehenden Arbeitsplatz. Ein solcher besteht, wenn ein betriebsbedingt gekündigter Arbeitnehmer auf einem freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden könnte, auf den sich zugleich ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer beworben hat (Sievers, aaO., § 9 RdNr. 13 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor. Das Arbeitsverhältnis mit Frau L war zum Zeitpunkt der Besetzung der in Frage stehenden Stelle nicht gekündigt.

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Freilich handelte es sich bei Frau L ebenfalls um eine teilzeitbeschäftigte Bewerberin auf die freie Vollzeitstelle. Wäre zwischen ihr und dem Kläger eine Auswahlentscheidung zu treffen gewesen, so wäre die Besetzung der Stelle mit Frau L nicht zu beanstanden. Es hätte billigem Ermessen im Sinne des § 315 BGB entsprochen, der sozial schutzwürdigeren Frau L, die ihrem Ehemann und zwei Kindern gegenüber unterhaltsverpflichtet ist, die Vollzeitstelle zu übertragen. Frau L war jedoch eine betriebsfremde Arbeitnehmerin. Die Arbeitszeitwünsche betriebsfremder Arbeitnehmer kann der Arbeitgeber den Arbeitszeitwünschen seiner Arbeitnehmer nicht entgegenhalten (Sievers, aaO., § 9 RdNr. 16; s. auch Laux in Laux/Schlachter, TzBfG, § 9 RdNr. 57).

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

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Im Hinblick auf den von den Parteien nachträglich erklärten Rechtsmittelverzicht ist die Revision trotz Zulassung im Urteil nicht zulässig. Hieraus folgt zugleich die Unzulässigkeit einer Nichtzulassungsbeschwerde.